Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Heerenveen
zaak-/rolnummer: 363906 \ CV EXPL 11-3797
vonnis van de kantonrechter d.d. 7 maart 2012
inzake
De stichting
STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: De Klerk & Vis Gerechtsdeurwaarders en Incasso,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. F. van der Hoef.
Partijen zullen hierna "AFM" en "[gedaagde]" worden genoemd.
Procesverloop
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating van AFM.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten
2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [gedaagde] is enig bestuurder/aandeelhouder van de besloten vennootschap A.P.J. Beheer B.V. (hierna te noemen: APJ Beheer). APJ Beheer vormde tot 1 december 2007 samen met [A] Beheer B.V., [B] Beheer B.V. en GéBé Holding B.V. de gezamenlijke maten van de maatschap Aa&E Accountants (hierna te noemen: Aa&E).
2.2. [gedaagde] heeft namens Aa&E op of omstreeks 24 oktober 2006 langs elektronische weg bij AFM een formulier ingediend terzake de aanvraag van een vergunning voor het verrichten van wettelijke controles. In het aanvraagformulier is vermeld dat AFM kosten in rekening brengt voor het behandelen van de vergunningaanvraag; voor accountantsorganisaties die geen wettelijke controles verrichten bij organisaties van openbaar belang (OOB) geldt een tarief van € 7.900,00. Op het formulier is als aanvragende organisatie Aa&E ingevuld. Daarbij is [gedaagde] als contactpersoon genoemd, in diens functie van accountant/vennoot.
2.3. Aa&E heeft AFM bij brief van 25 januari 2007 bericht dat zij afziet van het verrichten van wettelijke controles en dat zij daarom de vergunningsaanvraag intrekt.
2.4. AFM heeft Aa&E bij factuur van 26 juni 2007 een bedrag van € 7.700,00 (na aftrek van een korting van € 200,00) in rekening gebracht. De factuur is ter attentie van [gedaagde] gesteld. Deze factuur is een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.5. Bij brief van 5 juli 2007 heeft [gedaagde] namens Aa&E bezwaar gemaakt tegen de toegezonden factuur. AFM heeft bij beslissing van 25 januari 2008 het bezwaar ongegrond verklaard. Aa&E heeft vervolgens geen beroep tegen deze beslissing ingesteld bij de bestuursrechter.
2.6. APJ Beheer is per 1 december 2007 als maat uit de maatschap Aa&E getreden. De maatschap is toen voortgezet door de andere drie maten.
2.7. Vanwege het uitblijven van betaling van de hiervoor genoemde factuur heeft AFM haar vordering ter incasso uit handen gegeven aan haar gemachtigde, die aanvankelijk
- tevergeefs - Aa&E tot betaling heeft aangemaand. In later stadium - voor het eerst op 2 mei 2011 - heeft AFM [gedaagde] persoonlijk tot betaling aangemaand. De factuur van AFM is tot op heden onbetaald gebleven.
De standpunten van partijen
3.1. AFM vordert betaling van de factuur van 26 juni 2007 ad € 7.700,00, vermeerderd
met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Volgens AFM is [gedaagde] in persoon gehouden tot betaling van de factuur, nu de vergunningaanvraag in kwestie door hem persoonlijk als maat is ondertekend en ingediend. Met de overige maten heeft AFM nimmer contact gehad. Zij kan ingevolge artikel 7A:1680 BW deze maten niet aanspreken. Ook indien niet [gedaagde] maar APJ Beheer als maat van Aa&E moet worden beschouwd, dan is [gedaagde] gehouden tot betaling van de factuur, nu [gedaagde] onrechtmatig handelt doordat hij - als bestuurder van APJ Beheer - het in zijn macht had om betaling van de factuur te bewerkstelligen, maar dat zonder meer heeft nagelaten. Er is sprake van betalingsonwil van [gedaagde]. Laatstgenoemde heeft toegelaten dat de factuur van AFM onbetaald bleef, nu hij telkens naar de voortzettende maatschap bleef verwijzen, over welke maatschap hij - hoewel daarom verzocht - geen informatie aan AFM verstrekte. Bovendien had [gedaagde] behoren te weten dat (slechts) hij dan wel APJ Beheer als maat van de maatschap tot betaling van de factuur was gehouden jegens AFM. Naar analogie van artt. 2:9 jo. 2:248 BW is [gedaagde] als bestuurder van APJ Beheer toerekenbaar tekortgeschoten, hetgeen onrechtmatig is jegens AFM en waardoor AFM schade heeft geleden.
3.2. [gedaagde] betwist de vordering van AFM. Hij voert daartoe het volgende aan. De vergunningaanvraag is door [gedaagde] namens Aa&E bij AFM ingediend. Aa&E is dan ook degene die de factuur van AFM dient te voldoen. [gedaagde] is zelf geen maat geweest van Aa&E, maar zijn vennootschap APJ Beheer. Voorts merkt [gedaagde] op dat de grondslag van de gestelde aansprakelijkheid van hem in persoon als bestuurder van APJ Beheer ondeugdelijk is. De in dat verband door AFM aangehaalde artikelen 2:9 en 2:248 BW zien slechts op de interne aansprakelijkheid van een bestuurder binnen een vennootschap. Van aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van APJ Beheer jegens AFM, op grond van onrechtmatig handelen, kan slechts sprake zijn in het geval dat er sprake is van ernstig persoonlijk verwijtbaar handelen aan de zijde van [gedaagde] als bestuurder. Daartoe heeft AFM onvoldoende gesteld. Op zijn beurt maakt [gedaagde] AFM het verwijt dat zij geen enkele poging heeft ondernomen om van Aa&E en de resterende maten van Aa&E betaling te vorderen van de openstaande factuur. Voor betaling van de factuur dient AFM aan te kloppen bij Aa&E en de voortzettende maten van deze maatschap.
De beoordeling van het geschil
4.1. De kantonrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de verschuldigdheid van de factuur als zodanig geen punt van geschil meer kan zijn, nu de in de factuur besloten liggende beschikking formele rechtskracht heeft gekregen. Het bezwaar van Aa&E tegen de factuur/beschikking is immers ongegrond verklaard door AFM, waarna er door of namens Aa&E geen beroep tegen deze beslissing is ingediend bij de bestuursrechter. Thans dient de vraag te worden beantwoord wie deze factuur dient te voldoen aan AFM.
4.2. De kantonrechter stelt vast dat er in het geval van Aa&E sprake is van een openbare maatschap; de maatschap treedt op een voor derden kenbare wijze onder gemeenschappelijke naam naar buiten. Voorts constateert de kantonrechter, gelet op het overgelegde (digitale) aanvraagformulier, dat de facto [gedaagde] de vergunningaanvraag bij AFM heeft ingediend namens Aa&E, in hoedanigheid van vennoot (bedoeld zal zijn: maat, toevoeging ktr.). Daarbij dient er, juridisch gezien, van uit te worden gegaan dat er door [gedaagde] is gehandeld in diens hoedanigheid van bestuurder van APJ Beheer, nu deze vennootschap en niet [gedaagde] zelf één van de maten was van Aa&E. Gesteld noch gebleken is evenwel dat APJ Beheer destijds een volmacht had om de overige maten te vertegenwoordigen jegens AFM dan wel dat er sprake is geweest van toerekenbare schijn van volmachtverlening. Een en ander brengt mee dat op grond van artikel 7A:1679 BW slechts APJ Beheer zich als handelende maat heeft verbonden jegens AFM en dat de overige maten en de maatschap niet ook verbonden zijn jegens AFM. AFM diende zich voor betaling van de factuur in beginsel dan ook tot APJ Beheer te wenden. Anders dan AFM stelt, heeft [gedaagde] zich dus niet persoonlijk jegens AFM verbonden. De (primaire) grondslag van de vordering faalt mitsdien.
4.3. Subsidiair vordert AFM betaling van [gedaagde] persoonlijk op grond van diens
- vermeende - aansprakelijkheid als bestuurder van APJ Beheer, één van de voormalige maten van Aa&E. De kantonrechter stelt bij de beoordeling van deze grondslag van de vordering voorop dat het handelen of nalaten van een bestuurder van een besloten vennootschap in beginsel aan die vennootschap moet worden toegerekend. Overeenkomstig vaste rechtspraak kan een bestuurder evenwel uit onrechtmatige daad jegens een onbetaald gebleven crediteur persoonlijk aansprakelijk zijn indien: i) de bestuurder namens de vennootschap een verplichting is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen of ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Ter zake moet, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, sprake zijn van een voldoende ernstig en persoonlijk verwijt aan de de bestuurder (vgl. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). Of sprake is van een dergelijk voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan het adres van de bestuurder dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.
4.4. In de in de vorige rechtsoverweging onder ii) bedoelde gevallen kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de nalatigheid van de vennootschap om een schuld te betalen te wijten is aan betalingsonwil van de persoon die als bestuurder en aandeelhouder de volledige zeggenschap heeft over een vennootschap. Degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft, dient aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is om te betalen (vgl. HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
4.5. Vast staat dat [gedaagde] bestuurder/enig aandeelhouder is van APJ Beheer. Als zodanig kan hij geacht worden de volledige zeggenschap te hebben (gehad) over APJ Beheer. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft AFM echter onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat er sprake is van betalingsonwil als hiervoor bedoeld. Daartoe zijn de navolgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, van belang.
4.6. De factuur van AFM van 26 juni 2007 is op naam van Aa&E Accountants gesteld en de daaropvolgende aanmaningen zijn telkens aan Aa&E geadresseerd, behoudens die van 2 mei 2011. Het bezwaarschrift tegen de factuur is ingediend namens Aa&E, hetgeen blijkens de beslissing op bezwaar ook in die zin door AFM is opgevat en behandeld. Voorts is gesteld noch gebleken dat er aanmaningen zijn verstuurd naar AFM's wederpartij APJ Beheer en is AFM deze procedure (slechts) aangevangen op de (onjuiste) grondslag dat [gedaagde] in persoon zich als maat van de maatschap jegens haar had verbonden, terwijl zij pas ná het verweer van [gedaagde] zich bij conclusie van repliek voor het eerst op het standpunt heeft gesteld dat er (tevens) sprake is van aansprakelijkheid van [gedaagde] persoonlijk in zijn hoedanigheid van bestuurder van de handelende maat APJ Beheer. Zowel AFM als [gedaagde] gingen er dus kennelijk lange tijd vanuit dat de maatschap Aa&E de contractspartij van AFM was. Dat [gedaagde] AFM naar Aa&E doorverwees inzake de betaling van de onderhavige factuur, acht de kantonrechter in dat licht bezien niet onbegrijpelijk en daarin kan, anders dan AFM meent, geen onrechtmatig handelen van [gedaagde] worden gezien. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] als bestuurder van APJ Beheer (bewust) heeft toegelaten dat de factuur van AFM onbetaald bleef. Nu AFM onvoldoende heeft gesteld om de subsidiaire grondslag van de vordering te kunnen dragen, is verdere bewijslevering op dit punt niet aan de orde. Daarmee is de gestelde betalingsonwil in rechte niet komen vast te staan. Ook deze grondslag van de vordering faalt.
4.7. De door AFM gevorderde betaling van de onderhavige factuur zal derhalve worden afgewezen. De (neven)vorderingen terzake de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten treffen datzelfde lot.
4.8. AFM zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 500,00 (2 punten x € 250,00) aan salaris gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter:
5.1. wijst af het gevorderde;
5.2. veroordeelt AFM in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 500,00;
5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119