Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/1156
uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 juli 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Eenhoorn B.V., te Leeuwarden, verzoekster
(gemachtigde: mr. B. Korvemaker),
en
de burgemeester van de gemeente Leeuwarden, verweerder
(gemachtigden: mr. M.E. van der Helm en mr. drs. R.T. Offringa, beiden werkzaam bij de gemeente Leeuwarden).
Procesverloop
Bij besluit van 21 mei 2012 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster onder aanzegging van bestuursdwang gelast om coffeeshop De Eenhoorn, gevestigd aan de Ipe Brouwersteeg 3-5 te Leeuwarden (hierna: de coffeeshop), met ingang van 18 juni 2012 om 10.00 uur voor de duur van drie maanden te sluiten voor publiek tot dinsdag 18 september 2012 om 10.00 uur.
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting is aangevangen op 7 juni 2012. Namens verzoekster is verschenen haar bestuurder [X], bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter [A], [B], [C] en [D] als getuigen gehoord. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst tot 22 juni 2012 in verband met het oproepen of meebrengen van andere getuigen door verzoekster en verweerder. Verweerder heeft toegezegd de sluitingsdatum uit te stellen tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter, mits die uitspraak niet meer dan twee weken na de nadere zitting wordt gedaan.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 22 juni 2012. Namens verzoekster is opnieuw verschenen haar bestuurder [X], bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich opnieuw laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter [E], [F] en (opnieuw) [A] als getuigen gehoord. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verzoekster exploiteert de coffeeshop. In dat verband heeft verweerder aan verzoekster voor het jaar 2012 een gedoogverklaring afgegeven. Aan deze gedoogverklaring zijn onder meer de voorschriften verbonden dat de toegang tot de inrichting is verboden voor personen beneden de leeftijd van 18 jaar (voorschrift 3) en dat "softdrugs" niet mogen worden verstrekt aan of gebruikt door personen beneden de leeftijd van 18 jaar (voorschrift 4), zulks door verzoekster te (doen) onderzoeken op basis van een deugdelijke identificatie.
3. Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
4. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid hanteert verweerder het beleid neergelegd in het "Handhavingsarrangement bijzondere wetten Horeca, coffeeshops, prostitutie en kansspelen" van 14 december 2010 (hierna: de beleidsregels). Volgens onderdeel I van de beleidsregels wordt een coffeeshop in het geval van de aanwezigheid van minderjarigen of de verkoop van softdrugs aan minderjarigen bij een eerste overtreding gesloten voor de duur van drie maanden.
5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster gelast de coffeeshop voor de duur van drie maanden voor publiek te sluiten. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat verzoekster de voorschriften 3 en 4 van de gedoogverklaring heeft overtreden, doordat een minderjarige in de coffeeshop aanwezig is geweest en aldaar softdrugs heeft gekocht. Verweerder is daarbij afgegaan op een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van [C] en [D], beiden werkzaam als toezichthouder en bijzonder opsporingsambtenaar bij de gemeente Leeuwarden (hierna: de toezichthouders). Volgens dit proces-verbaal hebben de toezichthouders op 16 februari 2012 gezien dat een meisje de coffeeshop binnenging. Nadat zij de coffeeshop weer had verlaten, heeft één van hen haar om haar legitimatie gevraagd. Uit haar legitimatiebewijs bleek dat zij was geboren [1996]. Desgevraagd verklaarde zij dat zij in de coffeeshop een joint had gekocht en in de coffeeshop niet naar haar legitimatie was gevraagd, aldus het proces-verbaal. Daarnaast is verweerder afgegaan op een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van politie van 27 februari 2012. Volgens dit proces-verbaal heeft een persoon, geboren [1996], verklaard dat zij op 16 februari 2012 de coffeeshop binnen is gegaan, om een voorgedraaide joint heeft gevraagd en die heeft gekregen. Verder heeft zij volgens het proces-verbaal verklaard dat in de coffeeshop niet naar haar legitimatie is gevraagd.
6.1 Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder de inhoud van de voornoemde processen-verbaal niet ten grondslag had mogen leggen aan het bestreden besluit. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de toezichthouders niet bevoegd waren het meisje om haar identificatiebewijs te vragen en haar te horen. Dit leidt er volgens verzoekster toe dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat moet worden uitgesloten. Hetzelfde geldt volgens verzoekster voor de verklaring van het meisje van 27 februari 2012, omdat deze verklaring voortvloeit uit het onbevoegd vragen om het identificatiebewijs en horen door de toezichthouders. Verder heeft verzoekster aangevoerd dat het meisje op 27 februari 2012 ten onrechte niet als verdachte is gehoord en dat haar ten onrechte niet de cautie is gegeven. Ook om die reden moet de verklaring van 27 februari 2012 volgens verzoekster van het bewijs worden uitgesloten.
6.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat, daargelaten of de toezichthouders bevoegd waren het meisje om haar legitimatiebewijs te vragen en haar te horen, de identificatie en de verklaring in dat geval niet op een wijze zouden zijn verkregen die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van deze identificatie en verklaring onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Reeds daarom bestaat voor bewijsuitsluiting wegens gesteld onbevoegd handelen geen grond. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 31 maart 2010 (LJN: BL9655). De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat de toezichthouders belast zijn met handhaving van bepalingen betreffende de openbare ruimte en met toezicht op de naleving van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Leeuwarden (hierna: de APV). Op grond daarvan zijn zij bevoegd tot handhaving van en toezicht op de naleving van de op grond van de APV vereiste exploitatievergunning voor horecabedrijven (zoals de coffeeshop). In dat kader zijn zij bevoegd inzage te vorderen in legitimatiewijzen en personen te horen. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat, daargelaten of het meisje op 27 februari 2012 als verdachte gehoord had moeten worden en haar de cautie gegeven had moeten worden, de verklaring in dat geval niet op een wijze zou zijn verkregen die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van deze verklaring onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Ook om die reden bestaat geen grond voor het uitsluiting van het bewijs van de verklaring van 27 februari 2012.
7.1 Verzoekster heeft betwist dat in de coffeeshop een joint is verkocht aan een minderjarige. Verder heeft zij zich op het standpunt gesteld dat verweerder onvoldoende en gebrekkig onderzoek heeft gedaan naar de feiten en daardoor niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de aan de gedoogverklaring verbonden voorschriften heeft overtreden. Daartoe heeft zij ten eerste aangevoerd dat het proces-verbaal van de toezichthouders onbetrouwbaar en onjuist is. Het proces-verbaal is niet, zoals daarin is gerelateerd, op 16 februari 2012 opgemaakt, maar eerst enkele weken later. Verder is gebleken dat eerst een verslag is opgemaakt en dat het proces-verbaal pas is opgemaakt toen dit verslag niet goed bleek te zijn. Dit is ten onrechte niet in het proces-verbaal vermeld. Ook is niet bekend wat er in het oorspronkelijke verslag heeft gestaan. Voorts staat in het proces-verbaal dat [C] en [D] het meisje de coffeeshop hebben zien binnengaan, terwijl uit de door hen ter zitting afgelegde verklaringen blijkt dat dit niet het geval is. Ten tweede heeft verzoekster in dit kader aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen nader onderzoek heeft gedaan. Verweerder heeft verzoekster niet (direct) gehoord, heeft de videobeelden van de coffeeshop niet opgevraagd, heeft de videobeelden van de camerapaal aan het Ruiterskwartier niet veilig gesteld, heeft het meisje niet aangehouden en gefouilleerd, heeft het tweede meisje niet aangehouden, gefouilleerd of gehoord en heeft geen omstanders of getuigen gehoord. Volgens verzoekster had dergelijk onderzoek een heel ander licht op de zaak kunnen werpen en is het daarom onbegrijpelijk en laakbaar dat verweerder dit niet heeft gedaan. Dit geldt temeer omdat niemand de joint heeft gezien die het meisje zou hebben gekocht. Ten derde heeft verzoekster aangevoerd dat alleen een anonieme verklaring van een minderjarige onvoldoende bewijs is voor de overtreding, omdat zo'n verklaring niet per definitie geloofwaardig is. Verzoekster verbaast zich erover dat het meisje enkel heeft verklaard dat zij in de coffeeshop is geholpen door iemand met donker haar en dat zij het verder niet weet. Dit terwijl zij is geholpen door [A], die enige bijzondere fysieke kenmerken heeft. Ten vierde heeft verzoekster in dit kader aangevoerd dat [E] een heel ander beeld heeft van hetgeen tijdens de briefing is besproken over dit voorval.
7.2 Het is vaste rechtspraak van de ABRvS dat een bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dit sluit betwisting in rechte echter niet uit. Daarbij is de maatstaf of het geleverde tegenbewijs van zodanige aard en strekking is dat het twijfel wekt aan de juistheid van het proces-verbaal. De voorzieningenrechter verwijst bijvoorbeeld naar een uitspraak van de ABRvS van 9 maart 2011 (LJN: BP7161).
7.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid van de processen-verbaal en de daarin neergelegde weergave van de waarnemingen en verklaringen. Uit het proces-verbaal van de toezichthouders blijkt dat [C] het meisje de coffeeshop binnen heeft zien gaan, het meisje om haar legitimatiebewijs heeft gevraagd en heeft geconstateerd dat zij minderjarig is. Verder blijkt daaruit dat zij heeft verklaard dat zij in de coffeeshop een joint heeft gekocht en dat in de coffeeshop niet naar haar legitimatie is gevraagd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft de gang van zaken met betrekking tot het opmaken van het proces-verbaal, het feit dat in het proces-verbaal ten onrechte wordt geïmpliceerd dat ook [D] het meisje de coffeeshop heeft zien binnengaan en het feit dat onder het proces-verbaal een onjuiste datum is vermeld, geen aanleiding om te twijfelen aan de in het proces-verbaal gerelateerde waarnemingen van [C]. Daarom acht de voorzieningenrechter het ook niet van belang om te weten wat in het eerdere verslag heeft gestaan. Daarbij acht de voorzieningenrechter mede van belang dat [C] hetgeen hij in het proces-verbaal heeft gerelateerd ter zitting heeft bevestigd en dat het meisje haar verklaring heeft bevestigd ten overstaan van brigadier van politie [F], zoals blijkt uit het proces-verbaal van 27 februari 2012. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de door [C] en [D] ter zitting afgelegde verklaringen niet worden afgeleid dat [C] het meisje de coffeeshop niet heeft zien binnengaan. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat [C] ter zitting uitdrukkelijk heeft bevestigd dat hij het meisje wel de coffeeshop heeft zien binnengaan.
7.4 De voorzieningenrechter is met verzoekster van oordeel dat het beter zou zijn geweest wanneer enig nader onderzoek zou zijn gedaan, bijvoorbeeld in de vorm van het in beslag nemen van de joint, het kort na het voorval horen van verzoekster en het bekijken van de beschikbare camerabeelden. De voorzieningenrechter ziet hierin echter geen aanleiding voor het oordeel dat verweerders onderzoek naar de feiten gebrekkig, onvoldoende of anderszins onzorgvuldig is geweest. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de waarnemingen van [C] en de verklaringen van het meisje op zich voldoende basis bieden voor de conclusie dat in de coffeeshop een joint is verkocht aan een minderjarige. Zoals de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen, ziet hij geen aanleiding om te twijfelen aan de in de processen-verbaal neergelegde weergave van deze waarnemingen en verklaringen. Ook het feit dat geen nader onderzoek is verricht, geeft op zich geen aanleiding om hieraan te twijfelen.
7.5 De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding om te twijfelen aan de verklaring van het meisje dat zij in de coffeeshop een joint heeft gekocht en dat in de coffeeshop niet naar haar legitimatie is gevraagd. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat het meisje dit heeft verklaard aan [C] en deze verklaring heeft herhaald ten overstaan van [F]. De voorzieningenrechter ziet niet in welk belang het meisje gehad zou kunnen hebben bij het afleggen van een onjuiste verklaring. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat de door het meisje afgelegde verklaring niet anoniem is, maar enkel geanonimiseerd. De identiteit van het meisje is bekend bij de politie. Bovendien is er steunbewijs in de vorm van de waarnemingen van [C]. Aan de omstandigheid dat het meisje niet heeft verklaard over de bijzondere fysieke kenmerken van degene die haar de joint heeft verkocht, kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen conclusies worden verbonden.
7.6 De voorzieningenrechter hecht geen waarde aan de verklaring van [E] over hetgeen tijdens een briefing over dit voorval zou zijn besproken. Daartoe overweegt hij dat de verklaring van [E] weinig concreet is. Bovendien heeft [E] verklaard dat hij niet meer weet op welke datum is gesproken over het verkopen van softdrugs door een meerderjarige aan een minderjarige, zodat onduidelijk is of het wel over dit voorval gaat. Verder acht de voorzieningenrechter in dit kader van belang dat [F] ter zitting heeft verklaard dat enkele weken na het voorval is gesproken over een voorval bij een andere coffeeshop waarbij een meerderjarige softdrugs heeft verkocht aan een minderjarige. Ondanks het feit dat [F] aanwezig is geweest bij het horen van de andere getuigen tijdens de zitting van 7 juni 2012, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te twijfelen aan zijn verklaring, te meer omdat deze verklaring onder ede is afgelegd.
7.7 Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat op 16 februari 2012 in de coffeeshop een joint is verkocht aan een minderjarige. Dit betekent dat aannemelijk is dat verzoekster de aan de gedoogverklaring verbonden voorschriften heeft overtreden. Hieruit volgt dat verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet in beginsel bevoegd was om bestuursdwang toe te passen ten aanzien van de coffeeshop.
8.1 Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit concrete geval een sluiting voor de duur van de drie maanden nodig is. Volgens verzoekster kon verweerder niet volstaan met een verwijzing naar zijn beleid. Zij heeft in dit kader verwezen naar een uitspraak van de ABRvS van 8 september 2010 (LJN: BN6187). Volgens verzoekster geldt dit in haar geval temeer, omdat de coffeeshop bekend staat als dé coffeeshop in Leeuwarden met verantwoord jongerenbeleid. Verweerders argument dat de loop eruit moet, zodat de coffeeshop niet meer bekend staat als "lokaliteit waar minderjarigen terecht kunnen", speelt in dit geval niet, omdat de coffeeshop niet zo bekend staat. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij niets meer kan doen dan zij nu doet en eerder al deed. Volgens verzoekster leidt dit tot de conclusie dat de maatregel punitief van aard is, hetgeen niet is toegestaan.
8.2 Zoals de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen, sluit verweerder een coffeeshop volgens de door hem gehanteerde beleidsregels bij de eerste keer dat wordt geconstateerd dat in een coffeeshop softdrugs wordt verkocht aan minderjarigen, in beginsel voor de duur van drie maanden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit beleid in het algemeen niet onredelijk is. De voorzieningenrechter verwijst opnieuw naar de uitspraak van de ABRvS van 9 maart 2011. De in dit geval gelaste sluiting van drie maanden is in overeenstemming met de beleidsregels.
8.3 Ten aanzien van de vraag of de sluitingstermijn van drie maanden evenredig is, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Het is vaste rechtspraak van de ABRvS dat de burgemeester over beslissingsruimte beschikt bij de vaststelling van de termijn van een op grond van artikel 13b van de Opiumwet gelaste sluiting. Dit brengt met zich dat de rechter een dergelijk bevel terughoudend dient te toetsen. De sluiting van de coffeeshop heeft geen bestraffend karakter. Een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, waarmee wordt opgetreden tegen schendingen van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een bestraffende sanctie moeten worden beschouwd. De voorzieningenrechter verwijst opnieuw naar de voormelde uitspraak van de ABRvS van 9 maart 2011.
8.4 Een dergelijke situatie doet zich hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor. Verweerder heeft sluiting voor een periode van drie maanden in redelijkheid noodzakelijk kunnen achten om overtredingen, zoals de geconstateerde overtreding, te beëindigen en te voorkomen. Verweerder heeft daarbij mogen betrekken dat een sluiting onder meer dient om de "loop" van minderjarigen in de richting van de coffeeshop te beëindigen en er zodoende voor te zorgen dat de coffeeshop de bekendheid verliest als lokaliteit waar minderjarigen terecht kunnen. In hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat dit argument in dit geval geen rol kan spelen. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat aannemelijk is dat, ondanks de door verzoekster getroffen maatregelen, op 16 februari 2012 in de coffeeshop een joint is verkocht aan een meerderjarige. Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat de instructie aan het personeel over het herkennen van valse en geleende identificatiebewijzen eerst na het voorval heeft plaatsgevonden. Daarom is het aannemelijk dat het nog enige tijd zal duren voordat de resultaten van deze instructie invloed zullen hebben op de manier waarop de coffeeshop kennelijk bekend staat. Daarom acht de voorzieningenrechter de sluiting voor de duur van drie maanden niet onevenredig.
8.5 Anders dan verzoekster meent, kan uit de uitspraak van de ABRvS van 8 september 2010 niet worden afgeleid dat geen beleid met een vaste sluitingstermijn mag worden gehanteerd. In deze uitspraak heeft de ABRvS geoordeeld dat het hanteren van een vaste sluitingstermijn op zich is toegestaan, maar dat een termijn van vijf jaar in strijd komt met het reparatoire karakter van het sluitingsbevel. Daartoe heeft de ABRvS overwogen dat dit karakter met zich meebrengt dat zodra de overtreding is beëindigd, de sanctie moet worden opgeheven. Een sluiting zonder meer voor de aanzienlijke duur van vijf jaar acht de ABRvS daarmee in strijd. Zoals de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen, acht hij een vaste sluitingstermijn voor de relatief korte duur van drie maanden wel in overeenstemming met het reparatoire karakter.
9. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat het bestreden besluit in bezwaar stand zal kunnen houden. Daarom wijst de voorzieningenrechter het verzoek af.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.F. van Emst, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2012.
w.g. P.G. Wijtsma
w.g. F.F. van Emst
Afschrift verzonden aan partijen op: 6 juli 2012
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.