Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 111910 / HA ZA 11-315
Vonnis van 15 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LACO OOSTSTELLINGWERF B.V.,
gevestigd te Oosterwolde,
eiseres,
advocaat mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE OOSTSTELLINGWERF,
zetelend te Oosterwolde,
gedaagde,
advocaat mr. R.J.L. Gustenhoven te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Laco en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging eis
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Laco is een dochtervennootschap van Laco Nederland B.V. en is gespecialiseerd in de verwerving, het beheer en de exploitatie van sport- en recreatiecentra en multifunctionele accommodaties.
2.2. De gemeente exploiteerde tot en met eind 2006 de sport- en recreatievoorzieningen het Bosbad in Appelscha (een zwembad), De Bongerd in Haulerwijk (een sporthal) en De Boekhorst in Oosterwolde (een sportcentrum), verder gezamenlijk te noemen: de voorzieningen of de accommodaties (door partijen ook wel aangeduid als de "3 B's").
2.3. De gemeente heeft in 2006 besloten om de exploitatie van de voorzieningen te privatiseren en heeft daartoe een aanbestedingstraject in gang gezet. De exploitatie is in het kader van dit traject aan Laco gegund. Laco is met ingang van 1 januari 2007 feitelijk met de exploitatie begonnen.
2.4. De gemeente en Laco hebben op 13 november 2007 een exploitatieovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
"INLEIDING
(…)
De gemeente Ooststellingwerf heeft van begin af aan duidelijk gemaakt dat een private exploitant in de eerste vijf jaar onder regie van de gemeente een toekomstvisie uitwerkt (met betrokkenheid van Stichting Bosbad Appelscha in geval van het Bosbad) voor de drie sportvoorzieningen waarbij het de ambitie van de exploitant is het voorzieningenniveau van de accommodaties te verhogen. Belangrijk aandachtspunt daarbij is het aanhalen van samenwerkingsverbanden met lokale (recreatie) ondernemers om de toekomstplannen te effectueren.
Gaandeweg deze vijf jaar blijkt hoe en in hoeverre de toekomstplannen uitvoerbaar zijn en welke regievoering daarbij noodzakelijk is voor de kerntaken. Tegen deze achtergrond is een concept exploitatieovereenkomst opgesteld voor de eerste vijf jaar tussen de Gemeente Ooststellingwerf en Laco Ooststellingwerf BV (voorheen: Sportijn Group uit Hilvarenbeek).
NEMEN IN AANMERKING DAT:
(…)
Visie
d) Exploitant zijn ambities realiseert door middel van een vijfjarenplan overeenkomstig haar aanbieding van september 2006. Aangevuld in de in de bijlage concreet omschreven actiepunten.
DEFINITIES
(…)
Innovatieplan Uitwerking van de aanbieding (september 2006) met betrekking tot de Voorzieningen. Exploitant heeft in zijn aanbieding een aantal productvernieuwingen aan de Voorzieningen gepland in de eerste vijf jaren. Dit plan vormt uitgangspunt voor het aangaan en de voortzetting van het contract.
IN DE WETENSCHAP VAN DE PROCESAFSPRAKEN:
Laco
December 2006 is Exploitant de opdracht gegund waarvan deze overeenkomst de juridische basis vormt. Juist door de sterke ambities en initiatieven van de exploitant heeft hij de economisch meest voordelige aanbieding uitgebracht. In dit kader zal exploitant zijn initiatieven de eerste 5 jaar gaan uitvoeren. Exploitant stelt een Innovatieplan op waarin het onderhoud genoemd in de Quickscan wordt verwerkt. Het is belangrijk dat dit plan onverwijld wordt opgesteld aangezien dit plan effect sorteert op zowel de aard en omvang van de onderhoudswerkzaamheden als de prioriteitsstelling van het onderhoud wat hieruit voortvloeit. Er is afgesproken dat het Innovatieplan (inclusief objectieve meetpunten die als voorwaarde voor voortzetting van de overeenkomst kunnen dienen) uiterlijk eind 2007 gereed zal zijn en wordt dan overhandigd aan de gemeente.
Voortzetting overeenkomst
Bij het realiseren van het Innovatieplan, die veelal stapsgewijs plaatsvindt, worden gaandeweg de voorwaarden voor Exploitant bekend die ze wil verbinden aan de voortzetting van de Overeenkomst.
Exploitant geeft deze informatie zo snel mogelijk door aan de Gemeente, zodat de definitieve voorwaarden waaronder de overeenkomst kan worden voortgezet tijdig bekend zijn.
(…)
EN VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(…)
Artikel 2
Duur
1. De Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar ingaande op 1 januari 2007 en derhalve eindigend op 1 januari 2012.
Verlenging
2. Na de contractperiode wordt de Overeenkomst voortgezet onder de in deze overeenkomst vastgestelde voorwaarden voor een aansluitende periode van vijftien jaar.
(…)
3. Voorwaarden voor voortzetting worden eind 2007 op basis van het door Exploitant opgestelde Innovatieplan geconcretiseerd. Exploitant voorziet haar Innovatieplan van objectieve meetpunten. Voortzetting is mede afhankelijk van de mate van samenwerking met de Stichting (Stichting Bosbad Appelscha, toevoeging rechtbank) voortvloeiend uit de procesafspraken. (…)
Beëindiging
4. Beëindiging van de Overeenkomst vindt plaats door opzegging door één van de Partijen via aangetekend schrijven minimaal 12 maanden voor het eind van de contractperiode.
5. Uiterlijk 12 maanden voor het einde van de contractperiode zijn de voorwaarden waaronder partijen de Overeenkomst wensen te verlengen aan elkaar bekendgemaakt. De voorwaarden lopen parallel met de inhoud van deze overeenkomst.
(…)
Artikel 5
Vergoedingsplicht investeringen
3. Bij opzegging aan het eind van de contractperiode worden investeringen die zijn uitgevoerd met toestemming van de Gemeente vergoed. Vergoeding door de gemeente of een rechtsopvolger van de exploitant wordt bepaald op basis van de restantwaarde van de hoofdsom na afschrijvingen."
2.5. De accommodatie De Boekhorst was voorzien van een warmtekrachtkoppeling (WKK). Over het al dan niet functioneren van deze machine en de gevolgen daarvan is een geschil tussen Laco en de gemeente ontstaan, waarover momenteel een afzonderlijke procedure bij deze rechtbank aanhangig is (zaak-/rolnummer 112776 / HA ZA 11-430).
2.6. Laco heeft in oktober 2008 een stuk opgesteld met de titel "Innovatieplan Laco Ooststellingwerf BV".
2.7. Op 9 maart 2010 heeft een overleg tussen de gemeente en Laco plaatsgevonden, waarbij onder meer het innovatieplan van Laco (voor het eerst) tussen partijen aan de orde is geweest. In het hiervan - door een medewerker van de gemeente - gemaakte verslag wordt (voor zover hier van belang) vermeld:
"Innovatieplannen en doorkijk naar periode na 1 januari 2012
Algemeen
Er zijn na het afsluiten van de exploitatieovereenkomst met Laco in 2007 andere gegevens
- en inherent hieraan andere inzichten - beschikbaar over de demografische ontwikkelingen binnen de gemeente. Dit zal ook consequenties hebben voor investeringen aan de accommodaties. Er zal qua investeringen rekening moeten worden gehouden met de demografische ontwikkelingen en de financiële mogelijkheden van de gemeente. (…)
Algemene conclusie innovatieplannen
Door de aanwezigen wordt vastgesteld dat op basis van nieuwe ontwikkelingen en inherent hieraan nieuwe inzichten kan worden vastgesteld dat de focus moet worden gericht op "het behouden wat er is" in plaats van uitbreiden van accommodaties. Wel moeten er continue plannen door Laco worden gepresenteerd die inzicht geven wat er in de toekomst aan investeringen op de planning staat. Uiterlijk half april worden de actuele investeringsplannen van Laco met het gemeentebestuur besproken."
2.8. Een medewerker van de gemeente heeft nadien een stuk met de titel "Praatstuk n.a.v. Innovatieplan Laco Ooststellingwerf BV Oktober 2008" opgesteld (verder: "het Praatstuk"). Hierin wordt - voor zover hier van belang - vermeld:
"Er zijn na het afsluiten van de exploitatieovereenkomst met Laco in 2007 andere gegevens
- en inherent hieraan andere inzichten - beschikbaar over de demografische ontwikkelingen binnen de gemeente. Dit zal ook consequenties hebben voor investeringen aan de accommodaties. Er zal qua investeringen rekening moeten worden gehouden met de demografische ontwikkelingen en de financiële mogelijkheden van de gemeente. Gelet op de financiële positie van de gemeente Ooststellingwerf zullen de investeringen betreffende de innovatie vooral gefinancierd moeten worden door Laco zelf. Laco zal dan wel duidelijkheid moeten krijgen van de gemeente Ooststellingwerf over wel/niet verlengen exploitatieovereenkomst na 1-1-2012 voor 15 jaar (zie artikel 2 van Pro de exploitatieovereenkomst). Uiterlijk 12 maanden voor het einde van de contractperiode moet er duidelijkheid bestaan tussen beide partijen over wel/niet verlengen exploitatieovereenkomst. Dat is dus op 1-1-2011. In de 2e helft van 2010 zal hier dan ook intensief overleg over moeten plaatsvinden tussen de gemeente en Laco. Het verlengen van de exploitatieovereenkomst is bepalend voor de bereidheid van Laco om te investeren in innovatieplannen 3 B's.
De gemeente Ooststellingwerf zal er rekening mee moeten houden dat er conform exploitatieovereenkomst sprake is van een vergoedingsplicht investeringen (artikel 5 lid Pro 3)."
2.9. In zowel het verslag van het gesprek van 9 maart 2010 als "het Praatstuk" is per accommodatie (het Bosbad, De Bongerd en De Boekhorst) vermeld waar Laco mee bezig is, wat haar verdere voornemens zijn en wat de visie van de gemeente in dat verband is.
2.10. Op 20 april 2010 hebben de gemeente en Laco opnieuw met elkaar gesproken. In het hiervan door de gemeente opgestelde verslag wordt vermeld:
"Innovatieplannen
Het door [A] gemaakte "praatstuk" wordt door Laco goed beoordeeld. Het past in de visie van zowel de gemeente als Laco. (…)"
2.11. Op 15 september 2010 heeft een volgend overleg van de gemeente en Laco plaatsgevonden. In het hiervan door de gemeente opgestelde verslag wordt vermeld:
"Toekomstige ontwikkelingen exploitatie accommodaties
Wethouder [B] geeft aan dat in 2010 een besluit moet worden genomen over het wel of niet continueren van de exploitatie van de 3B's door Laco. In het voorstel wordt gesproken over continuering van de exploitatie na 1 januari 2012. Indien het besluit wordt genomen om door te gaan met Laco dan wordt vervolgens in 2011 een passende constructie uitgewerkt. De gemeentelijke afvaardiging geeft aan dat de door Laco voorgenomen WKK claim naar alle verwachting een remmende functie zal hebben binnen dit proces.
Laco zal het initiatief nemen voor het doen van een voorstel betreffende continuering van de exploitatie na 1 januari 2012. In het voorstel wordt gesproken over continuering onder dezelfde constructie als de huidige overeenkomst. Als alternatief zal ook een constructie aan de gemeente worden voorgelegd waarin de mogelijkheden worden opgenomen tot volledige privatisering van de accommodaties (lees: inclusief overname gebouwen). Deze voorstellen zullen binnen twee weken na dato worden aangeleverd.
De heer [C] zal het initiatief nemen tot verdere besprekingen over dit onderwerp en zal vooraf een Laco visie schrijven over de toekomstige samenwerking."
2.12. Op 19 oktober 2010 heeft opnieuw een overleg tussen partijen plaatsgevonden. In het hiervan (ook weer door de gemeente opgestelde) verslag wordt vermeld:
"Verslag bespreking 15 september 2010
(…) In het verslag wordt het volgende weergegeven: "Laco zal het initiatief nemen voor het doen van een voorstel betreffende continuering van de exploitatie na 1 januari 2012. Etc.." Tijdens de bespreking op 15 september jl. is daarbij gesproken over een termijn van 2 weken naar dato. Deze termijn is niet opgenomen in het verslag en zal nog worden toegevoegd."
(…)
Toekomstige ontwikkelingen exploitatie accommodaties:
De wethouder geeft aan dat de gemeente ook door andere marktpartijen wordt benaderd om de exploitatie over te nemen vanaf 1 januari 2012. Laco geeft aan dat ze graag verder willen met de accommodaties in Ooststellingwerf. Eerder heeft de heer [C] telefonisch aan de heer [D] laten weten dat bij continuering van de overeenkomst door Laco er jaarlijks een bedrag ter hoogte van circa € 45.000,00 meer door de gemeente moet worden betaald. Bij nader inzien wordt dit standpunt door Laco herzien. Bij een eventuele continuering zal hetzelfde prijsniveau worden gehanteerd.
Laco zal in week 43 een brief aan de gemeente sturen waarin drie zaken aan de orde komen:
1. Opschorting van een eventuele dagvaarding inzake WKK claim tot 1 december 2010;
2. Laco zal aangeven graag verder te willen met de exploitatie vanaf 1 januari 2012;
3. Laco zal bereidheid aangeven om de exploitatie vanaf 2012 onder een andere constructie aan te willen gaan."
2.13. De Stichting Bosbad Appelscha heeft in november 2010 in een stuk, getiteld "Evaluatie exploitatie seizoen 2010" de werkzaamheden van Laco ten behoeve van het bosbad in 2010 geëvalueerd. Deze evaluatie is toegespitst op de onderdelen organisatie, beheer, onderhoud, hygiëne, veiligheid en communicatie. De algemene conclusie van het rapport luidt dat de stijgende lijn van 2009 zich in 2010 niet heeft voortgezet en dat de exploitatie op een aantal punten moet worden verbeterd, met name op het gebied van slagvaardigheid, veiligheid en klantgerichtheid. Laco, die heeft kunnen reageren op de concept-versie van het rapport, heeft bij brief van 15 november 2010 op het definitieve rapport gereageerd.
2.14. Laco heeft bij brief van 5 november 2010 aan de gemeente meegedeeld:
"Naar aanleiding van ons gesprek op 19 oktober jl. sturen wij u bijgaand conform afspraak onderstaande zaken.
WKK
Zoals besproken wil Laco de dagvaarding inzake de claim betreffende de WKK opschorten tot 1 december 2010 zodat de gemeente intern nog de tijd heeft om deze zaak te beoordelen.
Exploitatieovereenkomst
Conform de exploitatieovereenkomst d.d. 13 november 2007 wordt de overeenkomst automatisch verlengd. Laco wil de huidige overeenkomst graag met vijftien jaar continueren zoals vastgelegd in deze overeenkomst".
2.15. Bij brief van 15 december 2010 heeft de gemeente aan Laco meegedeeld dat zij de overeenkomst op grond van artikel 2 lid 4 van Pro de overeenkomst wenst te beëindigen, als gevolg waarvan verlenging van de overeenkomst als bedoeld in artikel 2 lid 2 niet Pro zal plaatsvinden. De gemeente deelt in de brief - voor zover hier van belang - voorts mee:
De motivering van ons besluit is als volgt:
a. Ten eerste heeft u in strijd met artikel 2 lid 3 van Pro de Overeenkomst nagelaten om uw Innovatieplan te voorzien van objectieve en (in ieder geval voor ons) heldere meetpunten. Ten gevolge van deze omissie zijn wij niet in staat te beoordelen of de mogelijke en/of noodzakelijke innovaties rondom de drie bovengenoemde voorzieningen al dan niet voldoende, tijdig, op financieel verantwoorde wijze en/of naar voldoende tevredenheid van alle betrokkenen (waaronder de gebruikers van de voorzieningen) zijn gerealiseerd. Aldus ontbreekt voldoende inzicht om te komen tot een verantwoorde evaluatie van de afgelopen vier jaar en dat is voor de Gemeente Ooststellingwerf niet aanvaardbaar.
b. Mede als gevolg van bovengenoemde omissie is het in de Overeenkomst beoogde inzicht in de te stellen voorwaarden voor verlenging van de overeenkomst over de periode na 31 december 2011 (zie artikel 2 lid Pro 3, evenals blad 5 (tweede alinea) en blad 7 (laatste alinea) van de Overeenkomst, noch bij ons tot stand gekomen, noch bij u. In uw brief van 5 november 2010 laat u althans die voorwaarden wederom onbesproken. Ook dat is voor de Gemeente Ooststellingwerf niet aanvaardbaar.
c. Ten derde stellen wij vast dat de procesafspraken uit de Overeenkomst door u onvoldoende worden nageleefd en dat mede daardoor de samenwerking tussen de Gemeente Ooststellingwerf en u te wensen overlaat. Ter illustratie wijzen wij u erop dat voor wat betreft de in artikel 2 lid 3 genoemde Pro overlegstructuur het steeds de Gemeente Ooststellingwerf is die het initiatief moest nemen en de verslaglegging moest doen, dat in afwijking van wat is overeengekomen. Ook overigens laat de samenwerking te wensen over, onder andere ten gevolge van uw opstelling ten aanzien van diverse financiële onderwerpen, waaronder de "WKK-problematiek".
d. Ten slotte merken wij op dat wij op grond van het door de Stichting Bosbad Appelscha opgestelde rapport "Evaluatie exploitatie seizoen 2010", wat door u gedeeltelijk wordt tegengesproken, maar ook gedeeltelijk wordt erkend, moeten aannemen dat uw dienstverlening bij deze voorziening niet wordt uitgevoerd op het niveau dat bij ons bij het aangaan van de Overeenkomst voor ogen stond en dat wij op basis van diezelfde Overeenkomst wel van u mogen verwachten. Los van de ernst van deze conclusie zelf, achten wij het bezwaarlijk dat wij deze vaststelling moeten doen op grond van externe rapportages, en niet op grond van eigen toetsingen. Dit vindt mede haar oorzaak in het ontbreken van in de sub a bedoelde meetpunten.
Samengevat
Op basis van het bovenstaande stellen wij vast dat ons streven om een kwalitatief voldoende voorzieningenniveau voor onze burgers in relatie tot de beschikbare middelen na te streven, niet wordt gediend met verlenging van de Overeenkomst met u na 31 december 2011. (…).
In het jaar 2011 zullen wij onderzoeken in hoeverre en onder welke omstandigheden de sportaccommodaties kunnen worden geëxploiteerd. Indien de raad besluit om weer externe partner(s) te zoeken voor het exploiteren van één meerdere accommodaties, kunt u een bieding doen."
2.16. Het college van burgemeester en wethouders (B&W) heeft de raadscommissie Welzijn tijdens een besloten vergadering op 11 januari 2011 geïnformeerd over het besluit om de overeenkomst met Laco op te zeggen. In een commissievoorstel van 8 maart 2011 wordt hierover vermeld:
"Argumenten
In de presentatie van 11 januari 2011 heeft het college aangegeven dat de opgezegde Exploitatieovereenkomst niet passend is. We zitten te lang vast aan één partij, (te) duur voor wat betreft het onderhoud en we kunnen niet inspelen op vooral demografische ontwikkelingen."
2.17. De gemeente heeft op 12 januari 2011 een persbericht over de beëindiging van de overeenkomst met Laco uitgebracht. Hierin wordt vermeld dat de gemeente geen gebruik maakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te verlengen, onder andere vanwege de verwachte demografische veranderingen in de gemeente. Verder wordt hierin vermeld:
"Wethouder [B]:"dat we de overeenkomst opzeggen, betekent niet dat ik sport niet belangrijk vind in onze gemeente. Waar we alleen wel reëel naar moeten kijken, zijn de kosten van de diverse sportaccommodaties die we als gemeente mede in stand houden voor een veranderende samenstelling van de bevolking. Ik wil dat we verantwoord klaar zijn voor de toekomst. Daarom moeten we in 2011 onderzoek doen naar de situatie van deze drie accommodaties in onze gemeente."
3. De vordering
3.1. Laco vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: voor recht verklaart dat de gemeente de overeenkomst, in strijd met de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW Pro dan wel in strijd met art. 3:13 lid 2 BW Pro, ten onrechte heeft opgezegd en de gemeente veroordeelt ex art. 3:296 BW Pro binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis, de overeenkomst met Laco te verlengen met een periode van vijftien jaren, althans met een in goede justitie te bepalen periode, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 1.000.000,00;
- subsidiair: voor recht verklaart dat er aan de zijde van de gemeente sprake is van een toerekenbare tekortkoming door het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn en de gemeente veroordeelt binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Laco tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een schadevergoeding van
€ 205.757,14 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
- meer subsidiair: de gemeente veroordeelt binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Laco te betalen een schadevergoeding van € 205.757,14 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening aangezien Laco binnen de opzegtermijn van twaalf maanden niet in staat is om de door haar verrichte investeringen terug te verdienen;
- de gemeente veroordeelt, binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Laco - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - te betalen de kosten van de procedure te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00 (zonder betekening) respectievelijk € 177,00 (met betekening) en verder de gemeente veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten indien de gemeente deze proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft voldaan.
3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1. Laco vordert in dit geding primair nakoming (en daarmee verlenging) van de overeenkomst, subsidiair schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn en meer subsidiair schadevergoeding in verband met de door Laco gedane investeringen die vanwege het eindigen van de overeenkomst niet worden gecompenseerd door of zijn verdisconteerd in de opzegtermijn.
ten aanzien van de vordering tot nakoming
4.2. Laco legt aan de vordering ten grondslag dat de gemeente de overeenkomst op oneigenlijke gronden heeft opgezegd. Volgens Laco blijkt onder meer uit het persbericht van de gemeente van 13 januari 2011 (rechtsoverweging 2.17.) en het commissievoorstel van 5 april 2011 (rechtsoverweging 2.16.) dat de werkelijke redenen voor opzegging niet in de opzeggingsbrief van 15 december 2012 zijn vermeld. Het zijn de bezuinigingen aan de zijde van de gemeente en de verwachte daling van het inwonertal van de gemeente die de aanleiding hebben gevormd om de overeenkomst op te zeggen. Enkel economische en demografische redenen kunnen echter geen grond vormen voor opzegging. Immers, het is vaste rechtspraak dat de opzegging van een overeenkomst dient te berusten op een voldoende zwaarwegende grond c.q. redelijke grond. Laco verwijst in dit verband onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruin). De opzegging mag evenmin berusten op onoorbare redenen en er mogen geen onjuiste feiten aan ten grondslag worden gelegd. De opzegging is volgens Laco dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4.2.1. Laco heeft vervolgens de vier, in de brief van de gemeente van 15 december 2010 vermelde, opzeggingsgronden besproken en geconcludeerd dat deze redenen niet worden gedragen door de feiten. De gemeente heeft zich volgens Laco nooit bij haar beklaagd over de wijze waarop zij de voorzieningen exploiteerde en de manier waarop het innovatieplan is opgesteld. Voor wat betreft het innovatieplan heeft Laco meer in het bijzonder gesteld dat partijen tijdens het overleg op 9 maart 2010 hebben geconcludeerd dat, gelet op de demografische en financiële ontwikkelingen binnen de gemeente, de focus moest worden gericht op "behouden wat er is" in plaats van het uitbreiden van accommodaties. Wel moest Laco continue plannen presenteren die inzicht geven in wat er in de toekomst met investeringen op de planning staat. Ook moest er slim worden omgegaan met onderhoudswerkzaamheden die op de planning staan. Hieruit volgt expliciet dat het door Laco opgestelde innovatieplan niet (langer) bepalend is voor verlenging van de overeenkomst. Ofwel: de uitgangspunten die de gemeente in 2007 in de overeenkomst had opgenomen, waren door de tijd ingehaald. Overigens was het innovatieplan, anders dan de gemeente heeft gesteld, wel concreet en bevatte het wel objectieve meetpunten. De eerste opzeggingsgrond (ofwel: het innovatieplan voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen) mist daarmee een feitelijke grondslag. De tweede opzeggingsgrond (het ontbreken van inzicht in de te stellen voorwaarden voor verlenging van de overeenkomst) is evenmin juist nu de gemeente wél over dit inzicht beschikte. In het "Praatstuk" is het innovatieplan en de wijze waarop Laco de voorzieningen in de afgelopen jaren heeft geëxploiteerd door de gemeente besproken en beoordeeld. Partijen zijn het wel degelijk eens geworden over de vraag onder welke voorwaarden en op welke wijze zij de overeenkomst wensten voort te zetten. Laco heeft hiertoe verwezen naar de bespreking van 9 maart 2010 en het hiervan gemaakte verslag. Laco heeft het dan ook niet nodig geoordeeld om in haar brief van 5 november 2010 nog in te gaan op de voorwaarden voor verlenging. Deze voorwaarden waren immers in maart/april 2010 al duidelijk, aldus nog steeds Laco. Laco weerspreekt voorts dat zij zich niet aan de procesafspraken zou hebben gehouden (de derde opzeggingsgrond) en dat zij het Bosbad niet op correcte wijze zou hebben geëxploiteerd (de vierde opzeggingsgrond).
4.3. De gemeente heeft bestreden dat de opzeggingsbrief niet de werkelijke redenen voor opzegging bevat. Het betoog van Laco ziet er volgens haar aan voorbij dat partijen eerst voor vijf jaar een proefperiode zijn overeengekomen. Gedurende deze periode moest Laco een innovatieplan opstellen en dat correct uitvoeren en daarnaast moest zij een toekomstvisie uitwerken voor de periode ná 2012. Aan beide verplichtingen heeft Laco niet voldaan. Voor wat betreft het innovatieplan betwist de gemeente dat partijen hebben afgesproken dat Laco zich niet langer aan haar verplichtingen op dit punt hoefde te houden. Het door Laco opgestelde innovatieplan bevatte slechts wat algemene ambities en vormde in wezen slechts een herhaling van haar aanbieding uit 2006. Het plan bevatte aldus geen concrete en objectieve meetpunten, zodat de gemeente niet kon toetsen of Laco verbeteringen had bewerkstelligd. De gemeente betwist voorts dat in maart/april 2010 al overeenstemming zou zijn bereikt over verlenging van het contract. Uit de verslagen van de gesprekken die nadien hebben plaatsgevonden blijkt juist het tegendeel. Immers, Laco zou de gemeente van informatie voorzien waaruit zou blijken welke voorwaarden er vanaf 2012 zouden gelden, maar Laco heeft dit - ook na aandringen door de gemeente - nagelaten. Gelet op de opzegtermijn van twaalf maanden had de gemeente in december 2010 geen andere keuze dan het contract op te zeggen. De gemeente handhaaft daarnaast haar standpunt met betrekking tot het (niet) nakomen van de procesafspraken door Laco en de matige wijze waarop Laco volgens haar het Bosbad heeft geëxploiteerd.
4.4. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat, anders dan Laco heeft gesteld, in deze zaak niet de in de rechtspraak ontwikkelde rechtsregels voor de opzegging van duurovereenkomsten aan de orde zijn (zie hiervoor recent nog HR 28 oktober 2011, LJN: BQ9854). Immers, het gaat in het geschil dat Laco en de gemeente verdeeld houdt niet om een overeenkomst voor onbepaalde tijd (zonder opzegtermijn) die is opgezegd, maar om de vraag of, gelet op de inhoud van de overeenkomst, de gemeente kon besluiten om de overeenkomst na ommekomst van vijf jaar niet te verlengen met vijftien jaar, welke mogelijkheid uitdrukkelijk in de overeenkomst was voorzien. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze vraag als volgt.
4.5. De rechtbank stelt vast dat partijen in de overeenkomst van 13 november 2007 de criteria hebben vastgelegd waaraan moest zijn voldaan om de exploitatie van de voorzieningen vanaf 2012 voort te zetten. Hieruit kan worden afgeleid dat voor verlenging
- in ieder geval - was vereist dat Laco in de periode 2007-2011 een innovatieplan voor (onder meer) de aard en de omvang van het onderhoud moest maken (met objectieve meetpunten die als voorwaarde voor voortzetting van de overeenkomst kunnen dienen). Daarnaast diende zij een toekomstvisie op te stellen en aldus zouden gaandeweg de voorwaarden die Laco aan de voortzetting van de overeenkomst wilde verbinden, bekend worden. Uiterlijk twaalf maanden vóór 1 januari 2012 moesten partijen over en weer bekend maken welke voorwaarden zij aan verlenging stellen. Verder kan worden vastgesteld dat Laco niet heeft weersproken dat, zoals de gemeente heeft gesteld, de periode 2007-2011 als een proefperiode tussen partijen moest worden beschouwd en dat de over en weer opgedane ervaringen medebepalend zouden zijn voor de beslissing om al dan niet nog vijftien jaar de exploitatie van de voorzieningen aan Laco uit te besteden.
4.6. Voor wat betreft het innovatieplan kan de rechtbank Laco niet volgen in haar stelling dat partijen in maart/april 2010 zijn overeengekomen dat het opstellen van een innovatieplan niet meer van belang was. Weliswaar staat vast (zie het gespreksverslag van 9 maart 2010) dat partijen toen hebben besproken dat in verband met de financiële en demografische ontwikkelingen binnen de gemeente de focus voortaan zou worden gericht op "behouden wat er is" in plaats van het uitbreiden van de accommodaties, maar tegelijkertijd bestaat overeenstemming over het feit dat toen ook is afgesproken dat Laco "continue plannen" voor investeringen aan de accommodaties zou inleveren bij de gemeente. Nu het innovatieplan - zie hiervoor - mede was bedoeld om de aard en omvang van het onderhoud inzichtelijk te maken, heeft Laco onvoldoende onderbouwd gesteld dat op haar niet langer de verplichting rustte om een innovatieplan op te stellen. Uit het verslag van de hiervoor bedoelde bespreking kan dat overigens ook op geen enkele wijze worden afgeleid, terwijl het wel voor de hand zou hebben gelegen dat hiervan melding was gemaakt indien daadwerkelijk was afgesproken dat Laco niet langer verplicht was om een innovatieplan (met objectieve meetpunten) op te stellen, gelet op het belang dat hieraan in de exploitatieovereenkomst wordt toegekend. Dit brengt mee dat voor de beantwoording van de in rechtsoverweging 4.4. bedoelde vraag de kwaliteit van het innovatieplan in beginsel van belang is.
4.6.1. In dit geding staat vast dat Laco in oktober 2008 een stuk met de titel "Innovatieplan" heeft opgesteld. Hoewel de gemeente op zich kan worden gevolgd in haar verweer dat dit plan vooral een algemeen stuk over de ambities van Laco is en op het eerste gezicht niet zozeer een stuk lijkt te betreffen als bedoeld in de exploitatieovereenkomst, valt op dat de gemeente noch tijdens de bespreking van 9 maart 2010 (verwezen zij naar het hiervan gemaakte verslag), noch in het "Praatstuk" hierover kritische opmerkingen heeft gemaakt. Ook tijdens latere besprekingen is de inhoud en wijze van opzet van het innovatieplan kennelijk niet aan de orde geweest. Dit blijkt in ieder geval niet uit de hiervan (door de gemeente) opgestelde gespreksverslagen.
4.6.2. Uit de gespreksverslagen - waarvan de inhoud door Laco niet is weersproken - kan daarentegen wél worden afgeleid dat vanaf maart 2010 tussen partijen de (toekomstige) investeringen aan de voorzieningen als zodanig een belangrijk gespreksonderwerp zijn geworden. Verder blijkt uit deze verslagen dat tussen partijen verschillende keren aan de orde is geweest dat er nog duidelijkheid moest komen over de vraag of de gemeente de overeenkomst met Laco vanaf 2012 wilde verlengen. De rechtbank kan Laco dan ook niet volgen in haar stelling dat partijen reeds op 9 maart 2010 overeenstemming hadden bereikt over de vraag onder welke voorwaarden en op welke wijze zij de overeenkomst wensten voort te zetten. Uit het verslag van deze bijeenkomst, waarop Laco zich baseert, blijkt zulks geenszins. Voor zover Laco heeft beoogd te stellen dat deze overeenstemming nadien alsnog is bereikt, vindt deze stelling geen steun in het beschikbare feitenmateriaal. In tegendeel, uit de verslagen van de diverse gesprekken die nadien hebben plaatsgevonden blijkt juist dat de gemeente met Laco heeft afgesproken dat Laco een aantal voorstellen aan de gemeente zou doen voor de wijze van exploitatie na 1 januari 2012 en dat er over het al dan niet verlengen nog nadere besluitvorming moest plaatsvinden. Laco heeft echter niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze voorstellen ook daadwerkelijk heeft gedaan. Van het opstellen van investeringsplannen is evenmin gebleken. Al met al moet dan ook worden geoordeeld dat Laco (in ieder geval) heeft nagelaten om op enigerlei wijze een (toereikende) toekomstvisie als bedoeld in de exploitatieovereenkomst ten behoeve van de gemeente op te stellen. Bij deze stand van zaken kon de gemeente in redelijkheid besluiten om de overeenkomst niet te verlengen, wat er verder eventueel ook moge zijn van de (juistheid van de) overige opzeggingsgronden. De (primaire) vordering tot nakoming zal dan ook worden afgewezen.
de vordering tot het vergoeden van schade wegens het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn
4.7. Laco baseert de subsidiaire vordering op de stelling dat de lengte van de overeengekomen opzegtermijn van een jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens Laco heeft zij sinds 1 januari 2007 aanzienlijke investeringen gedaan teneinde het voorzieningenniveau van de accommodaties naar een hoger plan te tillen zoals was voorzien in het innovatieplan. Deze investeringen zijn door Laco nog niet terugverdiend en worden dus niet gecompenseerd door een opzegtermijn van een jaar. Bovendien heeft de gemeente op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst niet zou verlengen met een periode van vijftien jaar en waren partijen het op 9 maart 2010 al eens over de voorwaarden voor continuering voor de samenwerking. Laco vertrouwde er dan ook op dat zij voldoende tijd zou hebben om de investeringen terug te verdienen. Overigens heeft Laco zich beroepen op rechtspraak waaruit volgt dat bij opzegging van overeenkomsten een redelijke opzegtermijn in acht genomen moet worden. De gemeente heeft de vordering onder verwijzing naar de contractueel bepaalde opzegtermijn gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt over dit geschilpunt als volgt.
4.8. Zoals hiervoor reeds is overwogen is in deze zaak niet de situatie van de opzegging van een duurovereenkomst aan de orde - waarop Laco zich ook in dit verband lijkt te beroepen, zie dagvaarding sub 72 en volgende - waarbij geen opzegtermijn is overeengekomen. In zo'n geval moet inderdaad onder afweging van de wederzijdse belangen (waaronder de kosten die waren gemoeid met de door de opdrachtnemer gedane investeringen) een redelijke opzegtermijn worden bepaald. De onderhavige zaak wordt evenwel gekenmerkt door de omstandigheid dat partijen een opzegtermijn van een jaar zijn overeengekomen voor het geval een van hen niet voor verlenging zou opteren. Van deze termijn dient in beginsel uitgegaan te worden, tenzij toepassing hiervan op grond van de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank is van oordeel dat Laco hiervoor geen toereikende gronden heeft aangevoerd. Bij het sluiten van de overeenkomst was immers bekend dat deze eerst voor vijf jaar was aangegaan en dat verlenging niet (min of meer) een automatisme zou zijn. Voorts was bekend dat Laco ook tijdens deze proefperiode al investeringen met betrekking tot de voorzieningen zou moeten doen. De overeenkomst voorziet met het oog hierop ook in een vergoedingsplicht voor de gemeente indien de overeenkomst niet wordt verlengd (artikel 5 lid Pro 3). Overigens ligt in hetgeen hiervoor met betrekking tot de vordering tot nakoming is overwogen (rechtsoverweging 4.6.2.) reeds besloten dat de door Laco aangevoerde argumenten inzake het beweerdelijk door de gemeente gewekte vertrouwen dat een verlenging van de overeenkomst zonder meer zou plaatsvinden, niet opgaan. Niet kan worden ontkend dat Laco door het doen van investeringen een zeker ondernemersrisico liep, maar dat risico dient gelet op het vorenstaande voor haar eigen rekening te komen. Ook de subsidiaire vordering zal dus worden afgewezen.
de vordering tot vergoeding van aanvullende schade
4.9. Laco heeft ter onderbouwing van de meer subsidiaire vordering aangevoerd dat de gemeente op grond van artikel 5 lid 3 van Pro de overeenkomst en overigens ook op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is om de investeringen die zij (Laco) heeft verricht, aan haar te vergoeden. Pas in maart/april 2010 werd volgens haar duidelijk dat de gemeente niet langer aanzienlijke investeringen van Laco verwachtte, maar koos voor "behouden wat er is". Op dat moment had Laco de investeringen al verricht en door het niet tot stand komen van een verlenging van de overeenkomst ziet zij geen kans om de investeringen terug te verdienen. De gemeente heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij zonder meer bereid is om conform het bepaalde in artikel 5 lid 3 van Pro de overeenkomst aan haar vergoedingsplicht te voldoen, maar dat zij tot nu toe nog geen vergoeding heeft betaald omdat Laco nalaat om de hiervoor de vereiste gegevens aan haar ter beschikking te stellen. Overigens schat de gemeente dat de vergoeding op basis van de "restantwaarde" hooguit een bedrag van
€ 50.000,00 beloopt.
4.10. De rechtbank is van oordeel dat ook deze vordering voor afwijzing gereed ligt. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Laco aanspraak kan maken op een vergoeding voor haar investeringen indien zij deze met toestemming van de gemeente heeft verricht. In dat geval kan zij aanspraak maken op een vergoeding op basis van de "restantwaarde" als bedoeld in meergenoemd artikel 5 lid Pro 3. Nu Laco bij conclusie van repliek niet heeft weersproken dat zij voor de bepaling van het juiste bedrag gegevens aan de gemeente dient te verstrekken en deze gegevens ook in het kader van deze procedure niet in het geding heeft gebracht, dient de vordering in zoverre afgewezen te worden. Voor toekenning van een aanvullend bedrag bestaat evenmin aanleiding. Voor de motivering van deze beslissing verwijst de rechtbank naar hetgeen zij ten aanzien van de lengte van de overeengekomen opzegtermijn heeft overwogen (rechtsoverweging 4.7.).
de slotsom
4.11. Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen van Laco afgewezen zullen worden. Laco zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden gevallen aan de zijde van de gemeente, vastgesteld op een bedrag van € 3.537,00 voor griffierecht en € 4.000,00 voor salaris advocaat (2 punten in tarief VI).
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Laco in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente vastgesteld op een bedrag van in totaal € 7.537,00;
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2012.?