Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 377294 \ CV EXPL 11-9957
vonnis van de kantonrechter d.d. 19 oktober 2012
inzake
De vennootschap naar buitenlands recht
ATK BEHEER S.R.O.,
gevestigd te Brno (Tsjechië),
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. M. Dekkers,
tegen
De besloten vennootschap
GOSSE WIJNSMA KUNSTSTOFKOZIJNEN B.V.,
gevestigd te Dokkum,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. I.J. Woltman.
Partijen zullen hierna "ATK" en "Gosse Wijnsma" worden genoemd.
Procesverloop
1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 maart 2012
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 19 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten
2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. Omstreeks medio 2010 hebben [X], de directeur van ATK, en de heer [Y], directeur van Gosse Wijnsma, met elkaar gesproken over een mogelijke samenwerking. Zij hebben in dat kader meerdere gesprekken gevoerd. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een door AVM, de accountant van Gosse Wijnsma, opgestelde (concept-) overeenkomst.
2.2. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
OVEREENKOMST VAN OPDRACHT
De ondergetekenden:
1. de vennootschap naar buitenlands recht ATK Beheer s.r.o. (…), hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [X], (…), hierna te noemen "Opdrachtnemer"
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gosse Wijnsma Kunststofkozijnen B.V., (…), hierna te noemen "Opdrachtgever".
in aanmerking nemende:
- dat Opdrachtgever behoefte heeft aan de expertise die Opdrachtnemer kan bieden op het gebied van (de internationale) markt van kunststofkozijnen en dat Opdrachtnemer bereid is, buiten dienstbetrekking, deze expertise ter beschikking te stellen door werkzaamheden ten behoeve van Opdrachtgever te verrichten.
- dat Opdrachtgever te allen tijde Opdrachtnemer opdracht kan geven tot het verrichten van deze werkzaamheden, maar Opdrachtgever niet verplicht kan worden Opdrachtnemer een opdracht te verstrekken.
- dat Opdrachtnemer te allen tijde een opdracht van Opdrachtgever tot het verrichten van deze werkzaamheden kan aanvaarden, maar daartoe niet verplicht kan worden.
- dat het partijen wenselijk is voorgekomen hun onderlinge rechtsverhouding dienaangaande schriftelijk vast te leggen;
zijn met elkaar een overeenkomst van opdracht aangegaan, die wordt beheerst door de volgende voorwaarden en bepalingen.
1. AANVANG EN DUUR
1.1. Onderhavige overeenkomst gaat in op 1 juli 2010. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van twee jaar en eindigt derhalve van rechtswege, zonder dat opzegging vereist is, wanneer deze termijn is verstreken.
(…)
2. VOORWERP VAN DE OVEREENKOMST
2.1. Op grond van deze overeenkomst omvatten de werkzaamheden de advisering en het leggen van relaties gericht op de uitbreiding van de (internationale) afzetmarkt van de producten van Opdrachtgever en haar zustermaatschappij KB Noord B.V.
2.2. Opdrachtgever verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van haar bedrijf.
(…)
2.5. Opdrachtnemer staat ervoor in dat zij alle verplichtingen die krachtens de belasting- en de sociale verzekeringswetten op haar rusten uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst met de heer [X] (hierna: de heer [X]) steeds stipt en volledig zal nakomen.
(…)
3. VERGOEDING
3.1. Opdrachtnemer ontvangt voor de door haar ten behoeve van de onderneming van Opdrachtgever verrichte werkzaamheden een vergoeding van € 38,- (zegge: achtendertig euro) exclusief BTW per uur, uitgaande van 20 uren per week en 46 weken per jaar.
(…)
3.4. Opdrachtnemer zal Opdrachtgever per kwartaal een gespecificeerde factuur zenden ter zake honorarium en onkosten, onder verrekening van eventuele voorschotten. Opdrachtgever zal de facturen voldoen binnen 20 werkdagen.
(…)
8. TOEPASSELIJK RECHT EN FORUMKEUZE
8.1. Op deze overeenkomst is steeds het Nederlandse recht van toepassing.
8.2. Alle geschillen voortvloeiende uit of in verband met de uitvoering van deze overeenkomst worden aanhangig gemaakt bij de rechtbank waaronder de statutaire plaats van vestiging van Opdrachtgever ressorteert.
(…)
ATK noch Gosse Wijnsma heeft de overeenkomst ondertekend.
2.3. De maandelijkse declaratie van ATK aan Gosse Wijnsma bedroeg € 2.916,00 exclusief BTW. Gosse Wijnsma heeft deze declaraties over de periode van juli 2010 tot en met april 2011 zonder protest aan ATK voldaan. Op deze declaraties stond als omschrijving "managementvergoeding" vermeld.
2.4. ATK heeft Gosse Wijnsma met betrekking tot de maanden mei tot en met augustus 2011 eveneens facturen toegezonden in verband met verrichte managementwerkzaamheden voor Gosse Wijnsma. De vier facturen vermelden elk een bedrag van € 2.916,- exclusief BTW en zijn door Gosse Wijnsma onbetaald gelaten. Op de facturen betreffende de maanden juli en augustus 2010 is vermeld dat het om voorschotfacturen gaat.
2.5. Begin september 2011 heeft Gosse Wijnsma aan ATK te kennen gegeven dat zij niet langer voor de werkzaamheden van ATK zal betalen.
2.6. In of omstreeks september/oktober 2011 is tussen KB Noord en Gosse Wijnsma enerzijds en [X] anderzijds een "Samenwerkingsovereenkomst" gesloten, waarin onder meer is bepaald:
(…)
3. Afspraken
3.1. Partij 2 ([X], toevoeging Rb.) werkt op provisiebasis als verkoper bij partij 1 (KB Noord en Gosse Wijnsma, toevoeging Rb.). Hij verdient daarmee 3% van de omzet van de door hem verkochte opdrachten en/of aangeleverde klanten.
3.2. a. Partij heeft 2 klanten te weten Westers Kozijnen en Van der Vlugt Kozijnen aangeleverd aan partij 1.
b. Overeengekomen is dat Partij 1 twee termijnen van € 2.900,- betaald aan partij 2. Deze worden in de kalendermaand oktober 2011 voldaan.
c. Partij 2 doet tegen finale kwijting hiermee afstand van aanspraak op elke vorm van provisie of vergoeding voor de klanten Westers Kozijnen en Van der Vlugt Kozijnen.
(…)
3.4. Zodra partijen 1 erkennen dat partij 2 een klant heeft aangebracht ontvangt partij 2 hiervan schriftelijk een bevestiging van partij 1. Met deze bevestiging kan partij 2 aanspraak maken op de commissie mits de klant de volledige betaling aan partijen 1 heeft voldaan.
2.7. Gosse Wijnsma heeft de "Samenwerkingsovereenkomst" tussen haar en [X] opgezegd.
in conventie en in reconventie
Rechtsmacht van de Nederlandse rechter, bevoegdheid kantonrechter en toepasselijk recht
3.1. De onderhavige zaak heeft internationale kenmerken nu ATK een in Tsjechië gevestigde vennootschap is en Gosse Wijnsma een vennootschap is die in Nederland is gevestigd. Daarmee dient allereerst aan de orde te komen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is.
3.2. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op grond van art. 2 lid 1 jo. artikel 5 lid 1 sub b, tweede gedachtenstreepje, EEX-Verordening in deze zaak aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
3.3. De vordering in reconventie betreft, anders dan de vordering in conventie, een waardevordering die de competentiegrens voor procedures bij de kantonrechter te boven gaat. De nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie verzet zich naar het oordeel van de kantonrechter echter tegen afzonderlijke behandeling van deze vorderingen. De kantonrechter acht zich daarom, onder verwijzing naar artikel 97 lid 1 Rv, bevoegd om tevens kennis te nemen van de vordering in reconventie.
3.4. De kantonrechter is van oordeel dat het Nederlandse recht van toepassing is op de tussen partijen bestaande internationale overeenkomst. Op internationale overeenkomsten, zoals de onderhavige, die ná 17 december 2009 zijn gesloten is toepasselijk de Verordening (EG) Nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna te noemen: Rome I). Ingevolge de hoofdregel van artikel 3 lid 1 Rome I wordt een overeenkomst in beginsel beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Naar het oordeel van de kantonrechter is evenwel niet (expliciet) van een dergelijke rechtskeuze gebleken. Op grond van artikel 4 lid 2 van Rome I is de overeenkomst van partijen het nauwste verbonden met Nederland, nu de advieswerkzaamheden ten behoeve van een in Nederland gevestigd bedrijf (Gosse Wijnsma) worden verricht en de feitelijke opdrachtnemer (de heer [X]) in Nederland woont.
voorts in conventie
De beoordeling van het geschil
3.5. ATK vordert betaling van haar onbetaald gebleven facturen over de maanden mei tot en met augustus 2011, voor een totaalbedrag van € 11.664,00, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. ATK baseert zich hierbij op de door de accountant van Gosse Wijnsma opgestelde (concept-)overeenkomst, welk stuk volgens ATK de afspraken tussen partijen weergeeft. ATK stelt dat deze overeenkomst weliswaar niet door partijen is ondertekend, maar partijen hebben wel uitvoering gegeven aan deze overeenkomst. De overeenkomst ziet op algemene advies- en klantenwervings-werkzaamheden van ATK ten behoeve van Gosse Wijnsma. De facturen zijn telkens op naam gesteld van ATK. Gezien het voorgaande heeft ATK en niet haar directeur [X] in persoon als opdrachtnemer van Gosse Wijnsma te gelden. ATK stelt verder dat zij de werkzaamheden ten behoeve van Gosse Wijnsma naar behoren heeft uitgevoerd. ATK heeft contacten gelegd met mogelijke afnemers, althans contacten aangedragen voor Gosse Wijnsma. Verder heeft ATK advies gegeven aan Gosse Wijnsma. ATK wijst erop dat Gosse Wijnsma de declaraties van ATK tot en met april 2011 zonder protest heeft voldaan. De nadien verzonden declaraties zijn niet voldaan vanwege liquiditeitsproblemen bij Gosse Wijnsma, en niet vanwege enig tekortschieten van ATK.
3.6. Gosse Wijnsma betwist de vorderingen van ATK. Allereerst stelt zij dat ATK niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, nu er nooit afspraken zijn gemaakt tussen Gosse Wijnsma en ATK. Gosse Wijnsma heeft slechts afspraken gemaakt met de heer [X] in persoon over een vorm van samenwerking. Partijen hebben deze samenwerking echter niet in een juridische vorm gegoten. Er is weliswaar een concept-overeenkomst door AVM opgesteld, maar tot een definitief akkoord over de samenwerking is het niet gekomen, aldus Gosse Wijnsma. Omdat [X] aangaf dat hij bereid was om alvast een aanvang te nemen met zijn werkzaamheden, teneinde omzet binnen te halen voor Gosse Wijnsma, hebben partijen afgesproken dat Gosse Wijnsma maandelijks een bedrag van
€ 2.916,- aan [X] of ATK zou voldoen, als voorschot op de provisie voor door toedoen van [X] gerealiseerde extra omzet voor Gosse Wijnsma. Aldus is geschied in de maanden juli 2010 tot en met april 2011. Het was volgens Gosse Wijnsma uitdrukkelijk de bedoeling van partijen dat [X] slechts betaald zou krijgen - in de vorm van provisie - als hij omzet ten behoeve van Gosse Wijnsma zou genereren, middels het aanbrengen van klanten. Van het structureel verschuldigd zijn van een maandelijks bedrag ongeacht het aantal aangebrachte klanten kan dan ook geen sprake zijn, aldus Gosse Wijnsma. Gosse Wijnsma stelt voorts dat [X] zijn werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd. Er zijn geen nieuwe grote klanten binnengebracht door [X]. De werkzaamheden van [X] hebben volgens Gosse Wijnsma slechts een omzet van € 4.300,- opgeleverd. In het najaar van 2011 zijn partijen om de tafel gegaan om duidelijkheid te scheppen over hun verdere samenwerking. Dat heeft geresulteerd in de "Samenwerkingsovereenkomst" met [X], waarin partijen alsnog, met terugwerkende kracht, hun rechtsverhouding hebben geduid. De overeenkomst tussen [X] en Gosse Wijnsma dient naar de mening van Gosse Wijnsma te worden beschouwd als een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW, waarbij slechts recht op loon bestaat indien er door de bemiddelaar een overeenkomst tot stand wordt gebracht tussen Gosse Wijnsma en een derde. Mocht er niettemin sprake zijn van een overeenkomst van opdracht, dan heeft [X] slechts recht op betaling van een redelijk loon voor door hem verrichte werkzaamheden. In dit geval heeft [X] niet gespecificeerd welke werkzaamheden door hem ten behoeve van Gosse Wijnsma zijn verricht en komt hem dus geen recht op loon toe.
3.7. De kantonrechter dient allereerst te beoordelen of ATK ontvankelijk is in haar vorderingen jegens Gosse Wijnsma, nu Gosse Wijnsma heeft betwist dat er tussen haar en ATK enige rechtsverhouding bestaat. Het komt hierbij aan op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer, gelet op alle omstandigheden van het geval, uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid (zie HR 17 december 1976, NJ 1977, 241). Naar het oordeel van de kantonrechter dient ervan uit te worden gegaan dat er een rechtsverhouding bestaat tussen ATK enerzijds en Gosse Wijnsma anderzijds. Daartoe is allereerst de door de accountant van Gosse Wijnsma opgestelde concept-overeenkomst van belang. In dit document wordt ATK, en niet [X], als Opdrachtnemer vermeld. Indien deze vermelding onjuist zou zijn geweest, dan had het voor de hand gelegen dat Gosse Wijnsma daartegen had geprotesteerd, maar dat is gesteld noch gebleken. Daarnaast is het ATK geweest die vanaf april 2010 telkens op haar eigen naam gestelde facturen aan Gosse Wijnsma heeft toegestuurd, welke facturen door Gosse Wijnsma zonder protest aan ATK zijn betaald. Kennelijk beschouwde Gosse Wijnsma ATK toen ook als haar contractspartij. Dit wordt nog eens bevestigd door de omstandigheid dat op de door Gosse Wijnsma in het geding gebrachte debiteurenkaart zij zelf ATK, en níet [X], als debiteur vermeldt. In het licht van deze omstandigheden heeft Gosse Wijnsma haar verweer onvoldoende gemotiveerd, zodat dit verweer gepasseerd wordt.
3.8. De kantonrechter overweegt voorts dat de rechtsverhouding van partijen moet worden beschouwd als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in de artt. 7:400 e.v. BW. Daartoe is redengevend dat de door de accountant van Gosse Wijnsma opgestelde dienstverleningsovereenkomst weliswaar niet door partijen is ondertekend, maar dat zij wél feitelijk uitvoering hebben gegeven aan deze overeenkomst: ATK door facturen voor de door haar gestelde dienstverlening aan Gosse Wijnsma toe te zenden en Gosse Wijnsma door deze facturen vervolgens (gedurende geruime tijd) te betalen. Het verrichten van dienstverlening tegen betaling duidt op het bestaan van een overeenkomst van opdracht. In de tekst van de door de accountant van Gosse Wijnsma opgestelde overeenkomst valt geen steun te vinden voor het bestaan van een bemiddelingsovereenkomst tussen partijen. Gosse Wijnsma heeft naar het oordeel van de kantonrechter ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die duiden op het bestaan van een dergelijke overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat Gosse Wijnsma haar betalingen als (voorschot op) provisie heeft gedaan, bijvoorbeeld door zulks als betalingsomschrijving te geven. Dat partijen, zoals Gosse Wijnsma stelt, in september/oktober 2011 de overeenkomst tussen hen alsnog, met terugwerkende kracht. als een bemiddelingsovereenkomst op provisiebasis hebben geduid, acht de kantonrechter niet aannemelijk. De tekst van de in september/oktober 2011 gesloten "Samenwerkingsovereen-komst" wijst niet in deze richting - zo is er bijvoorbeeld geen regeling in opgenomen voor de eerder volgens Gosse Wijnsma bij wege van voorschot aan ATK gedane provisiebetalingen -terwijl Gosse Wijnsma haar betoog overigens ook niet op toereikende wijze heeft onderbouwd.
3.9. Geoordeeld wordt verder dat vast staat dat ATK conform de concept-overeenkomst maandelijks facturen aan Gosse Wijnsma heeft toegezonden. Het gaat in deze procedure - in conventie - slechts om de facturen betreffende de maanden mei tot en met augustus 2011, welke door Gosse Wijnsma onbetaald zijn gelaten. Op grond van artikel 3.4. van de concept-overeenkomst is ATK evenwel gehouden om aan Gosse Wijnsma specificaties te doen toekomen met betrekking tot in rekening gebracht(e) honorarium en onkosten. Vast staat dat ATK zodanige specificaties - waarop Gosse Wijnsma als schuldenaar (contractueel) recht heeft - niet heeft verzonden. De kantonrechter acht het voor de verdere beoordeling van het geschil van belang dat ATK alsnog dergelijke specificaties overlegt, zodat nader kan worden geverifieerd op welke werkzaamheden de onbetaalde facturen van ATK betrekking hebben, mede in het licht van artikel 3.1. van de overeenkomst, waarin een aantal uren van twintig per week wordt genoemd. De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol voor akte uitlating op dit punt aan de zijde van ATK.
3.10. Gosse Wijnsma zal hierna bij antwoord-akte kunnen reageren.
3.11. Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.
voorts in voorwaardelijke reconventie
De beoordeling van het geschil
3.12. Gosse Wijnsma stelt dat, indien in conventie geoordeeld zou worden dat ATK een vorderingsrecht heeft op Gosse Wijnsma op grond van een overeenkomst van opdracht, zij een vordering op ATK heeft. Gosse Wijnsma voert daartoe het volgende aan. ATK heeft pas recht op loon, indien zij kan aantonen welke klanten zij bij Gosse Wijnsma heeft aangebracht. ATK dient dit per kwartaal aan Gosse Wijnsma te specificeren, hetgeen tot op heden nooit is gebeurd. Vanwege het ontbreken van specificaties, houdt Gosse Wijnsma het ervoor dat zij in de periode van juli 2010 tot en met april 2011 betalingen aan ATK heeft verricht waartegenover geen werkzaamheden door ATK zijn verricht. In dat verband betwist Gosse Wijnsma uitdrukkelijk dat er door ATK de in de concept-overeenkomst vermelde twintig uren per week heeft besteed aan werkzaamheden ten behoeve van Gosse Wijnsma. ATK heeft zich onvoldoende ingespannen om nieuwe klanten aan te brengen bij Gosse Wijnsma. De totale omzet die ATK voor Gosse Wijnsma heeft gegenereerd, bedraagt slechts € 4.292,17. In verband met het vorenstaande vordert Gosse Wijnsma terugbetaling door ATK van een bedrag van € 24.867,83 (het totaal betaalde bedrag van € 29.160,- min de aangebrachte klanten omzet van € 4.292,17), op grond van wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Ten slotte vordert Gosse Wijnsma - op straffe van verbeurte van een dwangsom - teruggave van een aantal zaken welke zij aan ATK ([X]) heeft verschaft. Dit betreft een telefoon, folders van Gosse Wijnsma/KB Noord, visitekaartjes en ander bedrijfsmateriaal van Gosse Wijnsma. Gosse Wijnsma wenst te voorkomen dat ATK misbruik maakt van deze zaken.
3.13. ATK betwist het gevorderde. De overeenkomst van opdracht van partijen is een inspanningsverbintenis. ATK diende zich op grond daarvan in te spannen om contacten aan te brengen bij Gosse Wijnsma en om advieswerkzaamheden ten behoeve van Gosse Wijnsma te verrichten. Indien de aangebrachte contacten niet tot omzet voor Gosse Wijnsma hebben geleid, ligt die omstandigheid in de risicosfeer van Gosse Wijnsma. ATK hoefde de contacten slechts aan te brengen en had niet de verplichting om óók voor omzet daaruit te zorgen. Er zijn geen omzetgerelateerde afspraken tussen partijen gemaakt. Overigens heeft Gosse Wijnsma zich ook nooit bij ATK beklaagd over de uitgevoerde werkzaamheden. Gelet op het voorgaande is er geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking of wanprestatie zijdens ATK. Ten slotte erkent ATK dat zij nog een aan Gosse Wijnsma toebehorende telefoon onder zich heeft. Terzake van de afgifte van deze telefoon beroept ATK zich echter op een opschortingsrecht, zolang Gosse Wijnsma haar betalingsverplichting uit hoofde van de opdrachtovereenkomst van partijen niet nakomt.
3.14. De kantonrechter overweegt dat aan de beoordeling van de vordering in reconventie kan worden toegekomen, nu de voorwaarde waaronder deze is ingesteld, is vervuld. Immers, hiervoor is in conventie geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht moet worden aangemerkt, waarbij Gosse Wijnsma gehouden is om voor de dienstverlening van ATK te betalen.
3.15. Vooropgesteld wordt dat nu Gosse Wijnsma terugbetaling vordert van door haar aan ATK betaalde bedragen, het aan Gosse Wijnsma is om voldoende aan te voeren en zonodig te bewijzen dat er sprake is van wanprestatie of ongerechtvaardigde verrijking zijdens ATK. Anders dan Gosse Wijnsma meent, ligt het in reconventie dus niet op de weg van ATK om (alsnog c.q. opnieuw) aan te tonen dat zij recht had op betaling van de reeds door Gosse Wijnsma aan haar betaalde bedragen.
3.16. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Gosse Wijnsma niet aan haar stelplicht voldaan terzake de geponeerde wanprestatie (tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit overeenkomst) en ongerechtvaardigde verrijking. In feite komt het standpunt van Gosse Wijnsma er op neer dat zij "het ervoor houdt" dat er niet of nauwelijks werkzaamheden door ATK te harer behoeve zijn verricht. Een toereikende, voldoende concrete onderbouwing van die stelling ontbreekt evenwel, terwijl dit wel op de weg van Gosse Wijnsma lag. Het enkel stellen dat er weinig omzet is behaald aan de door ATK aangedragen klanten en het in algemene termen stellen dat ATK zich te weinig heeft ingespannen, is onvoldoende. Het deugdelijk onderbouwen van de vordering had te meer van Gosse Wijnsma mogen worden verwacht, nu zij de facturen over de betreffende maanden kennelijk zonder protest aan ATK heeft voldaan. Indien, zoals Gosse Wijnsma stelt, er niet of nauwelijks werkzaamheden door ATK zouden zijn verricht, dan had het alleszins voor de hand gelegen dat Gosse Wijnsma de facturen niet zou hebben betaald, althans daartegen had geprotesteerd. Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking komt daar nog bij dat de betalingen gerechtvaardigd worden door een rechtshandeling en Gosse Wijnsma niet aan haar stelplicht ten aanzien van haar verarming en de verrijking van ATK heeft voldaan. Die - voor een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering noodzakelijke elementen - zijn niet zonder meer gelijk te stellen met de feitelijk betaalde bedragen. Voor zover de vordering gebaseerd is op de stelling dat ATK (slechts) recht heeft op provisie en dat de betalingen die zijn verricht als voorschot daarop moeten worden beschouwd, dan is de vordering gestoeld op een niet deugdelijke en toereikende feitelijke grondslag. In r.o. 3.8. in conventie is immers geoordeeld dat ten aanzien van die - bij wege van verweer opgebouwde - stellingen Gosse Wijnsma niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
3.17. Nu Gosse Wijnsma niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is nadere bewijslevering niet aan de orde.
3.18. Een en ander betekent dat de gestelde wanprestatie, althans ongerechtvaardigde verrijking van ATK in rechte niet is komen vast te staan. De daarop gebaseerde vorderingen van Gosse Wijnsma liggen dan ook voor afwijzing gereed.
3.19. De vraag of ATK zich al dan niet terecht beroept op een opschortingsrecht ten aanzien de afgifte van de mobiele telefoon van Gosse Wijnsma, zal in later stadium van deze procedure aan de orde komen, wanneer in conventie nader wordt geoordeeld omtrent de nog openstaande facturen van ATK. Voor zover de vordering tot afgifte ziet op folders, visitekaartjes en ander bedrijfsmateriaal van Gosse Wijnsma, die nog in bezit zouden zijn van ATK, zal deze vordering als onvoldoende bepaalbaar worden afgewezen. Gosse Wijnsma heeft immers - terwijl dit wel op haar weg had gelegen - niet gemotiveerd gesteld welke folders, visitekaartjes en andere bedrijfsmaterialen het betreft en evenmin om welke concrete hoeveelheden het hier gaat.
3.20. De definitieve beslissingen in reconventie zullen worden gegeven bij het in dit geding te wijzen eindvonnis. Tot die datum wordt iedere beslissing in reconventie aangehouden.
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
4.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 november 2012 voor akte uitlating aan de zijde van ATK inzake hetgeen hiervoor sub r.o. 3.9. is overwogen;
4.2. houdt iedere verdere beslissing aan;
in voorwaardelijke reconventie
4.3. houdt iedere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. J. Smit, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119