Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 394880 \ CV EXPL 12-4142
vonnis van de kantonrechter d.d. 30 oktober 2012
inzake
de naamloze vennootschap
ASR NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
gemachtigde: mr. M.I. van Dijk,
tegen
[X],
wonende te Leeuwarden,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.A. Sikkes.
Partijen zullen hierna ASR en [X] worden genoemd.
Procesverloop
1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 juli 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten
2.1. [X], geboren op [geboortedatum], is op 15 augustus 1988 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van ASR, Stad Rotterdam Verzekeringen (hierna: Stad Rotterdam). Laatstelijk was hij werkzaam als Inspecteur Leven. In 2002 bedroeg het vaste jaarsalaris van [X] EUR 44.1162,04 bruto. Daarnaast had hij aanspraak op provisie op de door hem verkochte verzekeringsproducten. De door [X] ontvangen provisie over het jaar 2001 bedroeg EUR 263.105,00 bruto en over het jaar 2002 EUR 211.718,00 bruto.
2.2. Sedert 18 januari 2003 is [X] volledig arbeidsongeschikt (arbeidsongeschiktheidspercentage WAO 80-100%). Ingevolge de op de arbeidsovereenkomst van [X] toepasselijke voorwaarden geldt voor [X] de "Overgangsmaatregel ASR-oud, WAO-excedent verzekering" van april 2002 die, voor zover hier relevant, bepaalt:
"De premie voor de WAO-excedent verzekering is voor rekening van ASR.
De aanvullende uitkering wordt, bij een volledige arbeidsongeschiktheid ingevolge de
WAO van 80 tot 100%, als volgt vastgesteld:
(…)
medewerkers in dienst getreden tussen 1 januari 1985 en 1 januari 1994:
• 20% van het jaarsalaris tot het maximum dagloon voor de WAO;
• 80% van het jaarsalaris boven het maximum dagloon voor de WAO.
(…)
Er vindt geen indexering op de aanvullende uitkering plaats."
2.3. Stad Rotterdam heeft verzuimd om voor [X] een WAO-excedent verzekering af te sluiten. Afgezien van wat daarover in de Overgangsregeling ASR-oud staat beschreven is onbekend wat de inhoud van de verzekering - indien afgesloten - zou zijn geweest. ASR heeft voor [X] wel een WAO-hiaat verzekering afgesloten.
2.4. ASR heeft het inkomen van [X] gedurende het eerste ziektejaar doorbetaald. Vanaf 19 januari 2004 ontvangt [X] een WAO-uitkering van (thans) EUR 2.063,50 bruto per maand, een uitkering krachtens de WAO-hiaat verzekering van (thans)
EUR 903,64 bruto per maand en een aanvullende uitkering (hierna: Aanvullende Uitkering) van ASR van EUR 18.007,69 bruto per maand, als vervanging voor de niet afgesloten WAO-excedent verzekering.
2.5. Bij brieven van 16 november 2009 en 15 juli 2010 heeft ASR aan [X] medegedeeld dat zij had besloten om de aanvulling op zijn WAO-uitkering binnen één jaar af te bouwen naar het inkomensniveau dat [X] zou hebben gehad als hij zijn werkzaamheden was blijven verrichten en een voldoende beoordeling zou hebben gekregen. Per 1 juli 2010 is ASR de Aanvullende Uitkering in 5 stappen gaan afbouwen naar EUR 8.619,07 bruto per maand. [X] was het daar niet mee eens en heeft ASR in kort geding doen dagvaarden. Bij kort geding vonnis van 15 december 2010 heeft de kantonrechter te Utrecht de vordering van [X] tot doorbetaling van de verschuldigde uitkeringen afgewezen. Bij arrest van 3 mei 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, dat vonnis vernietigd en de vorderingen van [X] alsnog toegewezen.
De vordering
3.1. ASR vordert dat de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. primair voor recht verklaart dat ASR op basis van art. 7:611 BW Pro het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) zodanig mag afbouwen dat de totale uitkering steeds bedraagt:
vanaf 1 januari 2010: EUR 18.387,65 bruto per maand;
vanaf 1 maart 2010: EUR 15.945,50 bruto per maand;
vanaf 1 juli 2010: EUR 13.503,35 bruto per maand;
vanaf 1 oktober 2010: EUR 11.061,20 bruto per maand;
vanaf 1 januari 2011: EUR 8.619,07 bruto per maand;
B. subsidiair voor recht verklaart dat ASR op basis van art. 6:248 lid 2 BW Pro het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) mag afbouwen, zoals onder A. uiteen is gezet;
C. meer subsidiair het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) op basis van art. 6:258 BW Pro zodanig wijzigt dat ASR het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) mag afbouwen, zoals onder A. uiteen is gezet;
D. het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) wijzigt in een in goede justitie te bepalen bedrag dat lager is dan het bedrag van EUR 18.007,69 bruto per maand;
E. indien een van de vorderingen onder A. tot en met D. wordt toegewezen, bepaalt vanaf welke datum ASR gerechtigd is de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) af te bouwen;
F. [X] veroordeelt in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten ad EUR 131,- en in geval van betekening van het vonnis ad EUR 199,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, althans art. 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 14 dagen van de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
3.2. ASR voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Door de hoogte van zijn Maatman Inkomen en de systematiek van de WAO zal [X] nooit meer een zodanig inkomen kunnen verwerven dat hij minder dan 80 tot 100% arbeidsongeschikt zal worden geoordeeld in de zin van de WAO. Dit betekent dat ASR - als zij niet gerechtigd is de Aanvullende Uitkering af te bouwen - gehouden is de Aanvullende Uitkering tot aan de pensioendatum van [X] te betalen. Onder verwijzing naar het in art. 7:611 BW Pro bepaalde en het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (LJN BD1847) beroept ASR zich er op dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die maken dat zij aan [X] een redelijk voorstel tot wijziging mag doen en dat aanvaarding van dit voorstel onder die omstandigheden redelijkerwijs van [X] gevergd kan worden.
3.3. Ter zake van de wijziging van omstandigheden heeft ASR aangevoerd dat de bank- en verzekeringswereld er thans volledig anders uit ziet dan in de tijd dat [X] arbeidsongeschikt werd. Als gevolg van - onder druk van de wetgever en toezichthouder doorgevoerde - ingrijpende wijzigingen in de variabele beloningsstructuur binnen de verzekeringsbranche in haar geheel, alsmede wijzigingen in de vaste beloningsstructuur van ASR, loopt het inkomen van [X] volgens ASR inmiddels volledig uit de pas met het inkomen dat werknemers van ASR in een vergelijkbare positie verwerven. De positie van Inspecteur Leven is te vergelijken met die van Accountmanager thans. Een Accountmanager met behoorlijke senioriteit verdient bij ASR tussen de EUR 90.000,- en EUR 100.000,- bruto per jaar, [X] heeft thans een jaarinkomen van EUR 251.697,96 bruto. Bijna alle werknemers van ASR zijn de afgelopen jaren, door een aanpassing van de beloningsstructuur, achteruit gegaan in inkomen, zo voert ASR verder aan. De directe collega's van [X] hebben een daling in hun inkomen van ongeveer 60% ondergaan. Ook [X] zou volgens ASR met zo'n daling zijn geconfronteerd als hij was blijven werken.
3.4. ASR beroept zich daarnaast op wijzigingen in haar marktpositie. Sinds 2008 heeft zij haar organisatie diverse malen moeten aanpassen en veel kostenbeperkende maatregelen moeten nemen. Ook in 2011 en 2012 zijn ingrijpende maatregelen aangekondigd en doorgevoerd. Van veel werknemers is gedwongen afscheid genomen. Per 1 oktober 2012 zal bovendien de functie van Accountmanager Leven komen te vervallen en worden alle nog in dienst zijnde Accountmanagers Leven boventallig. Onder deze omstandigheden kan ASR aan de collega's van [X] niet uitleggen waarom zijn inkomen niet ook wordt aangepast.
3.5. ASR stelt vervolgens dat zij - met haar voorstel om het inkomen van [X] getrapt terug te brengen naar dat van collega's in een vergelijkbare functie - een redelijk voorstel heeft gedaan tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. ASR voert daarbij aan dat het gebruikelijk is - en was in de tijd dat [X] arbeidsongeschikt werd - dat bij een WAO-excedent verzekering een maximum wordt gesteld aan het verzekerd inkomen. Als voorbeeld wijst zij op een door AMEV afgesloten WAO-excedent verzekering uit die tijd, waarin een maximum verzekerd inkomen wordt gehanteerd. Ook de WIA-excedent verzekering voor zelfstandigen die ASR zelf, via verzekeraar De Amersfoortse, op de markt brengt hanteert een maximum te verzekeren inkomen. Het inkomen dat [X], na toepassing van de afbouwregeling, verdient, is tenminste gelijk aan en, zo stelt ASR, waarschijnlijk zelfs hoger dan, het maximum dat zou hebben gegolden voor [X] als Stad Rotterdam een WAO-excedent verzekering voor hem had afgesloten. ASR heeft [X] bovendien tijdig van haar voornemen tot afbouw in kennis gesteld en uitgenodigd om hierover met haar van gedachten te wisselen.
3.6. Aanvaarding van dit voorstel kan tot slot volgens ASR redelijkerwijs van [X] worden verwacht. Zij heeft met het voorstel rekening gehouden met de belangen van [X] door te kijken naar de loonontwikkeling die [X] naar verwachting zou hebben doorgemaakt als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Ook de periode van afbouw (1 jaar) is volgens ASR redelijk, alsmede het inkomen dat [X] aan het einde van die afbouwperiode ontvangt, namelijk EUR 103.428,84 bruto per jaar.
3.7. Als in bovenvermelde omstandigheden geen grond is te vinden om tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden over te gaan, beroept ASR zich er subsidiair - onder verwijzing naar het in art. 6:248 lid 2 BW Pro bepaalde - op dat diezelfde omstandigheden maken dat ongewijzigde continuering van de Aanvullende Uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.8. Meer subsidiair beroept ASR zich er tot slot op dat de Aanvullende Uitkering op grond van art. 6:258 BW Pro dient te worden gewijzigd omdat continuering van de uitkering in zijn huidige vorm als gevolg van onvoorziene omstandigheden onaanvaardbaar is. Als onvoorziene omstandigheden voert ASR aan dat voor beide partijen onvoorzienbaar was dat Stad Rotterdam de WAO-excedent verzekering niet bleek te hebben afgesloten alsmede dat de arbeidsongeschiktheid van [X] - ten gevolge van de systematiek van de WAO - een permanent karakter zou krijgen. Ook doet ASR een beroep op de veranderingen in de beloningsstructuren binnen de verzekeringsbranche in het algemeen en binnen ASR in het bijzonder alsmede op de financiële crisis binnen de bank- en verzekeringswereld.
Het verweer
4.1. [X] voert - samengevat - het volgende verweer. Allereerst beroept hij zich op het vertrouwensbeginsel. Door de toezegging in zijn arbeidsvoorwaarden mocht [X] er op vertrouwen dat er door zijn werkgever voor hem een WAO-excedentverzekering zou worden afgesloten waardoor hij, indien en voor zolang als hij 80 tot 100% arbeidsongeschikt zou zijn, een uitkering onder die verzekering zou ontvangen. ASR dient deze gewekte verwachtingen na te komen. Door de toezegging was het voor [X] ook niet mogelijk om zelf een WAO-excedent verzekering af te sluiten. [X] bestrijdt dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. De nieuwe regelgeving voor provisie waar ASR zich op beroept brengt volgens hem geen maximum aan het door werknemers te ontvangen bedrag aan provisie. Verder betwist [X] dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische redenen bij ASR om tot afbouw van de Aanvullende Verzekering over te gaan, omdat ASR niet heeft gesteld dat het voor haar niet mogelijk is om het bedrag van de Aanvullende Verzekering te betalen en ASR bovendien, na verlies te hebben gemaakt in 2008, in de jaren daarna steeds miljoenen winst heeft gemaakt.
4.2. [X] betwist verder dat de voorgestelde afbouwregeling redelijk is. De huidige functie van accountmanager is volgens hem niet vergelijkbaar met die van Inspecteur Leven. De collega's waar ASR hem mee vergelijkt ontvingen in 2002 bovendien veel minder provisie dan [X], zo voert hij aan, waardoor zij er veel minder op achteruit zijn gegaan dan [X] in geval van toepassing van de door ASR voorgestelde afbouwregeling. [X] bestrijdt verder dat de WAO-excedent regeling van Stad Rotterdam een maximum verzekerd inkomen zou hebben gehad als deze voor hem zou zijn afgesloten. In 1999 heeft Stad Rotterdam nog een wijziging voorgesteld. Stad Rotterdam heeft die gelegenheid toen niet aangegrepen om een maximum verzekerd inkomen in te voeren. De vergelijking met de verzekering van AMEV gaat volgens [X] mank, omdat die regeling nooit voor hem heeft gegolden. De huidige WIA-excedent regeling van De Amersfoortse is evenmin relevant voor de vraag wat in 2003 de dekking van de bij Stad Rotterdam geldende regeling zou zijn. [X] is altijd bereid geweest tot overleg over een redelijk voorstel, maar ASR heeft nooit iets anders willen bespreken dan de door haar voorgestelde afbouwregeling.
4.3. Voor wat betreft de door ASR aangevoerde onvoorziene omstandigheden voert Stuivenvort aan dat, voor zover daarvan al sprake zou zijn, deze niet van zodanige aard zijn dat hij geen instandhouding van de door ASR gedane toezeggingen mag verwachten.
De beoordeling van het geschil
Artikel 7:611 BW Pro
5.1. De kantonrechter overweegt dat de door ASR gewenste wijziging van de Aanvullende Uitkering geldt als een wijziging van de arbeidsovereenkomst van [X], omdat de aanspraak van [X] op de Aanvullende Uitkering uit de tot die arbeidsovereenkomst behorende voorwaarden voortvloeit. Voor de beantwoording van de vraag of deze wijziging door ASR mag worden doorgevoerd dient - volgens Hoge Raad 11 juli 2008, LJN BD1847 - allereerst te worden bepaald of sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk. De kantonrechter is van oordeel dat ASR - met haar verwijzing naar de gevolgen van de financiële crisis voor de bank- en verzekeringswereld, de veranderingen in haar beloningsbeleid naar aanleiding van aangescherpte regelgeving en toezicht en de diverse bij haar doorgevoerde interne reorganisaties - genoegzaam heeft aangevoerd dat daarvan sprake is.
5.2. Vervolgens dient - zo volgt uit voormeld arrest van de Hoge Raad - de vraag beantwoord te worden of ASR in die omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend, waartoe het volgende wordt overwogen. Het gaat in dit geval om een wijziging van een arbeidsvoorwaarde die recht geeft op een verzekering tegen het intreden van een onzeker voorval (80-100% arbeidsongeschiktheid). Deze wijziging wenst ASR door te voeren nadat dit onzekere voorval zich heeft voorgedaan terwijl daarin - zoals door ASR onbetwist gesteld - tot aan de pensioendatum van [X] geen verandering zal komen. Voor het onder deze omstandigheden doorvoeren van een wijziging moet ASR, gezien de grote gevolgen die zo'n wijziging heeft voor [X], zeer overtuigende redenen hebben. Die ontbreken naar het oordeel van de kantonrechter. Het feit dat ASR, dan wel haar rechtsvoorgangster, heeft verzuimd om de betreffende verzekering af te sluiten is iets dat voor rekening en risico van ASR komt. Afspraken dienen te worden nagekomen. ASR is daarmee in beginsel gehouden om [X] in dezelfde positie te brengen als waarin hij zou hebben verkeerd indien het risico van arbeidsongeschiktheid wél volgens afspraak bij een verzekeraar was ondergebracht. ASR heeft weliswaar gewezen op financieel moeilijke tijden die zij door maakt, maar zij heeft niet gesteld dat het voor haar niet mogelijk is om dit te realiseren, of dat haar dit niet zou zijn toegestaan. Het feit dat het inkomen van [X] bij ASR mogelijk (substantieel) lager zou zijn geweest als hij niet arbeidsongeschikt was geworden is onvoldoende grond voor een wijziging nu de betreffende arbeidsvoorwaarde evenmin rekening houdt met toekomstige inkomensontwikkeling. Uit niets is verder gebleken dat de verzekering, indien deze was afgesloten, een maximum verzekerd inkomen zou hebben gekend. Het feit dat er polissen op de markt waren en/of zijn die wel een maximum kennen maakt niet dat er reeds daarom van dient te worden uitgegaan dat dat in casu ook het geval zou zijn geweest.
5.3. Nu geen sprake is van zodanig gewijzigde omstandigheden dat ASR daarin aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, wordt aan de vraag of het door ASR gedane voorstel redelijk is, alsmede aan de daarop volgende vraag of aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid van [X] kan worden gevergd, niet toegekomen. De vordering van ASR sub A. zal worden afgewezen.
Artikel 6:248 lid 2 BW Pro
5.4. ASR baseert haar vordering sub B. op art. 6:248 lid 2 BW Pro. Zij stelt dat ongewijzigde continuering van de Aanvullende Uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ASR heeft aan deze vordering geen andere feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op art. 7:611 BW Pro. Nu de kantonrechter ter zake van dat beroep reeds heeft geoordeeld dat ASR in de omstandigheden geen aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging, heeft ASR onvoldoende gesteld om onder diezelfde omstandigheden een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. De vordering sub B. zal worden afgewezen.
Artikel 6:258 BW Pro
5.5. De kantonrechter dient vervolgens te onderzoeken of op het verlangen van ASR, met toepassing van art. 6:258 BW Pro, de gevolgen van de toegezegde WAO-excedent verzekering, kunnen worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Aanvullende Uitkering niet mag verwachten. Het feit dat de WAO-excedent verzekering niet blijkt te zijn afgesloten is, zo heeft de kantonrechter hiervoor reeds overwogen, een omstandigheid die voor rekening en risico van ASR komt, zodat dit feit op basis van het in art. 6:258 lid 2 BW Pro bepaalde niet tot wijziging kan leiden. Het feit dat de Aanvullende Uitkering - gezien de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [X] - tot aan de pensioendatum zal dienen te worden doorbetaald is naar het oordeel van de kantonrechter geen onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro, omdat dit nu juist een van de mogelijke gebeurtenissen is waarvoor een WAO-excedent verzekering wordt afgesloten. De kantonrechter tekent daarbij aan dat voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW Pro het er, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, niet om gaat of sprake is van omstandigheden die als onvoorzienbaar kunnen worden bestempeld, maar of partijen in de mogelijkheid van het optreden van een omstandigheid (in casu: het arbeidsongeschikt worden van een werknemer) hebben willen voorzien. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter sprake als een werkgever aan een werknemer toezegt voor hem een WAO-excedent verzekering af te zullen sluiten.
5.6. De kantonrechter overweegt vervolgens dat met de door ASR aangevoerde financiële crisis binnen de bank- en verzekeringswereld en de - mede door politieke ontwikkelingen ingegeven - grote veranderingen in de beloningsstructuur binnen de verzekeringsbranche, weliswaar sprake is van onvoorziene omstandigheden, maar deze omstandigheden zijn, zo oordeelt de kantonrechter, niet van dien aard dat zij grond zijn voor wijziging van de Aanvullende Uitkering. Alhoewel de kredietcrisis ongetwijfeld gevolgen zal hebben voor de bedrijfseconomische en financiële positie van ASR heeft ASR, tegenover de gemotiveerde betwisting van [X], onvoldoende onderbouwd dat het voor haar daardoor niet mogelijk is om de Aanvullende Uitkering te (blijven) betalen.
5.7. Uit het voorgaande volgt dat, ook al zijn onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de betaling van de Aanvullende Uitkering niet mag verwachten. Het beroep van ASR op art. 6:258 BW Pro wordt verworpen. De vordering sub C. zal worden afgewezen.
5.8. De vorderingen sub D. tot en met F. bouwen voort op de eerdere vorderingen. Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat de eerdere vorderingen zullen worden afgewezen, delen die overige vorderingen hetzelfde lot.
5.9. ASR zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [X] worden veroordeeld. De kantonrechter ziet in het belang van de zaak aanleiding om bij de bepaling van het salaris gemachtigde uit te gaan van het maximaal toe te kennen bedrag per punt voor een vordering met onbepaald belang. De kosten aan de zijde van [X] worden vastgesteld op EUR 1.600,00 (2 punten x EUR 800,00).
Beslissing
De kantonrechter:
6.1. wijst de vorderingen af;
6.2. veroordeelt ASR in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [X] tot op heden vastgesteld op een bedrag van in totaal EUR 1.600,00;
6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.
244