Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 12 / 1582
Uitspraak van de meervoudige kamer van 11 oktober 2013 in de zaak tussen
het College van gedeputeerde staten van Limburg, zetelend in Maastricht, eiser,
en
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 29 december 2010 (het primair besluit) heeft verweerder de aan eiser bij besluit van 21 november 1997 toegezegde uitkering vastgesteld.
Bij besluit van 26 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser, gericht tegen het primair besluit, deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2013.
Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. S.A.R Lely, advocaat te Maastricht, [naam beleidsmedewerker], senior beleidsmedewerker Europese Programma’s, werkzaam bij de afdeling Economische zaken van eiseres, [naam directeur], directeur van
MC Advisory te Heerlen, en [naam hoofd afdeling], Hoofd middelen van Stadsregio Parkstad Limburg (eveneens) te Heerlen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, mr. S.R. Stein,
mr. A.A.H. Teunissen en [naam gemachtigde] allen werkzaam bij het ministerie van verweerder.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting voor korte duur geschorst om eventueel nog opkomende vragen schriftelijk aan partijen te kunnen stellen. Nadere vraagstelling is evenwel niet noodzakelijk gebleken. Op 25 april 2013 heeft de rechtbank het onderzoek daarom gesloten. Partijen hadden daartoe voor dat geval reeds ter zitting (mondeling) toestemming gegeven.
Overwegingen
1.
Op deze zaak is gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt vóór 1 januari 2013.
2.
Bij besluit van 21 november 1997 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken op de aanvraag van eiser om een uitkering op grond van het Besluit cofinanciering EFRO-programma’s 1995/2001 van 1 december 1994 (Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling) (het Besluit cofinanciering), eiser, op de voet van artikel 2, aanhef en onder b van het Besluit cofinanciering, een uitkering toegezegd ten bedrage van
fl. 17.500.000,- (= € 7.941.154,-). Het betreft de cofinanciering Europese programma’s, doelstelling 2-programma’s Zuid-Limburg (verplichtingennummer 97014-62578).
Uit het besluit van 21 november 1997 blijkt meer in het bijzonder dat de uitkering is bestemd voor de uitvoering van het in artikel 1, onder h, van de Regeling cofinanciering doelstelling 1-, 2- en 5b-programma’s (de Regeling cofinanciering) als Europees programma aangewezen enig programmeringsdocument.
Het enig programmeringsdocument is volgens de gedingstukken een programma voor de structurele bijstandsverlening van de Europese gemeenschap in de in Nederland onder doelstellingen 2 vallende regio Zuid-Limburg (D-2 regio). De D-2 regio is de voormalige mijnstreek. De zwaartepunten van het programma liggen bij industrie en stuwende dienstverlening, transport en logistiek, kennisontwikkeling en kennistransfer, alsmede toerisme en leefmilieu.
Onder meer uit het bestreden besluit blijkt dat het aan eiser toegekende bedrag ad
fl. 17.500.000,- (= € 7.941.154,-) is verhoogd met een bedrag ad fl. 9.773.750,-
(= € 4.435.134,-), zijnde overgehevelde gelden van het programma 1994-1996 en dat het totaal van de aan eiser toegezegde uitkering fl. 27.273.750,- (= € 12.376.288,-) bedraagt.
Bij brief van 25 maart 2003 (de aanvraag) heeft eiser de eindafrekening van de co-financiering Europese Programma’s, doelstelling 2 Zuid-Limburg 1997-1999 (verplichtingennummer 97014-62578) aan de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken aangeboden. Eiser heeft hierbij verzocht de uitkering vast te stellen op een bedrag ad fl. 27.771.727,- (= € 12.602.260,-) en hem, na aftrek van de aan hem verstrekte voorschotten, nog het resterend bedrag ad fl. 8.463.626,- (= € 3.840.626,-) te verstrekken.
Bij primair besluit heeft verweerder de uitkering vastgesteld op een lager bedrag dan het toegezegde en het gedeclareerde bedrag, namelijk op een bedrag ad fl. 19.602.276,-
(= € 8.895.125,-). Daarbij heeft verweerder een bedrag ad fl. 294.176,- (= € 133.491,-) van eiser teruggevorderd.
Verweerder heeft de gedeclareerde cofinanciering van fl. 27.771.727,- (= € 12.602.260,-) gewijzigd in fl. 24.947.270,- (= € 11.320.578,-), omdat eiser in zijn optiek de flexibiliteitsregel niet correct heeft toegepast. Verweerder heeft op het gecorrigeerde bedrag voorts een korting toegepast van fl. 1.756.881,- (= € 797.238,-) onder de post “rentebaten”, zijnde het ter zake gedeclareerde bedrag, alsmede een korting van in totaal fl. 3.588.113,-
(= € 1.628.215,-) als gevolg van het door hem gehouden rechtmatigheidsonderzoek.
Verweerder heeft, om zonder integrale controle tot een oordeel te kunnen komen over de rechtmatigheid van de declaratie, zes projecten geselecteerd die uit het aan eiser op de uitkering verstrekte voorschot zijn gefinancierd. De geselecteerde projecten zijn nader geduid als: Kaderbudget Sensibilisering, Arbeidsplaatsenpremieregeling Zuid-Limburg (APR Zuid-Limburg), Public Logistic Centre, Expertisecentrum ICT, Embedded software en Aanpassing toeristische infrastructuur Strijthagen.
Globale bestudering van deze projecten heeft verweerder aanleiding gegeven een relatief “harde” correctie toe te passen op de financiering van de projecten APR Zuid-Limburg en Expertisecentrum ICT en een onzekerheidscorrectie van 50% op de financiering van de projecten Kaderbudget Sensibilisering, Embedded software en Aanpassing toeristische infrastructuur Strijthagen.
3.
Op het tegen het primaire besluit door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Verweerder heeft het bezwaar van eiser gegrond verklaard voor zover dit ziet op zijn betoog dat de vordering op hem van fl. 294.176,- (= € 133.491,-) een aan hem uit te keren bedrag betreft. Voorts heeft verweerder op grond van stukken die eiser na december 2010 heeft ingediend de korting die is toegepast op het project Expertisecentrum ICT alsnog teniet gedaan. Verweerder heeft de uitkering aan eiser vastgesteld op een bedrag van fl. 20.185.111,- (= € 9.159.604,-) en het nog door eiser te ontvangen bedrag vastgesteld op € 397.970,- plus wettelijke rente over dit bedrag vanaf
30 januari 2011 van in totaal een bedrag ad € 22.067,-.
Voor het overige heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
4.
Bij de beoordeling van het beroep is het volgend juridisch kader van belang.
4.1
In artikel 10, eerste lid, van de Kaderwet EZ-subsidies is bepaald dat - voor zover hier relevant - de Kaderwet specifieke uitkeringen EZ wordt ingetrokken, met dien verstande dat zij van toepassing blijft op subsidies die voor de inwerkingtreding van deze wet (op 1 januari 1998) zijn verleend of vastgesteld.
In artikel XVII, tweede lid, van het besluit van 19 november 1997, Stb. 618, houdende aanpassing van een aantal algemene maatregelen van bestuur aan de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald - voor zover hier relevant - dat op subsidies die voor de inwerkingtreding van dit besluit zijn verleend of vastgesteld op grond van het Besluit cofinanciering, laatstgenoemd besluit van toepassing blijft zoals het luidde voor de inwerkingtreding (op 1 januari 1998) van dit besluit van 19 november 1997.
4.2
In artikel 2, eerste lid, van de Kaderwet specifieke uitkeringen EZ is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot het door de Minister van Economische Zaken verstrekken van specifieke uitkeringen ten laste van het hoofdstuk van de begroting van de uitgaven van het Rijk van het Ministerie van Economische Zaken.
In het derde lid is bepaald dat een algemene maatregel van bestuur en een ministeriële regeling als bedoeld in dit artikel tevens betrekking kunnen hebben op het door de Minister van Economische Zaken verstrekken van andere specifieke uitkeringen.
4.3
In artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit cofinanciering is bepaald dat de Minister van Economische Zaken op aanvraag een uitkering kan verstrekken in het kader van cofinanciering van Europese programma’s door een uitkering te verstrekken als bijdrage in de kosten van het door de ontvanger van de uitkering verstrekken van financiële middelen aan een ander die een project tot stand brengt dat past in een Europees programma.
In artikel 3, eerste lid, van het Besluit cofinanciering is bepaald dat de Minister van Economische Zaken bij ministeriële regeling de Europese programma’s aanwijst.
In artikel 7, eerste lid, van het Besluit cofinanciering is bepaald - voor zover hier relevant - dat een beschikking op de aanvraag, houdende een toezegging van een uitkering, in ieder geval bevat de verplichtingen voor degene aan wie de uitkering wordt verstrekt.
In artikel 9 van Pro het Besluit cofinanciering is bepaald dat de betrokkene een aanvraag indient om vaststelling van het definitieve bedrag van de uitkering overeenkomstig hetgeen daaromtrent is vermeld in de beschikking, bedoeld in artikel 7.
In artikel 14 van Pro het Besluit cofinanciering is - voor zover hier relevant - bepaald dat het definitieve bedrag van de uitkering op nihil dan wel op een lager bedrag dan het toegezegde bedrag kan worden vastgesteld:
a. voor zover dat voortvloeit uit de beschikking, houdende toezegging van de uitkering, of
b. indien de betrokkene niet heeft voldaan aan de verplichtingen welke ingevolge de verstrekking van de uitkering voor hem gelden.
4.4
In artikel 1, onder h, van de Regeling cofinanciering is als één van de Europese programma’s, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Besluit cofinanciering aangewezen het enig programmeringsdocument voor de structurele bijstandsverlening van de Gemeenschap in de in Nederland onder doelstelling 2 vallende regio Zuid-Limburg, goedgekeurd bij beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (Commissie) van 26 mei 1997, (C(97)) 1360 (de goedkeuringsbeschikking).
4.5
In artikel 4 van Pro de goedkeuringsbeschikking is bepaald - voor zover hier relevant - dat de voorwaarden waarop de financiële bijstand wordt toegekend, zijn vermeld in het financieringsplan en in de nadere voorschriften voor de tenuitvoerlegging, die een integrerend deel van het enig programmeringsdocument uitmaken.
In artikel 7 is Pro bepaald - voor zover hier relevant - dat de communautaire steun betrekking heeft op de uitgaven in verband met de onder genoemd enig programmeringsdocument vallende werkzaamheden. Daarbij is vastgesteld dat de uiterste datum waarop de uitgaven voor deze acties moeten zijn gedaan om in aanmerking te kunnen worden genomen,
31 december 2001 is.
4.6
In het enig programmeringsdocument is onder 5.2.3 vermeld dat de boekhouding betreffende de uitgaven die op grond van de uitkering zijn gedaan - voor zover hier relevant - op verifieerbare bewijsstukken gebaseerd moet zijn en gedetailleerde uitgavenstaten moet kunnen verschaffen waarin voor elke eindbegunstigde de nodige gegevens over het toezicht op elke medegefinancierde actie zijn vermeld onder opgave van de betaalde uitgaven.
Onder 5.2.31 staat vermeld dat zowel de Commissie als de lidstaat op de voet van artikel 23, tweede lid, van de Verordening (EEG) nr. 4253/88 controles kan verrichten om zich ervan te vergewissen dat de middelen in overeenstemming met de vastgestelde doeleinden en de regelgeving en volgens de beginselen van een goed financieel beheer worden besteed. De controles moeten de Commissie in staat stellen zich ervan te vergewissen dat alle aan de bijstandsvormen toegekende uitgaven daadwerkelijk zijn verricht en dat het gaat om aan de voorschriften beantwoordende, in aanmerking komende en op regelmatige wijze verrichte uitgaven.
Onder 5.2.32 is opgenomen - voor zover hier relevant - dat de voor de uitvoering verantwoordelijke autoriteiten gedurende drie jaren na de laatste betaling in het kader van een bijstandsvorm alle bewijsstukken betreffende de uitgaven voor en de controles op de acties ter beschikking van de Commissie houden.
4.7
In artikel 6.2 van het Besluit van de Commissie, betreffende de financiële afsluiting van de operationele interventies (1994-1999) van de Structuurfondsen, van 9 september 1999 (het besluit van 9 september 1999) is de flexibiliteitsregel neergelegd.
In artikel 7.1 van het besluit van 9 september 1999 is bepaald dat de lidstaten verplicht zijn het totale bedrag van de communautaire bijstand door te geven aan de eindbegunstigden.
5.
Ten aanzien van het juridisch kader overweegt de rechtbank dat daar waar hiervoor de Minister van Economische Zaken is genoemd of bedoeld tevens kan worden gelezen verweerder of één van zijn rechtsvoorgangers.
6.
De rechtbank stelt voorts voorop dat (eenduidig) niet in geschil is dat de voorwaarden en de verplichtingen van de Commissie in de goedkeuringsbeschikking geldend zijn voor de toegezegde uitkering.
De rechtbank is voorts gebleken dat niet in geschil is dat het besluit van de Commissie van
9 september 1999 van toepassing is op de uitkering die eiser is toegezegd, nu beide partijen zich in het kader van deze procedure op dit besluit (artikel 6.2, dan wel artikel 7.1) hebben beroepen.
7.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de gronden die voor het eerst ter zitting zijn aangevoerd dat zij deze gronden niet in de beoordeling betrekt, omdat de goede procesorde zich hiertegen verzet.
8.
De rechtbank ziet zich voorts eerst voor een aantal formele vragen gesteld.
8.1
Ten aanzien van het betoog van eiser dat verweerder in het bestreden besluit in het geheel niet heeft aangegeven waarom hij geen toepassing heeft gegeven aan artikel 4:7 van Pro de Awb, overweegt de rechtbank dat eiser in bezwaar (ook) niet heeft aangevoerd dat hij van mening is dat verweerder genoemde bepaling heeft geschonden. Voor zover eiser hiermee aldus heeft willen betogen dat aan het bestreden besluit een (motiverings- en/of) zorgvuldigheidsgebrek kleeft, kan dat betoog niet slagen.
De rechtbank overweegt ten overvloede dat de verplichting voor verweerder om eiser te horen alvorens gedeeltelijk afwijzend op zijn aanvraag te beslissen voorts ook niet bestond. Reden hiervoor is reeds dat niet is voldaan aan de in artikel 4:7, eerste lid, onder a, van de Awb vermelde voorwaarde voor het bestaan van die verplichting. De rechtbank verwijst verder nog naar de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 5 april 2001 (LJN BL2133), waaruit blijkt dat een eventuele schending van dat vormvoorschrift in een situatie als de onderhavige, waarin in de bezwaarfase voldoende gelegenheid is geweest aan te voeren wat de aanvrager van belang acht, niet tot vernietiging van de beslissing op bezwaar kan leiden.
8.2
Het betoog van eiser dat verweerder de termijn voor het nemen van het bestreden besluit ruimschoots heeft overschreden en dat verweerder onder deze omstandigheid geen vrijheid (meer) had om de uitkering op een lager bedrag vast te stellen dan het toegezegde bedrag, vindt noch steun in de wet, noch in één van de beginselen van behoorlijk bestuur en slaagt derhalve evenmin. De rechtbank merkt hierbij op dat indien eiser na ommekomst van de beslistermijn niet langer op een besluit op zijn bezwaar had willen wachten, hij beroep had kunnen instellen tegen het niet tijdig nemen van dat besluit, om middels een uitspraak van de rechtbank verweerder tot spoedige besluitvorming trachten te bewegen.
8.3
Eiser heeft zich voorts beroepen op het vertrouwensbeginsel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat verweerder bij eiser het vertrouwen heeft gewekt dat de aanvraag in de lijn van de beoordeling door de Commissie zou worden behandeld. Hij heeft daarbij aangegeven dat verweerder ook geen enkele indicatie heeft gegeven dat de aanvraag deels zou worden afgewezen.
De rechtbank is uit de stukken gebleken dat verweerder eiser te kennen heeft gegeven alvorens op de aanvraag te beslissen de eindafrekening van de Commissie af te wachten, dan wel af te wachten of de Commissie een controle zou uitvoeren. Dat hiermee richting eiser zijdens verweerder de gerechtvaardigde verwachting zou zijn gewekt dat de aanvraag in de lijn van de beoordeling door de Commissie zou worden behandeld, onderschrijft de rechtbank niet. Met deze kennisgeving heeft verweerder immers niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig een zodanige toezegging gedaan. Hiervan blijkt evenmin uit het gestelde gemis aan indicaties dat verweerder de Commissie niet zou volgen. Reeds daarom slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel niet.
8.4
De rechtbank overweegt verder dat er geen reden is te oordelen dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel de aanvraag op projectniveau heeft beoordeeld. De uitkering is toegezegd op grond van artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit cofinanciering en derhalve als bijdrage in de kosten die verweerder destijds had door het verstrekken van financiële middelen aan anderen die toen een project tot stand brachten dat paste binnen het enig programmeringsdocument. Om te kunnen controleren of het voorschot op de uitkering is gebruikt waarvoor dit is verstrekt, heeft verweerder, gelet op het voorgaande, kunnen nagaan of het voorschot is gebruikt als bijdrage aan binnen het enig programmeringsdocument vallende projecten. Dat verweerder voorts heeft kunnen beoordelen of de bijdragen aan de verschillende projecten rechtmatig zijn geweest en aldus een beoordeling op projectniveau heeft kunnen uitvoeren, volgt uit de voorwaarden van de Commissie die blijkens het besluit van 21 november 1997 geldend waren voor de aan eiser toegezegde uitkering en (onder meer) zijn opgenomen in het enig programmeringsdocument. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 4.6 van deze uitspraak en in het bijzonder naar artikel 23, tweede lid, van de Verordening (EEG)
nr. 4253/88, waaruit (onder meer en voor zover hier relevant) blijkt dat het moet gaan om “in aanmerking komende” verrichte uitgaven. Uit genoemde rechtsoverweging blijkt voorts dat eiser ook gehouden was gedetailleerde uitgavenstaten per eindbegunstigde bij te houden.
Eiser betwist dat de gehanteerde wijze van toetsing (op projectniveau) een juiste en volledige is en stelt dat deze in strijd is met de systematiek van de van toepassing zijnde regelgeving. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank evenwel geen reden eiser hierin te volgen. Zijn betoog dat verweerder in zoverre niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht, slaagt dan ook niet.
Nu aldus het besluit van 21 november 1997 reeds een beoordeling van de aanvraag op projectniveau mogelijk maakte, kan de stelling van eiser dat verweerder in 2010 voor het eerst heeft aangegeven dat controle op projectniveau dient plaats te vinden en aldus eerst op een moment waarop de projecten al lang waren afgerond, evenmin worden gevolgd, zodat ook in zoverre geen sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Dat in het kader van de aanvraag op verschillende niveau’s accountantscontroles hebben plaatsgevonden ter voldoening aan de ter zake in het besluit van 21 november 1997 opgenomen voorwaarde, doet voorts niet af aan de controlebevoegdheid die verweerder heeft op grond van artikel 23, tweede lid, van hiervoor genoemde verordening. Dat verweerder, zoals eiser heeft gesteld, van de overgelegde accountantsverklaringen, vanwege de juistheid ervan en nu deze de aanvraag onderbouwen, zonder meer had moeten uitgaan, volgt de rechtbank dan ook evenmin. Ook in zoverre is de rechtbank niet gebleken dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
8.5
De rechtbank ziet voorts geen reden te oordelen dat verweerder uit zorgvuldigheidsoverwegingen niet heeft mogen volstaan met een steekproefsgewijze controle. De rechtbank is weliswaar met eiser van mening dat verweerder hierdoor geen volledig beeld heeft gecreëerd van de rechtmatige besteding van het gehele voorschot op de uitkering, maar verweerder heeft door deze wijze van toetsing niet onzorgvuldig gehandeld jegens eiser. Een integrale controle had hem immers zelfs in het meest gunstige geval niet in een betere positie kunnen brengen dan die waarin hij is komen te verkeren door de steekproefsgewijze controle. Ten tijde van de controle konden immers, gelet op artikel 7 van Pro de goedkeuringsbeschikking, waaruit blijkt dat de uiterste datum waarop de uitgaven in verband met de werkzaamheden die vallen onder het enig programmeringsdocument moeten zijn gedaan om in aanmerking te kunnen worden genomen, 31 december 2001 is, door eiser geen uitgaven meer worden gedaan die in aanmerking hadden kunnen worden genomen. Ook in zoverre slaagt het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel derhalve niet.
8.6
Gelet op hetgeen eiser in bezwaar heeft aangevoerd en gezien het bestreden besluit, is de rechtbank verder van oordeel dat het betoog van eiser, dat verweerder niet is ingegaan op zijn gronden van bezwaar, grondslag mist. Zij verwerpt daarom ook dit betoog.
9.
De rechtbank ziet zich voorts voor de vraag gesteld of verweerder in redelijkheid de uitkering aan eiser op een (lager) bedrag ad fl. 20.185.111,- (= € 9.159.604,-) heeft kunnen vaststellen dan het aan hem toegezegde en het (nog hogere) door hem gedeclareerde bedrag. In dit verband zal zij eerst beoordelen of verweerder dat deel van het voorschot op de uitkering dat niet aan de eindbegunstigden is doorgegeven op het gedeclareerde bedrag in mindering heeft kunnen brengen. Zij overweegt daartoe het volgende.
9.1
Tussen partijen is niet in geschil dat niet het gehele voorschot op de aan eiser toegezegde uitkering door hem aan de eindbegunstigden is doorgegeven. Partijen verschillen van mening over de vraag of de flexibiliteitsregel grond biedt dat bedrag (van
fl. 2.824.457,- (€ 1.281.683,-)), dat niet binnen de looptijd van het enig programmeringsdocument aan de eindbegunstigden is doorgegeven, omdat eiser ervoor heeft gekozen niet de maximaal mogelijke financiering vanuit de uitkering in te zetten, maar de meest optimale om op die manier een zo hoog mogelijke investering vanuit de regio uit te lokken, toch te kunnen declareren.
Anders dan eiser meent, is de rechtbank van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Uit artikel 7 van Pro het besluit van 9 september 1999, in onderling verband en samenhang bezien met artikel 7 van Pro de goedkeuringsbeschikking, blijkt dat het totale bedrag aan communautaire bijstand aan de eindbegunstigden moet worden doorgegeven en dat alleen de uitgaven die uiterlijk op 31 december 2001 zijn gedaan, subsidiabel kunnen zijn. Dit blijkt ook uit het besluit van 21 november 1997, waarbij de uitkering aan eiser is toegezegd. De flexibiliteitsregel, die is neergelegd in artikel 6 van Pro het besluit van 9 september 1999, maakt hierop geen uitzondering en biedt enkel grond om, onder bepaalde voorwaarden en in beperkte mate binnen een programma, in afwijking van het financieringsplan, met gelden te schuiven.
De invulling die eiser aan de flexibiliteitsregel geeft, acht de rechtbank dan ook onjuist. Het ter zake gehouden betoog slaagt dan ook niet.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder genoemd bedrag (dat niet aan de eindbegunstigden is doorgegeven) dan ook terecht niet declarabel geacht en dat bedrag op het door eiser gedeclareerde bedrag in mindering kunnen brengen.
9.2
De rechtbank zal vervolgens beoordelen of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de (harde en onzekerheids)correcties, hiervoor in rechtsoverweging 2. genoemd. Zij overweegt hiertoe als volgt.
9.2.1
APR Zuid-Limburg
De rechtbank is gebleken dat de APR Zuid-Limburg een verordening is die primair ten doel
heeft het bedrijfsleven, het midden- en kleinbedrijf in het bijzonder, aan te sporen om te
investeren en werkgelegenheid te scheppen in de D-2 regio van Zuid-Limburg.
Vast staat en voorts ook niet in geschil is dat de APR Zuid-Limburg (mede) met een bijdrage uit het voorschot op de uitkering is gefinancierd, door de Commissie is goedgekeurd en dat de Commissie aan de goedkeuring de voorwaarde heeft verbonden dat de gesubsidieerde werkgelegenheid tenminste vijf jaren behouden moet blijven.
Gebleken is voorts dat in de APR Zuid-Limburg de bevoegdheid voor eiser is neergelegd
de verleende subsidie terug te vorderen, indien de met de subsidie gecreëerde
arbeidsplaatsen binnen een termijn van vijf jaren worden afgestoten.
Uit de stukken blijkt verder dat eiser op grond van de APR Zuid-Limburg aan Inalfa
automotive bv ten behoeve van een nieuwe productiefaciliteit een subsidie heeft verleend
ter hoogte van fl. 1.445.000,- (= € 650.250,-) en dat Inalfa automotive bv met die subsidie
144,5 nieuwe arbeidsplaatsen heeft gecreëerd.
De reden voor de harde correctie op de financiering van dit project heeft verweerder
gevonden in de niet naleving van de hiervoor genoemde termijn van vijf jaren.
In het bestreden besluit is te lezen dat verweerder, op grond van informatie van eiser, er
vanuit gaat dat de met de subsidie gecreëerde werkgelegenheid ten tijde van de afrekening
van het project nog bestond, maar dat deze in de periode daarna (en aldus binnen genoemde
periode van vijf jaren) is afgebouwd en verplaatst naar het buitenland als gevolg van
aandeelhoudersbeslissingen.
De rechtbank stelt voorop dat in het procesdossier geen stuk voorhanden is waaruit
genoemde informatie van eiser blijkt. Uit de stukken die de rechtbank heeft, blijkt niet
meer dan dat Inalfa automotive bv zich niet blijvend in Born heeft gevestigd. Eiser heeft
evenwel niet bestreden de informatie waar verweerder vanuit is uitgegaan, te hebben
verstrekt. De rechtbank dient dan ook als vaststaand aan te nemen dat eiser deze
informatie met verweerder heeft gedeeld.
De rechtbank komt tot het oordeel dat verweerder op grond van deze informatie terecht
heeft geconcludeerd dat aan genoemde termijn van vijf jaren niet is voldaan. De rechtbank
vindt steun voor haar oordeel in de zich in het procesdossier bevindende
ongedateerde reactie van eiser op de opmerking van verweerder (in zijn memo van
19 augustus 2005), dat er geen sprake lijkt te (kunnen) zijn van het behoud van fte’s
gedurende een periode van vijf jaren, dat de subsidie aan Inalfa automotive bv is toegekend
op grond van de uitzonderingsbepaling voor gevallen die niet voldoen aan de criteria
gegeven in de APR Zuid-Limburg. Eiser heeft er in dit verband op gewezen dat hij
ondanks dat niet aan de voorwaarden is voldaan subsidie kan toekennen indien het project
waarop de subsidie ziet voor de economische ontwikkeling van Zuid-Limburg van
structurele betekenis is en dat hij het project van Inalfa automotive bv als een zodanig
project beschouwt. Daarbij duidt toepassing van de hardheidsclausule in dit
verband er evenzeer op dat aan genoemd criterium niet is voldaan.
Het e-mailbericht van 10 februari 2010, opgemaakt aan de zijde van eiser en verstuurd
naar verweerder, waarin te lezen is dat de betreffende arbeidsplaatsen tussen
23 september 1999 en 15 augustus 2011 gerealiseerd zijn en verwacht wordt dat het
merendeel aan de termijn van vijf jaren voldoet, kan hieraan niet afdoen. Reden hiervoor is
reeds dat eiser de informatie in het bericht niet met stukken heeft onderbouwd, noch
anderszins uit het procesdossier van stukken blijkt die ter staving hiervan kunnen dienen.
Bovendien strekt de termijn in de mail veel verder dan genoemde termijn van vijf jaren. In
de stelling van eiser dat verweerder er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat
een deel van de medewerkers van Inalfa automotive bv in de fabriek van Nedcar te werk
zijn gesteld, ziet de rechtbank om dezelfde reden geen grond te oordelen dat het bestreden
besluit in zoverre geen stand kan houden.
Dat eiser met toepassing van de hardheidsclausule terugvordering van ten onrechte op grond van de APR Zuid-Limburg verleende subsidie achterwege heeft kunnen laten, zoals eiser heeft aangegeven, kan voorts aan het oordeel dat de voorwaarde die de Commissie aan de uitkering heeft verbonden niet is nageleefd, niet afdoen. Genoemde bevoegdheid maakt voorts ook niet dat eiser niet gehouden was genoemde voorwaarde na te leven.
De rechtbank is verder nog van oordeel dat de conclusie dat aan de termijn van vijf jaren niet is voldaan, ook voldoende uit het bestreden besluit blijkt. Van een in zoverre ondeugdelijk gemotiveerd besluit, als door eiser betoogd, is dan ook geen sprake.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank evenmin grond te oordelen dat verweerder zich met betrekking tot de korting op de financiering van dit project in redelijkheid had moeten beperken tot een onzekerheidscorrectie. Nu niet is voldaan aan een aan de uitkering verbonden voorwaarde, heeft verweerder in redelijkheid tot een harde correctie kunnen overgaan. De door eiser in dit verband aangevoerde gronden slagen dan ook niet.
9.2.2
Aanpassing toeristische infrastructuur Strijthagen
Uit de stukken is gebleken dat het doel van dit project is het ontsluiten van het
Strijthagerbeekdal om te komen tot een economisch/toeristisch recreatieve ontwikkeling van
het gebied. Hieruit is verder gebleken dat met betrekking tot de aanleg van openbare
infrastructurele voorzieningen ter plaatse aan het college van burgemeester en wethouders
van de gemeente Landgraaf (het college) een bijdrage uit het voorschot op de uitkering is
toegezegd. Hieruit blijkt ook hoe de financiering van het subsidiabele deel van het project is
voorzien.
De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat in het kader van genoemd project
werkzaamheden zijn verricht aan de publieke infrastructuur ter plaatse. De vraag die
beantwoording behoeft is of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen
stellen dat onzeker is voor welk bedrag aan publieke infrastructuur is aangelegd. De
rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de stukken die zien op genoemd project
en zich in het procesdossier bevinden, blijkt niet welke kosten voor welke werkzaamheden
zijn gemaakt en aldus in hoeverre de bijdrage is besteed voor de aanleg van publieke
infrastructuur. Ofschoon de rechtbank voorts is gebleken dat eiser heeft geprobeerd de
vragen die verweerder ter zake van dit project nog had zo veel mogelijk te beantwoorden, is
ook met de in beroep daartoe overgelegde, hierna te noemen stukken niet helder gemaakt
dat de gehele bijdrage aan de aanleg van publieke infrastructuur is uitgegeven. De reactie
van eiser in zijn brief aan verweerder van 22 november 2011, noch de
accountantsverklaringen waaraan eiser refereert en de brief van het college aan
Maecon nv van 6 september 1999, maken dat inzichtelijk. Ten aanzien van de
accountantsverklaringen overweegt de rechtbank nog in het bijzonder dat hieruit weliswaar
blijkt dat de uitgaven die gecontroleerd zijn, zijn gedaan ten behoeve van het project, doch
niet dat deze zijn gedaan voor de uitvoering van het publieke deel ervan. Zoals eiser ook
heeft aangegeven blijkt uit (het definitief projectvoorstel EFRO/EZ bij) de brief van
Maecon nv van 6 september 1999 de hoogte van de investeringskosten en op welke wijze
hierin kan worden voorzien, doch hieruit blijkt niet welke kosten waarvoor daadwerkelijk
zijn gemaakt. Ook hetgeen eiser in dit verband heeft aangevoerd, leidt aldus niet tot een
geslaagd beroep.
9.2.3
Kaderbudget sensibilisering
De rechtbank is verder gebleken dat het project “Kaderbudget Sensibilisering” één van de projecten was dat binnen de systematische en gestructureerde uitvoering van het Regionaal Technologisch Plan Limburg werd ontwikkeld met behulp van een bijdrage uit het voorschot op de uitkering en deel uitmaakte van het sensibiliseringsprogramma dat betrekking had op de gehele provincie Limburg. Het project had ten doel de (internationale) concurrentiepositie van het Limburgse industriële bedrijfsleven te vergroten.
Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder verschillende correcties heeft toegepast op de bijdrage en dat deze correcties gezamenlijk geresulteerd hebben in een onzekerheidscorrectie van 50 procent op die bijdrage.
Eiser bestrijdt de korting van de bijdrage alleen voor zover deze betrekking heeft op de correctie die is gedaan op grond van de door verweerder geconstateerde onzekerheid over welk deel van de gerealiseerde kosten betrekking heeft gehad op de D-2 regio.
De gewaarmerkte declaratie van de accountant waarin wordt uitgegaan van de verdeling (steun D-2 regio/niet D-2 regio), als aangegeven in de aanvraag van de uitkering, geeft verweerder onvoldoende duidelijkheid over de daadwerkelijk gemaakte kosten ten behoeve van de D-2 regio. Verweerder heeft zijn standpunt voorts doen steunen op het feit dat eiser geen antwoord kon geven op de vraag in welk gebied de ondernemers waren gevestigd die steun uit de bijdrage hebben ontvangen.
Dat voor eiser voorop staat dat het uitgangspunt van de uitkering is geweest dat deze (uitsluitend) dient voor de uitvoering van een programma in de D-2 regio en dat hij dit ook steeds als uitgangspunt heeft gehanteerd, geeft geen reden te oordelen dat verweerder zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat de aanvraag (in zoverre) niet is gestaafd met stukken waaruit blijkt wie in het kader van dit project daadwerkelijk een bijdrage uit het voorschot op de uitkering heeft ontvangen en dat aldus onzeker is of aan het vereiste, dat de bijdrage betrekking moet hebben op de D-2 regio, is voldaan.
Dat in de eindrapportage van het project “Kaderbudget Sensibilisering” is vermeld dat de cofinanciering in het kader van het project uitsluitend betrekking heeft gehad op de D-2 regio maakt dat niet anders. Ook hieruit blijkt immers niet waar de bijdrage daadwerkelijk aan is besteed. Dat verweerder niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij het nemen van het bestreden besluit door niet verder door te vragen op de vragen die in zijn optiek onvoldoende beantwoord zijn gebleven, onderschrijft de rechtbank niet. Het zorgvuldigheidsbeginsel strekt niet zover dat verweerder is gehouden onderzoek te doen totdat hij volledige helderheid van zaken heeft. Het ligt voorts (primair) op de weg van eiser die helderheid ter zake zijn aanvraag aan verweerder te verschaffen door het overleggen van stukken die zijn aanvraag onderbouwen.
Gelet op het voorgaande kan het betoog van eiser dat het beroep in zoverre gegrond is dan ook evenmin slagen.
9.2.4
Embedded Software
Blijkens de stukken heeft het project “Embedded Software” ten doel gehad een extra opleidingsinspanning te realiseren om, ten behoeve van de industrie in de regio, het groeiende tekort aan Embedded Software Ontwerpers in Limburg te verkleinen en het ontstaan van een tekort in de toekomst tegen te gaan. Daarbij leverde het project volgens het projectvoorstel een bijdrage aan de versterking van de kennis- en onderwijsinfrastructuur in de regio doordat de projectresultaten structureel werden ingebed in het regulier aanbod van kennis- en opleidingsinstituten. Verder is gebleken dat een onderliggend doel van het project was de positie van Zuid-Limburg en met name Heerlen (Hogeschool Zuyd) als kenniscentrum op het terrein van Embedded Systems verder uit te bouwen.
Uit de stukken blijkt voorts dat een deel van de ter zake verleende bijdrage uit het voorschot op de uitkering is gebruikt voor de inrichting van een praktijklokaal op de locatie van de Technische Universiteit te Eindhoven (TUE) en dat dit lokaal is benut voor het geven van Embedded Software Top-cursussen.
Verweerder acht de aanvraag voor zover betrekking hebbend op genoemd lokaal eveneens onvoldoende onderbouwd. Volgens verweerder is onduidelijk welk deel van deze investering ten goede is gekomen aan de D-2 regio. Hij merkt hierbij op dat het lokaal weliswaar is opgericht met het oog op ondernemers in de D-2 regio, maar dat gebleken is dat een ieder die dat wenste van dat lokaal gebruik kon maken.
Door eiser wordt niet betwist dat ook anderen dan cursisten afkomstig uit de D-2 regio gebruik konden maken van genoemd lokaal. Hij heeft voorts het standpunt van verweerder met de stukken waarnaar hij in beroep heeft verwezen, de (ongedateerde) memo van Hogeschool Zuyd, waaruit hij in zijn beroepschrift heeft geciteerd, en zijn reactie op een vragenlijst van verweerder van 22 augustus 2005, niet kunnen weerleggen. Met de informatie die in genoemde stukken is neergelegd wordt de onzekerheid die verweerder heeft aangegeven te hebben, naar het oordeel van de rechtbank niet weggenomen. Hieruit blijkt immers niet dat de kosten die in dit kader zijn gemaakt, uitsluitend zijn gemaakt ten behoeve van de D-2 regio. Dat moet worden aangenomen dat de investering in dat lokaal volledig ten goede is gekomen aan de D-2 regio, omdat juist door het gebruik van het lokaal door cursisten van elders dan uit de D-2 regio de ondergelegen doelstelling, Heerlen als kenniscentrum te positioneren, is geslaagd, onderschrijft de rechtbank niet. De rechtbank acht de omstandigheid dat ook cursisten van buiten de D-2 regio de mogelijkheid hebben gehad om cursus te volgen in dat lokaal, onvoldoende dragend voor de conclusie dat Heerlen (Hogeschool Zuyd) als kenniscentrum landelijk “op de kaart is gezet”. Bovendien is de rechtbank uit de eindrapportage ten behoeve van de EFRO van maart 2002 gebleken dat de Top-cursussen die in dat lokaal zijn gegeven, zowel door Hogeschool Zuyd als door TUE zijn verzorgd.
De vraag of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat onzeker is of voldaan is aan de voorwaarde dat de bijdrage uitsluitend is gebruikt ten behoeve van de D-2 regio beantwoordt de rechtbank dan ook bevestigend.
Voor zover eiser ook in dit verband heeft verwezen naar de plicht van nader onderzoek aan de zijde van verweerder bij gerezen onduidelijkheden, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor in rechtsoverweging 9.2.3 ter zake heeft overwogen.
Gelet op het voorgaande treffen ook de gronden die eiser in dit kader naar voren heeft gebracht geen doel.
9.2.5
Uit de rechtsoverwegingen 9.2.2 tot en met 9.2.4 volgt voorts dat het betoog van eiser, dat in het bestreden besluit niet inzichtelijk is gemaakt wat de (feitelijke) redenen voor de onzekerheidskortingen waren, evenmin doel treft.
9.2.6
Verweerder heeft de uitkering tot slot gecorrigeerd met een bedrag ad
fl. 1.756.881,- (= € 797.238,-), omdat eiser in zijn visie niet heeft aangetoond dat de rentebaten zijn aangewend voor hetzelfde doel als dat waarvoor de uitkering is verleend.
Verweerder is niet gebleken welk deel van het risicofonds (ten behoeve van de uitvoering van het Europees stimuleringsprogramma voor Zuid-Limburg) waaraan eiser de rentebaten heeft toegevoegd, uit rentebaten bestaat en met welk bedrag van de rentebaten projecten binnen het enig programmeringsdocument zijn voorgefinancierd. Omdat verweerder het mogelijk achtte dat eiser alsnog een onderbouwing ter zake zou kunnen leveren, heeft hij eiser de gelegenheid gegeven om binnen een bepaalde periode alsnog helderheid ter zake te verschaffen met als mogelijk gevolg herziening van het bestreden besluit op dit punt.
De mening van eiser dat verweerder ten aanzien van de rentebaten nog geen inhoudelijk besluit heeft genomen, deelt de rechtbank niet. Verweerder heeft immers (primair) de bezwaren die eiser in dit kader heeft gemaakt ongegrond verklaard. Door enkel aan te geven dat op volstrekt transparante wijze de rente aan een risicofonds ten behoeve van de D-2 regio is toegevoegd, heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet aangetoond dat die rente ook daadwerkelijk is gebruikt voor projecten die vallen binnen het enig programmeringsdocument. Dat er voorts sprake is geweest van aanzienlijke rentekosten verbonden aan de voorfinanciering is te begrijpen, doch ook dit enkele gegeven schept geen duidelijkheid over de besteding van de renteopbrengsten. De rechtbank ziet in hetgeen eiser ter zake heeft aangevoerd dan ook geen reden gelegen te oordelen dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet is aangetoond dat eiser de rentebaten heeft gebruikt voor hiervoor genoemde doel.
9.3
De grondslag voor de korting van de uitkering is gelegen in artikel 14 van Pro het Besluit cofinanciering waarin de bevoegdheid voor verweerder is neergelegd, het definitieve bedrag van de uitkering op een lager bedrag dan het toegezegde bedrag vast te stellen. De rechtbank is van oordeel dat ofschoon verweerder niet (expliciet) in het bestreden besluit heeft aangegeven wat de (juridische) grondslag voor de korting is, deze (formele) onvolledigheid niet maakt dat het bestreden besluit een draagkrachtige motivering ontbeert.
Van de hiervoor genoemde bevoegdheid kan voorts gebruik worden gemaakt, voor zover dit voortvloeit uit het besluit waarbij de uitkering is toegezegd, dan wel indien blijkt dat niet is voldaan aan de verplichtingen welke aan de uitkering zijn verbonden.
Uit het besluit van 21 november 1997, waarbij de uitkering is toegezegd, blijkt (onder meer) dat één van de rechtsvoorgangers van verweerder, om toezicht te kunnen houden en controle uit te kunnen oefenen op de juiste bestedingen van de middelen, onder verwijzing naar artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit cofinanciering, een aantal verplichtingen aan de uitkering heeft verbonden. Één van de verplichtingen hier relevant is dat de besteding van de uitkering dient plaats te vinden overeenkomstig de door de Commissie hieraan gestelde voorwaarden en verplichtingen. Een andere verplichting hier van belang is dat eventuele rentebaten dienen te worden aangewend voor hetzelfde doel als waarvoor de uitkering is bestemd.
De rechtbank is van oordeel dat aan beide verplichtingen niet is voldaan. Ook voor zover onzeker is gebleven of voorwaarden en verplichtingen gesteld door de Commissie zijn nageleefd, acht de rechtbank dit oordeel gerechtvaardigd. Immers in zoverre is niet gebleken dat aan de voorwaarden en verplichtingen is voldaan. De rechtbank heeft hierbij betrokken dat de bewijslast ter zake op eiser rustte en hij in de bewijslevering te kort is geschoten.
Daarbij heeft de rechtbank in acht genomen dat de Commissie strenge voorwaarden heeft verbonden aan de administratie betreffende de besteding van de uitkering. Zij verwijst hiervoor naar rechtsoverweging 4.6.
Voor de overwegingen die aan het (inhoudelijk) oordeel van de rechtbank ten grondslag liggen, verwijst zij naar de rechtsoverwegingen 9.2.1 tot en met 9.2.6.
Verweerder heeft dan ook van zijn bevoegdheid de uitkering aan eiser op een lager bedrag vast te stellen, gebruik kunnen maken. Voor zover het de onzekerheidscorrecties betreft, acht de rechtbank, gezien de omvang van de onzekerheden, zoals deze uit het procesdossier blijken, een kortingspercentage van telkens 50 procent van de betreffende financieringen voorts niet onredelijk. Gezien de omvang van de onzekerheden is de rechtbank verder van oordeel dat verweerder zijn bevoegdheid op behoorlijke en rechtvaardige wijze heeft uitgeoefend, zodat haar van willekeurig handelen jegens eiser niet is gebleken.
Daarom slagen ook de ter zake gehouden betogen niet. Nu voorts de hoogte van de bedragen waarmee verweerder de uitkering heeft gekort niet anderszins is betwist, is er, mede gelet op al hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, geen reden te oordelen dat verweerder niet in redelijkheid de uitkering aan eiser op een (lager) bedrag ad fl. 20.185.111,-
(= € 9.159.604,-) heeft kunnen vaststellen. In de nog daags voor de zitting door eiser overgelegde stukken heeft de rechtbank geen aanleiding gezien anders te oordelen. Haar is voorts in al hetgeen eiser heeft aangevoerd ook niet gebleken van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan verweerder in redelijkheid had moeten afzien om van zijn bevoegdheid gebruik te maken.
10.
Voor zover eiser nog heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in verband met overschrijding van de redelijke termijn, slaagt ook dat beroep niet. Nu tussen het moment waarop eiser bezwaar heeft gemaakt (31 januari 2011) en de uitspraak op het onderhavige beroep nog geen drie jaren zijn verstreken, is er geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
11.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep ongegrond.
12.
Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.
13.
Voor zover eiser, door te verzoeken rekening te houden met het onrechtmatig handelen van verweerder en het feit dat hij dientengevolge noodzakelijkerwijs (aanzienlijke) kosten heeft moeten maken, heeft bedoeld een verzoek om vergoeding van schade te doen, als bedoeld in artikel 8:73 van Pro de Awb (inmiddels vervallen, doch hier nog geldend), gaat de rechtbank aan dat verzoek voorbij, nu het beroep ongegrond is en artikel 8:73 van Pro de Awb in dat geval geen toepassing vindt.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.M. de Loo, voorzitter, mr. T.E.A. Willemsen en
mr. R.J.G.H. Seerden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.W.C.M. Frings, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2013.
w.g. A. Frings w.g. W. de Loo
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 11 oktober 2013
Rechtsmiddel
Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (postbus 20019, 2500 EA
’s-Gravenhage). De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.