Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/161225 / HA ZA 11-436
Vonnis van 4 september 2013
in de zaak van
[eiser]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap[betrokkene] EN TAXATEUR ONROEREND GOED B.V.,
wonende te Sittard, gemeente Sittard- Geleen,
eiser,
advocaat mr. E.J. Dubbeldam te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
tegen
1.[gedaagden]
,
Beiden wonende te Grevenbicht, gemeente Sittard-Geleen,
gedaagden,
advocaat mr. drs. S.C. Blommendaal te Maastricht.
Partijen zullen hierna de curator, gezamenlijk gedaagden en afzonderlijk gedaagde sub 1 dan wel gedaagde sub 2 worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verdere
verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 januari 2012,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 juni 2012,
- de aan de zijde van de curator overgelegde producties 15 tot en met 19,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 oktober 2012,
- de conclusie na getuigenverhoor en de daarbij overgelegde producties,
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor en de daarbij overgelegde productie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 25 januari 2012 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat gedaagden (als bestuurders) van[betrokkene] (hierna ook genoemd: de B.V.) niet hebben voldaan aan zowel de verplichting van artikel 2:10 BW Pro als die van artikel 2:394 BW Pro. Op grond daarvan wordt (onweerlegbaar) vermoed dat zij (als bestuur van[betrokkene]) hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt tevens (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van[betrokkene] te zijn.
2.2.
Daar gedaagden hebben gesteld dat andere feiten en/of omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en de curator deze stelling gemotiveerd heeft betwist, heeft de rechtbank gedaagden toegelaten aannemelijk te maken dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest het teruglopen van de onroerendgoedmarkt vanaf 2008 tot aan het faillissement, met als gevolg dat de omzet terugliep terwijl de kosten doorliepen, in combinatie met openstaande kredieten die op basis van de orderportefeuille en financiële gegevens door de bank zijn verstrekt.
2.3.
Naar aanleiding daarvan zijn aan de zijde van gedaagden twee getuigen gehoord, te weten gedaagde sub 2 en [betrokkene 2], de accountant/boekhouder die vanaf 2006 werkzaam is geweest voor[betrokkene]. Voorts zijn bij conclusie na enquête een aantal producties overgelegd.
2.4.
De verklaring van gedaagde sub 2.
2.4.1.
Gedaagde sub 2 heeft bij het getuigenverhoor desgevraagd verklaard dat het aantal klanten in 2008 ten opzichte van 2007 niet terug liep, maar wel het aantal transacties waarbij zij als makelaardij bemiddelden. Vanaf 2007 liep ook het aantal taxaties, in dezelfde mate als het aantal transacties, terug. Dit waren de twee hoofdbronnen van inkomsten.
De vraag in welke mate het aantal transacties in de jaren 2007 t/m 2009 terugliep heeft gedaagde sub 2 niet kunnen beantwoorden. Evenmin heeft hij antwoord kunnen geven op de vraag welke marges de vennootschap tot stand kon brengen voor haar klanten op de transacties.
2.4.2.
Met betrekking tot de kostenkant heeft gedaagde sub 2 verklaard, dat begin 2008 zijn zoon[naam], die voor de makelaardij werkte, is ontslagen. Aanvankelijk is deeltijdontslag voor hem aangevraagd, maar in de loop van 2008 is hij als werknemer helemaal van het toneel verdwenen. Dat is gebeurd omdat de kosten moesten worden teruggebracht. De andere zoon,[naam], heeft ook deeltijdontslag gekregen en heeft gedeeltelijk nog tot aan het faillissement doorgewerkt. Aan het begin van de malaise, oftewel 2008, werkten beiden voor 40 uur in dienst van de B.V..
Voorts is met de B.V., naar gedaagde sub 2 denkt in 2007, het van de kinderen gehuurde pand verlaten en is het kantoor thuis voortgezet.
Verder hebben zij in verband met de teruglopende markt en omzet er op gelet dat de advertentiekosten, die niet volledig bij de klanten in rekening konden worden gebracht, stevig werden gereduceerd.
2.4.3.
Gedaagde sub 2 heeft bevestigd dat ten behoeve van de B.V. een MKB werkkapitaalkrediet van de ING van € 50.000,- (start rond augustus 2006) en een Postbank actief krediet van € 105.000,- (start februari 2008) zijn afgesloten. Dienaangaande heeft gedaagde sub 2 verklaard dat het laatste krediet inderdaad is afgesloten, terwijl de malaise in de onroerend goed markt al voelbaar was voor de B.V., maar dat op dat moment niemand had gedacht of verwacht dat die malaise zo lang zou duren. Ook de bank ging er, net zoals zij, vanuit dat het na 1 of 2 jaar zou overwaaien, zoals bij vorige malaises. De bank heeft hen met die € 105.000,- een blanco krediet gegeven. Zij hebben daarvoor niets aan de bank hoeven te laten zien. Sterker, de bank heeft hen dit krediet aangeboden zonder dat zij daarom hadden gevraagd. Zij hadden het krediet overigens wel nodig om, gezien hun kosten en gezien de teruglopende omzet, te blijven doordraaien. Zij wilden graag die malaise met de vennootschap overleven. Het bedrag van € 105.000,- werd aangeboden en zij hebben er zelf geen rekensommetje op losgelaten om te kijken welk bedrag zij nodig hadden. Ook is er geen vergelijkend onderzoek bij andere banken gedaan.
In oktober 2009 hadden zij een controle van de belastingdienst. Bij die gelegenheid heeft een medewerker van de belastingdienst tegen hen gezegd dat zij het beste de stekker eruit konden trekken. Hij had de indruk dat het geen levensvatbaar verhaal meer was. Gedaagde sub 2 weet niet hoe die medewerker van de belastingdienst dit heeft onderbouwd.
2.4.4.
De stand van het krediet werd volgens gedaagde sub 2 door hen wekelijks gevolgd. Zij hadden regelmatig contact met hun accountant om de ontwikkelingen te bespreken. Hun inkomstenkant had hun grote aandacht. Zij waren met name bezig om de inkomstenkant te verbeteren. Dat had meer aandacht dan bijvoorbeeld de stand van de kredieten en de ontwikkeling daarin.
2.4.5.
Verder heeft gedaagde sub 2 verklaard dat hij en zijn vrouw niet een maandelijks salaris van de vennootschap genoten, maar naar gelang zij behoeften hadden aan gelden om hun privé-uitgaven te kunnen doen, dat geld uit de vennootschap haalden. Aan het eind van het jaar werd dat door de accountant verrekend met het salaris waar zij recht op hadden en werd als het ware de zaak recht getrokken. Door hen werd gemaild (bedoeld zal zijn ‘gemiddeld’; opmerking rechtbank) (dat er) per maand circa € 2.000,- uit de vennootschap gehaald (werd). Dan spreekt hij over de jaren 2008 en 2009. Zij hebben daar nooit opmerkingen over gehad van de zijde van het UWV of de belastingdienst. Hij denkt dat zij tot aan het faillissement die € 2.000,- per maand uit de vennootschap hebben kunnen halen.
2.5.
De verklaring van de accountant.
2.5.1.
[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij jaarlijks contact had met Ruber omtrent de jaarrekeningen. Mochten er tussentijds vragen zijn dan werden die uiteraard door hem beantwoord. Dit betrof geen uitgebreid intensief advies dossier. De vragen die hij kreeg waren van incidentele aard bijvoorbeeld met betrekking tot een financiering. In 2006 is door[betrokkene] een financiering aangegaan voor een bedrag van € 50.000,-. Hierin hebben zij[betrokkene] ook geadviseerd. Op een later moment is dit bedrag verhoogd, maar hij is hier niet bij betrokken geweest. Het was hem bekend dat de financiering was uitgebreid maar hier is verder geen overleg over geweest.
2.5.2.
De jaarrekeningen over 2006 en 2007 zijn door hen opgesteld. Over het boekjaar 2008 hebben zij een concept jaarrekening opgesteld. En over het boekjaar 2009 hebben zij een concept per 30 september 2009 opgesteld.
Uit de jaarrekeningen die hij heeft opgemaakt blijkt dat de omzet van[betrokkene] vanaf 2006 dalende was. Bij tussentijdse contacten tussen hemzelf en dhr. danwel [betrokkene] werd hem door hen meegedeeld dat de omzet dalende was. In 2008 of 2009 is personeel van[betrokkene] ontslagen om de kosten, vanwege de dalende omzet, te beperken.
De dalende omzet was volgens [betrokkene 2] een gevolg van de malaise in de vastgoedwereld. Dit bleek uit de antwoorden op de door hem gestelde vragen aan [betrokkene]. Ook is hij vanuit zijn beroep bekend met het feit dat de omzet in de vastgoedwereld in die periode daalde. Nadat[betrokkene] had aangegeven dat de reden voor de dalende omzet in 2007 de malaise in de vastgoedmarkt was heeft hij dit geverifieerd bij externe bronnen, zoals Rabobank cijfers en trends en cijfers over andere makelaars. Hieruit bleek dat ook bij andere makelaars er sprake was van dalende omzet als gevolg van de malaise in de vastgoedmarkt, aldus [betrokkene 2].
2.5.3.
Uit de stukken die hij heeft opgesteld naar aanleiding van de brondocumenten die hij heeft ontvangen van[betrokkene] blijkt dat de omzetdaling tussen 2006 en 2007 bijna € 50.000,- bedroeg. De omzet in 2006 was € 156.690,- en in 2007 was deze
€ 106.456,-. In het jaar 2008 was de omzet op basis van de conceptcijfers € 104.640,- dit is vrijwel gelijk aan de omzet in 2007. De daling tussen 2006 en 2007 was gelet op het kostenniveau van de vennootschap alarmerend. Hij kan niet zeggen waarom de daling tussen 2007 en 2008 niet heeft doorgezet. In 2008 was er wel nog sprake van een malaise in de vastgoedmarkt. Op basis van de conceptcijfers tot en met september 2009 blijkt dat[betrokkene] een omzet had gegenereerd van € 56.459,-. Hij heeft verder niet onderzocht wat hiervan de oorzaak was.
De kosten in 2006 waren € 144.000,-. De kosten in 2007 waren € 140.000,-. De kosten in 2008 waren € 136.000,- (op basis van conceptcijfers). De kosten tot en met september 2009 waren € 67.000,- (op basis van conceptcijfers).
2.5.4.
Na het gereed komen van de jaarcijfers van 2007 heeft hij gevraagd of het verstandig was om het personeel op dat niveau te handhaven. Dit was de belangrijkste kostenpost. De overige kostenposten waren niet zodanig dat daar substantieel in gesneden kon worden.
2.5.5.
[betrokkene 2] heeft voorts verklaard dat gedaagde sub 1 en de twee zonen van gedaagden bij de vennootschap in dienst waren. Zij ontvingen ook een salaris. [betrokkene 2] weet zeker dat gedaagde sub 1 een arbeidsovereenkomst met de vennootschap had, van de twee zonen kan hij zich dat niet meer herinneren. De privépersonen die recht hadden op een netto salaris werden niet maandelijks door de B.V. uitbetaald maar hadden toegang tot de gelden van de B.V. en op het eind van het jaar werden de bedragen die door hen uit de B.V. werden genomen met hun netto salaris verrekend. De mutaties die een privékarakter hadden werden geboekt op een rekening-courant aandeelhouder tussen de B.V.. Aan het eind van het jaar werd een netto component (loonjournaal post) berekend aan de hand van de gevoerde loonadministratie. Dit nettobedrag werd op dezelfde rekening-courant geboekt als de onttrekkingen. Deze loonjournaal post werd een keer per jaar geboekt.
2.5.6.
Op vragen van de rechtbank heeft [betrokkene 2] tevens verklaard dat per 30 september 2009 de aandeelhoudster [betrokkene] een vordering in rekening-courant had op de vennootschap waarvan hij de hoogte niet meer weet. Over de voorgaande jaren is steeds de rekening-courant verhouding bepaald. Hij weet niet of er sprake was van een vordering of een schuld van [betrokkene] in de voorgaande jaren.
2.6.
Op basis van beide getuigenverklaringen, met name de door [betrokkene 2] genoemde cijfers, stelt de rechtbank vast dat in 2006 slechts een geringe winstmarge is behaald van
€ 12.690,- en dat de omzet van[betrokkene] in 2007 sterk is gedaald met bijna 30%. In 2008 is de omzet nagenoeg gelijk gebleven aan die in 2007. In beide jaren hebben de kosten de behaalde omzet overschreden. Ondanks dat volgens beide getuigen ter besparing op de kosten de zoon[naam] in 2008 is ontslagen en de zoon[naam] deeltijdontslag heeft gekregen, blijkt uit de door [betrokkene 2] genoemde bedragen niet dat de kosten in 2008 substantieel zijn gedaald. Deze ontslagen zijn niet met bescheiden aangetoond. Voorts wordt door de verklaringen van de getuigen bevestigd dat, naast het in 2006 reeds verstrekte krediet van
€ 50.000,-, begin 2008 een krediet van € 105.000,- is verstrekt.
De genoemde omzet- en kostencijfers kunnen, ondanks dat fors verlies werd geleden, in 2007 circa € 35.000,- en in 2008 circa € 30.000,-, naar het oordeel van de rechtbank echter niet verklaren dat beide kredieten eind 2008 volledig verbruikt waren. De opnames van de bankrekeningen overstijgen dat verschil tussen omzet en kosten.
2.7.
Op grond van de verklaringen van beide getuigen, alsmede de door gedaagden bij conclusie na enquête overgelegde concept-stukken van 2008 en 2009 (de jaarstukken over 2007 zijn, in tegenstelling tot de vermelding in de conclusie, niet aangetroffen bij de conclusie na enquête), en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan ook overigens niet worden verklaard waarom de kredieten volledig verbruikt waren. [betrokkene 2] heeft de verklaringen van gedaagde sub 2 omtrent het uitgavenpatroon van gedaagden, dat zich volgens gedaagde sub 2 beperkte tot zo’n € 2.000,- per maand, niet bevestigd en evenmin verklaard dat hierover overleg is geweest. Gelet op zijn verklaring dat de kosten “alarmerend” waren is dat merkwaardig. Een inzicht in de uitgaven van gedaagden, waaruit zou kunnen blijken dat de privé-opnames een beperkte omvang hebben gehad en dat deze gelet op de financiële situatie verantwoord waren, is niet verstrekt.
De rechtbank stelt voorts vast dat de duidelijkheid die gedaagden met behulp van de accountant zouden gaan verschaffen over de privé-onttrekkingen van ruim
€ 70.000,-, nog immer niet is verschaft.
2.8.
De getuigenverklaringen bevestigen nogmaals dat de zakelijke en privé-betalingen pas aan het eind van het boekjaar werden uitgesplitst en verrekend met het loon. Dat de fiscus en het UWV hiermee akkoord zouden zijn gegaan, neemt niet weg dat gedaagden daarmee grote risico’s namen met betrekking tot de financiële positie van de BV. Een deugdelijke mogelijkheid tot inzicht in en bijstelling van het uitgavenpatroon gedurende het jaar ontbrak aldus. Dat bij gedaagden het besef was doorgedrongen dat zij de “tering naar de nering” moesten zetten is niet gebleken, hoewel hier, op grond van de verklaring van de accountant (“omzetdaling gelet op kostenniveau alarmerend”) en de eigen verklaring van gedaagde sub 2 dat het aantal transacties vanaf 2007 terugliep, alle aanleiding toe was. Met name ook gezien de reeds in 2007 wankele financiële situatie van de B.V. kan dit naar het oordeel van de rechtbank niet als een zorgvuldige wijze van beheer en verantwoording van de financiën van de B.V. worden beschouwd.
2.9.
Voorts blijkt uit de verklaringen dat het nieuwe krediet begin 2008 is aangegaan, nadat in 2006 reeds een krediet was verstrekt, ondanks dat de cijfers in 2006 al niet rooskleurig waren en in 2007 de omzet reeds fors gedaald was, zonder dat overleg met de accountant is gepleegd en zonder dat gedaagden zich zorgvuldig hebben beraden over de financiële risico’s (“we hebben er zelf geen rekensommetje op losgelaten”) en de consequenties daarvan voor de bedrijfsvoering (“de inkomstenkant had meer de aandacht dan de stand van de kredieten”). Uit de verklaring van gedaagde sub 2 kan voorts worden afgeleid dat de bank blijkbaar niet is geïnformeerd over de daling van de omzet in 2007. Gedaagde sub 2 heeft immers verklaard dat zij de bank niets hebben hoeven te laten zien. De rechtbank begrijpt hieruit dat, in tegenstelling tot de eerdere stelling dienaangaande van gedaagden, de financiële gegevens niet aan de bank zijn verstrekt. Vervolgens is ondanks dat ook in 2008 de omzet achterbleef, het krediet in dat jaar volledig verbruikt, waardoor de schuldenpositie van de B.V. aanzienlijk is toegenomen. De rechtbank is van oordeel dat al hetgeen hiervoor is overwogen in samenhang beschouwd blijk geeft van een onverantwoord financieel bestuur van de B.V. in de jaren 2007, 2008 en 2009.
2.10.
Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat gedaagden niet aannemelijk hebben gemaakt dat in 2007 en 2008 de onroerendgoedmarkt reeds in een crisis verkeerde. De betreffende verklaring van gedaagde sub 2 wordt weliswaar ondersteund door die van [betrokkene 2], doch [betrokkene 2] heeft geen stukken overgelegd op grond waarvan de bevindingen die hij destijds stelt te hebben gedaan, verifieerbaar zijn. De door gedaagden bij conclusie na enquête overgelegde rapporten bevestigen de stelling van gedaagden evenmin. Het concept-rapport “Woonmilieuvisie Westelijke Mijnstreek” bevat een visie voor de komende jaren, tot 2020/2030, op basis van verwachtingen ten aanzien van bevolkingsgroei, waaruit slechts blijkt dat geen verdere groei in de woningmarkt wordt verwacht. Uit de cijfers van prijsontwikkeling en transacties zoals opgenomen in het rapport van Woningmarktcijfers.nl voor de gemeente Sittard-Geleen blijkt naar het oordeel van de rechtbank eerder een bevestiging van de stelling van de curator, dat de gevolgen van de crisis op de financiële markt eerst in 2009 duidelijk voelbaar doorwerkten op de onroerendgoedmarkt. Tot en met 2007 stegen de woningprijzen in de westelijke mijnstreek gestaag, in 2008 vond een lichte prijsdaling plaats. Dit kan dus geen aanleiding zijn geweest voor de grote omzetdaling in het bedrijf van gedaagden in 2007 ten opzichte van 2008. In 2008 vond er geen significante omzetdaling plaats in vergelijking met 2007 in de B.V., terwijl het aantal transacties in de regio wel iets afnam. Gedaagden vermelden in hun conclusie na enquête ook zelf dat de omzetdaling pas in het laatste kwartaal van 2008 heeft ingezet. De grote prijs- en omzetdaling in de Westelijke Mijnstreek is echter pas vanaf januari 2009 ingetreden.
2.11.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat gedaagden er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest het teruglopen van de onroerendgoedmarkt vanaf 2008 tot aan het faillissement, met als gevolg dat de omzet terugliep terwijl de kosten doorliepen, in combinatie met openstaande kredieten die op basis van de orderportefeuille en financiële gegevens door de bank zijn verstrekt. Daarmee komt de rechtbank tevens tot het oordeel dat niet is weerlegd dat de onbehoorlijke taakvervulling van gedaagden een belangrijke oorzaak van het faillissement van[betrokkene] is geweest. De door de curator gevorderde verklaring voor recht zal op grond daarvan worden toegewezen. Tevens zal het gevorderde voorschot op het te vergoeden faillissementstekort worden toegewezen. De curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het faillissementstekort minimaal deze omvang zal hebben.
2.12.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen eveneens worden toegewezen. De curator heeft zijn stelling dat deze kosten in dit geval niet specifiek in het kader van de afwikkeling van het faillissement zijn verricht, gelet op het feit dat gedaagden niet hebben voldaan aan hun informatieplicht ex artikel 105 Fw Pro, voldoende gemotiveerd.
2.13.
De curator vordert gedaagden te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Overeenkomstig de vordering zullen de beslag- en proceskosten nader worden opgemaakt bij staat.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat het door gedaagden gevoerde bestuur in de periode 3 jaar voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk was en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, zodat gedaagden jegens de curator hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, overeenkomstig artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk zijn voor het volledige bedrag van de schulden van[betrokkene], inclusief de faillissementskosten voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.2.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag van € 50.000,00 als voorschot op het te vergoeden faillissementstekort van[betrokkene], vermeerderd met de wettelijk rente daarover vanaf faillissementsdatum, tot de dag der algehele voldoening,
3.3.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 1.788,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 april 2011 tot de dag der algehele voldoening,
3.4.
veroordeelt gedaagden in de kosten van deze procedure alsmede in de kosten van de door de boedel gevoerde beslagprocedure, een en ander nader op te maken bij staat.
3.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.2 en 3.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.E. Elzinga en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013. [1]
EvdS