Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
zaaknummer / rolnummer: C/04/119898 / KG ZA 12-239
Vonnis in kort geding van 29 januari 2013
in de zaak van
de STICHTING HUMANA,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. R.A. Wuijster,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VENLO,
zetelend te Venlo,
gedaagde,
advocaat mr. J.D.E. van den Heuvel.
Partijen zullen hierna Humana en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 december 2012,
- de mondelinge behandeling op 21 januari 2013,
- de pleitnota van Humana,
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft op 1 oktober 2012 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven onder de naam "Offerte aanvraag ten behoeve van de Europese aanbesteding "glasinzameling en textielinzameling" ten behoeve van de gemeente Venlo". Het betreft een openbare procedure conform het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Boa) op basis van de offerteaanvraag van 1 oktober 2012 met nota van inlichtingen van 5 november 2012. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. In die offerteaanvraag is in hoofdstuk 3 artikel 3.3. als contactpersoon van de aanbesteding vermeld [A] en zijn in artikel 3.4 onder het kopje "Inlichtingen" onder meer de navolgende bepalingen opgenomen:
"Er is gelegenheid om de Contactpersoon om nadere informatie te vragen en opmerkingen te maken bij deze Offerteaanvraag. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan met andere personen dan de Contactpersoon of op andere dan de omschreven wijze contact op te nemen met de Contactpersoon, op straffe van uitsluiting!"
2.3. De aanbesteding is verdeeld in twee percelen. Perceel 1 betreft de inzameling van glas en perceel 2 betreft de inzameling van textiel. De hoeveelheid of omvang voor dit laatste perceel is ca 500 ton per jaar.
2.4. Humana heeft op 8 november 2012 ingeschreven op perceel 2, met als bijlagen onder meer de aanbiedingsbrief, een uittreksel uit het handelsregister van het kamer van Koophandel in combinatie met de statuten.
2.5. De statuten van Humana bevatten - voor zover voor dit kort geding van belang - de navolgende bepalingen:
"Vertegenwoordiging
Artikel 9:
1. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de stichting komt toe aan het bestuur alsmede aan de voorzitter of de vice-voorzitter van het bestuur gezamenlijk handelende met een ander lid van het bestuur.
2. De directie is bevoegd tot vertegenwoordiging van de stichting binnen de in artikel 10 lid 4 nader Pro omschreven grenzen en onder de in dit artikel aangegeven beperkingen.
3. Het bestuur kan besluiten tot de verlening van volmacht van één of meer bestuurders, de directie alsook aan derden, om de stichting binnen de grenzen van die volmacht te vertegenwoordigen.
Het besluit tot het verlenen van een volmacht als hiervoor bedoeld kan slechts worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen in een vergadering van het bestuur, waarin meer dan de helft van de bestuurders aanwezig is en de overige bestuursleden schriftelijk zijn vertegenwoordigd.
Directie
Artikel 10:
1. Het bestuur benoemt en ontslaat de directie.
4. De directie is bevoegd tot vertegenwoordiging van de stichting, doch uitsluitend tezamen handelende indien er meer dan één directielid is - tenzij hierna anders vermeld - met de beperking, dat de directieleden niet bevoegd zijn tot het verrichten van betalingen die het bedrag van éénhonderd vijftigduizend euro (EUR 150.000) per betaling te boven gaan, met de beperking dat de directieleden tevens niet bevoegd zijn contracten af te sluiten, waarvan de jaarlijkse financiële netto last voor de stichting dit bedrag overschrijdt, tenzij hierna anders vermeld."
2.6. Op vrijdag 16 november te 15:53 uur heeft de gemeente een e-mail verzonden naar Humana met de navolgende inhoud:
"Uw inschrijving voor de openbare Europese Aanbesteding Glas en textielinzameling van de gemeente Venlo is tijdig en in goede orde ontvangen. Bij controle op de volledigheid en geldigheid is gebleken dat niet eenduidig uit het 'dossier' blijkt dat de heer [B] gerechtigd is namens Humana deze inschrijving te doen. Kunt u aangeven of bijvoegen de volmacht waar deze bevoegdheid ten tijde van de ondertekening blijkt.
U dient dit bewijs vóór dinsdag 20 november 2012 12:00 uur per e-mail (gescand) aan te leveren en vervolgens per post na te zenden."
2.7. Nadat partijen vervolgens over en weer een aantal e-mails hebben verzonden heeft de gemeente tenslotte op 21 november 2012 te 15:35 uur per e-mail de uitsluitingsbrief d.d. 21 november 2012 aan Humana toegestuurd. Die brief bevat onder meer de navolgende inhoud:
"Op 15 november 2012 hebben wij uw inschrijving ontvangen inzake de openbare Europese aanbesteding "Glas- en textielinzameling"met tenderned-kenmerk10548. Uw inschrijving is grondig bestudeerd en zorgvuldig beoordeeld op volledigheid en geldigheid. Bij controle op de geldigheid van de inschrijving is geconstateerd dat uit de bijgevoegde stukken niet bleek dat de heer [B] op het moment van ondertekening bevoegd was tot het aangaan van verplichtingen boven de € 150.000,- per jaar. Deze opdracht heeft een waarde van 500 ton textiel maal € (rechter: bedrag onleesbaar gemaakt) per jaar. Wij hebben u tot tweemaal toe de mogelijkheid geboden alsnog de juiste volmacht/bewijs aan te leveren. De volmacht die u op 19 november per e-mail heeft gestuurd en de verklaring (per e-mail 19 november 2012) van bestuursvoorzitter de heer [C] hebben niet aangetoond dat op het tijdstip van ondertekening van de inschrijving de heer [B] daartoe bevoegd was. Bij de beoordeling is uitgegaan van hetgeen u heeft ingediend. Concluderend hebben wij moeten besluiten dat, nu u niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in de offerteaanvraag, wij uw inschrijving terzijde moeten leggen."
2.8. Bij brief van 26 november 2012 heeft Humana zich tot de gemeenteraad van de gemeente gewend, waarin Humana zich presenteert als ontwikkelingsorganisatie en een van de grootste kledingsverzamelaars van Nederland voor het goede doel. In die brief nodigt Humana de gemeenteraad uit voor een gesprek om een mogelijke samenwerking met Humana te bekijken.
2.9. Bij brief van 16 januari 2013 reageert de gemeente op voormelde brief met de
- voor zover van belang - navolgende inhoud:
"Met deze brief heeft Humana in strijd gehandeld met de dwingende voorschriften in de "Offerteaanvraag ten behoeve van de Europese openbare aanbesteding "Glasinzameling en Textielinzameling"ten behoeve van de gemeente Venlo". Artikel 3.3. in deze offerteaanvraag noemt wie de Contactpersoon is. In artikel 3.4 is bepaald dat het "...uitdrukkelijk niet is toegestaan met andere personen dan de Contactpersoon of andere dan de voorgeschreven wijze contact op te nemen met de Contactpersoon op straffe van uitsluiting".
Humana heeft tijdens de aanbestedingsprocedure over de textielinzameling contact gezocht met een ander dan de Contactpersoon en moet op grond van het bepaalde in de Offerteaanvraag dan ook worden uitgesloten voor de aanbestedingsprocedure".
3. Het geschil
3.1. Humana vordert - samengevat - de gemeente:
1. te verbieden de overheidsopdracht voor perceel 2 Textiel conform de huidige gunningsbeslissing te gunnen aan een ander dan Humana en te gebieden die gunningsbeslissing in te trekken,
2. te gebieden de inschrijving van Humana geldig te verklaren en die inschrijving dienaangaande inhoudelijk te beoordelen en te rangschikken en op basis van die nieuwe beoordeling en rangschikking een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarop de bezwaartermijn van art. 4 Wet Pro implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) van toepassing is,
3. te veroordelen in de proceskosten, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. Humana stelt zich op het standpunt dat de gemeente het begrip "jaarlijkse financiële netto last", zoals opgenomen in haar statuten, verkeerd heeft geïnterpreteerd. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Humana een tweetal verklaringen van een notaris en een accountant overgelegd. Volgens Humana was haar directeur op het moment van inschrijving wel degelijk bevoegd was tot het aangaan van verplichtingen boven de € 150.000,-- per jaar, zodat de gemeente de inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard.
3.3. De gemeente voert verweer. De gemeente stelt zich daarbij onder meer op het standpunt stelt dat de heer [B] niet bevoegd was de onderhavige inschrijving te doen op grond waarvan de gemeente terecht de inschrijving van Humana als ongeldig heeft moeten aanmerken.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In dit kort geding dient de vraag te beantwoord of de gemeente de inschrijving Humana al dan niet terecht ongeldig heeft verklaard. In dat verband dient de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directeur van Humana, de heer [B], en de uitleg van het begrip "jaarlijkse financiële netto last", zoals opgenomen in de statuten van Humana, nader te worden beoordeeld.
4.3. De inschrijving van Humana komt er op neer dat dat zij een financiële last aanvaardt van € 213.000,-- per jaar, terwijl uit voormeld artikel 10 lid 4 van Pro de statuten van Humana volgt de heer [B] niet bevoegd is contracten te sluiten waarvan de jaarlijkse financiële netto last voor Humana het bedrag van € 150.000,-- overschrijdt.
4.4. In het licht van het door het Europese Hof van Justitie in de zaak "Succhi di Frutta" (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P) gewezen arrest is het van belang dat de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
Daarnaast is bij die beoordeling van belang dat de aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden (potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden wezenlijke invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, zodat bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede ligt (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox). Die norm houdt voor de onderhavige zaak in dat voor de uitleg van statuten de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van die statuten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De aanbestedingsdocumenten dienen derhalve naar het oordeel van de voorzieningenrechter objectief te worden uitgelegd.
4.5. In het aanbestedingsrecht geldt als uitgangspunt dat de aanbestedende dienst erop moet kunnen vertrouwen dat de inschrijver instaat voor de inhoud van de inschrijving en voor het volledige bedrag waartoe de inschrijving zal kunnen leiden. De inschrijving voorzien van een handtekening door een daartoe bevoegde persoon of daartoe bevoegde personen, is daarvoor de geëigende weg. Omdat volgens de gemeente niet eenduidig uit de inschrijvingsstukken bleek dat de heer [B] ten tijde van de inschrijving bevoegd om de inschrijving namens Humana in te dienen, heeft de gemeente Humana tot tweemaal toe in de gelegenheid gesteld die bevoegdheid aan te tonen. Uiteindelijk heeft de gemeente geconcludeerd dat de heer [B] daartoe niet bevoegd was.
4.6. In de hiervoor onder 3.2 bedoelde door Humana overgelegde verklaring van de notaris, die overigens de statuten van Humana heeft opgesteld, en de accountant wordt de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer [B] zoals opgenomen in artikel 10 lid 4 van Pro de statuten aldus uitgelegd dat onder netto financiële last verstaan dient te worden het saldo van de opbrengsten voor Humana uit het betreffende contract minus de kosten voor Humana die uit dat contract voortvloeien. Het saldo zou aldus zelfs een verlies voor Humana mogen inhouden, zolang dat verlies niet meer dan € 150.000,-- per jaar bedraagt.
4.7. Hiervoor is onder 4.4 en 4.5 is overwogen dat de bevoegdheid van de heer [B] om namens Humana overeenkomsten aan te gaan naar objectieve maatstaven dient te worden beoordeeld. De uitleg van Humana, zoals die thans wordt gegeven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter subjectief van aard. Die subjectieve uitleg van Humana acht de voorzieningenrechter strijdig met de beoogde bescherming van derden die op grond van objectieve maatstaven moeten kunnen vertrouwen op de in openbare registers ingeschreven feiten.
4.8. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bevoegdheid om een rechtshandeling aan te gaan niet wordt bepaald door het (al dan niet onzekere) bedrijfseconomische resultaat van de volmachtgever in de toekomst. Daardoor zou pas achteraf komen vast te staan of de heer [B] wel of niet bevoegd was om de rechtshandeling te verrichten, hetgeen tot niet gewenste onduidelijkheden bij het sluiten van overeenkomsten kan leiden.
4.9. Dit betekent dat de interpretatie door de gemeente van de bewoordingen "jaarlijkse financiële netto last" zoals opgenomen in artikel 10 lid 4 van Pro de statuten en de daaraan verbonden conclusie de voorzieningenrechter voorshands niet onjuist voorkomt, zodat geconcludeerd moet worden dat de gemeente de inschrijving van Humana terecht terzijde heeft gelegd, zodat de door Humana op die grondslag ingestelde vorderingen dienen te worden afgewezen.
4.10. Daaruit volgt dat de voorzieningenrechter niet meer toekomt aan de beoordeling van de door Humana met betrekking tot de brief van de gemeente van 16 januari 2013 opgeworpen rechtsvraag of een aanbestedende dienst een inschrijving na een eerdere uitsluiting opnieuw ongeldig mag verklaren op basis van nieuwe redenen met een tweede Alcatel-termijn van vijftien dagen.
4.11. Bij de behandeling van dit kort geding is door de gemeente aangegeven dat de laatste alinea's van die brief, waarin kort gezegd wordt aangegeven dat binnen vijftien kalenderdagen na dagtekening de gemeente dient te worden gedagvaard in kort geding, als niet geschreven dient te worden beschouwd. Ten aanzien van die brief heeft de gemeente niet weersproken gesteld dat de inhoud daarvan reeds op 9 januari 2013 aan Humana is medegedeeld.
4.12. Ten overvloede wordt in dit verband wel nog opgemerkt dat, indien de voorzieningenrechter zou zijn toegekomen aan een beoordeling van de inhoud van voormelde brief van Humana van 26 november 2012, deze een geldige uitsluitingsgrond zou hebben opgeleverd. De termijn van 15 dagen was immers na de uitsluitingsbrief van de gemeente 21 november 2012 nog niet afgelopen, zodat de aanbesteding nog niet was beëindigd. Humana heeft in verband met haar brief betoogd dat het niet de bedoeling was om met die brief de uitsluiting of gunning te beïnvloeden of anderszins daaromtrent invloed uit te oefenen. Dit laat evenwel onverlet dat sprake is van een essentiële overtreding in het aanbestedingsrecht om andere dan de in de aanbestedingsprocedure genoemde personen of organen van de gemeente te benaderen over kwesties waarop de aanbesteding betrekking heeft. In de offerteaanvraag is daarvan ook duidelijk melding gemaakt en is de sanctie vermeld op overtreding daarvan; te weten: uitsluiting. Het door de gemeente met betrekking tot voormelde brief ingenomen standpunt zou de voorzieningenrechter dan ook niet onjuist zijn voor gekomen.
4.13. Humana zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen van Humana af,
5.2. veroordeelt Humana in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen n betekening van dit vonnis,
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.P. Drijkoningen en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2013.?