Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12 / 722
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 februari 2013 in de zaak tussen
[eiseres], te Venlo, eiseres
(gemachtigde: mr. M.H. Welter),
en
de korpsbeheerder van de Politieregio Limburg-Noord, thans de korpschef van het landelijk politiekorps, voor deze de politiechef van de regionale eenheid Limburg,
verweerder
(gemachtigden: mr. M.T.J.H. Berns en mr. A.F. Quaedvlieg).
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 19 april 2012 (het bestreden besluit).
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Eiseres is werkzaam bij de politieregio Limburg-Noord, thans de regionale eenheid Limburg genaamd. Zij heeft zich op enig moment in 2009 ziek gemeld bij verweerder.
2. Bij besluit van 18 oktober 2010 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat zij per 20 april 2010 geen verlof meer opbouwt, omdat ze inmiddels 26 weken ziek is. Verweerder heeft daarom het verlofsaldo, zoals dat geregistreerd wordt in het planning- en controlesysteem BVCM, met terugwerkende kracht aangepast over de periode 20 april 2010 tot 1 oktober 2010 en de aanspraak van eiseres op vakantieverlof over die periode gekort met 68.39 uur. Tevens is eiseres meegedeeld dat naar de toekomst toe maandelijks onderzocht zal worden of de verlofstand als gevolg van de arbeidsongeschiktheid moet worden aangepast. De verlofstand zal op of omstreeks de 25e van de maand worden geactualiseerd in BVCM. Tegen dit besluit heeft eiseres geen bezwaar gemaakt.
3. Bij brief van 2 november 2011 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de verlofoverzichten over de kalenderjaren 2010 en 2011, die zij uit BVCM heeft gehaald. Uit die verlofoverzichten blijkt volgens eiseres namelijk niet dat aan haar conform de Europese vakantierichtlijn vier weken verlof per jaar is gegarandeerd. Omdat het eiseres onduidelijk is hoe haar verlofsaldo over 2010 en 2011 tot stand is gekomen, heeft eiseres verweerder verzocht om haar daarover inzicht te geven.
4. In het besluit van 24 november 2011 heeft verweerder eiseres onder meer meegedeeld dat de verlofoverzichten over 2010 en 2011 niet zijn aan te merken als besluiten in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft de brief van 2 november 2011 vervolgens aangemerkt als een verzoek om terug te komen op het besluit van 18 oktober 2010. Vervolgens heeft verweerder geconstateerd dat – kort gezegd – geen aanleiding bestaat om terug te komen op dat besluit. Volgens verweerder is de door hem gehanteerde werkwijze geheel in lijn met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) van 20 januari 2009 inzake [naam] (C-350/06 en C-520/06, NJ 2009, 252). Uit het bij het besluit van 24 november 2011 gevoegd overzicht verlofuren 2010 en 2011, welk overzicht deel uitmaakt van dat besluit, blijkt ook dat eiseres in de gelegenheid is gesteld om over beide jaren ten minste vier weken vakantie te gebruiken, aldus verweerder.
5. Naar aanleiding van het besluit van 24 november 2011 heeft eiseres bij brief van
9 december 2011 bezwaar gemaakt. Daarin heeft zij onder meer gesteld dat het besluit van 18 oktober 2010 alleen betrekking heeft op de periode van 20 april 2010 tot 1 oktober 2010. Het bezwaarschrift van 2 november 2011 is echter gericht tegen de daadwerkelijk op een later tijdstip kenbaar gemaakte verlofkorting over 2010 en 2011. De verlofoverzichten zijn eiseres bekend geraakt door raadpleging van het BVCM op 23 september 2011. De bezwarentermijn is daarom – aldus eiseres – aangevangen op 23 september 2011, waarmee het bezwaarschrift van 2 november 2011 tijdig is ingediend. Omdat het besluit van 18 oktober 2010 geen besluit bevat over de in de toekomst toe te passen verlofkorting, is er geen reden om de brief van 2 november 2011 aan te merken als een verzoek om terug te komen op het besluit van 18 oktober 2010. Wat het verlofsaldo betreft, heeft eiseres betoogd dat het saldo over 2010 moet worden opgehoogd met 65,16 uur en het saldo over 2011 met 85,92 uur. Gelet op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 juli 2011 (LJN: BR0265) dient een minimum periode van vier weken verlof gegarandeerd te zijn. Er mag daarom niet zoveel verlof worden gekort dat er minder dan vier weken verlof overblijft, aldus eiseres. Daarnaast heeft verweerder volgens eiseres niet aangetoond dat eiseres tijdens haar ziekteverlof heeft kunnen genieten van verlof in de zin van Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn).
6. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit – onder verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie – op het standpunt gesteld dat geen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die hem zouden hebben verplicht om terug te komen van het besluit van 18 oktober 2010. Dat de brief van 2 november 2010 wel als zodanig is gekwalificeerd, getuigt volgens verweerder niettemin van zorgvuldigheid en heeft alleen in het voordeel van eiseres gewerkt, aldus verweerder. Voorts heeft verweerder geconstateerd dat over 2010 13.12 uur te weinig verloftegoed is geregistreerd, zodat het restant verlofuren op 31 december 2010 138.48 uren en op 1 oktober 2011 202.08 uren had moeten zijn. Verweerder zal dan ook alsnog 13.12 uren aan het verloftegoed van eiseres bijschrijven. Verweerder heeft ten slotte geen vergoeding voor kosten rechtsbijstand toegekend op de grond dat eiseres daarom in haar bezwaarschrift van 9 december 2011 niet heeft verzocht.
7. Eiseres heeft in beroep onder meer betoogd dat uit de computeruitdraaien, afkomstig uit het urenadministratiesysteem, blijkt van een besluit zodat daartegen bezwaar kan worden gemaakt. Volgens eiseres was haar primaire bezwaar van 2 november 2012 dan ook ontvankelijk. Voorts kan eiseres zich niet verenigen met de bijschrijving van 13.12 uren verlof. Ten onrechte is het door eiseres in 2010 en 2011 opgenomen verlof in mindering gebracht op de minimumaanspraak van vier weken verlof.
8. De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder op het bezwaar van 2 november 2011, voor zover dat is gericht tegen de uitdraaien van de verlofoverzichten over de jaren 2010 en (een gedeelte van) 2011, nog geen formele beslissing is genomen. Weliswaar heeft verweerder in het besluit van 24 november 2011 overwogen dat die verlofuitdraaien geen besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn, maar dit heeft niet geleid tot een niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar van 2 november 2011. Niettemin ziet de rechtbank aanleiding ter voorlichting van partijen op te merken dat een zelf uitgedraaid verlofoverzicht zoals hier aan de orde geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb, reeds omdat daarmee geen zelfstandige rechtsgevolgen in het leven worden geroepen. Een daartegen gericht bezwaar komt dan ook voor een niet ontvankelijkverklaring in aanmerking.
9. De rechtbank is van oordeel dat de brief van 2 november 2011 allereerst moet worden opgevat als een verzoek om terug te komen op het besluit van 18 oktober 2010, voor zover daarin is beslist over het opgebouwde verlof van 20 april 2010 tot 1 oktober 2010. Voorts kan die brief worden aangemerkt als een verzoek om een berekening van het verlofsaldo over het hele kalenderjaar 2010 en de periode 1 januari 2011 tot 23 september 2011 (het moment waarop eiseres een verlofuitdraai heeft gemaakt). Verweerder heeft de in de brief van 2 november 2011 vervatte aanvraag in zijn geheel inhoudelijk beoordeeld.
10. Een bestuursorgaan is in het algemeen bevoegd een verzoek van de belanghebbende om van een eerder ambtshalve genomen besluit terug te komen inhoudelijk te behandelen en daarbij de oorspronkelijke beslissing - al dan niet in volle omvang - te heroverwegen. Bewoordingen en strekking van artikel 4:6 van Pro de Awb staan daaraan niet in de weg. Indien het bestuursorgaan met gebruikmaking van deze bevoegdheid zijn eerdere beslissing handhaaft, kan dit echter niet de weg openen naar een toetsing als betrof het een oorspronkelijk besluit. Een dergelijke wijze van toetsing zou zich niet verdragen met de dwingendrechtelijk voorgeschreven termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen in het bestuursrecht. De bestuursrechter dient dan ook het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt te nemen en zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en, zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had moeten vinden om het oorspronkelijke besluit te herzien.
11. Eiseres heeft zich in haar brief van 2 november 2011 beroepen op het arrest [naam]. De rechtbank is van oordeel dat verweerder dit arrest terecht niet heeft aangemerkt als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid in de zin van artikel 4:6 van Pro de Awb. Het is immers vaste jurisprudentie (zie onder meer een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 september 2012, LJN: BX9390), dat een rechterlijke uitspraak niet kan worden aangemerkt als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. Nu ook overigens geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn gesteld, kan niet gezegd worden dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit, voor zover dat betrekking heeft op de periode van 20 april 2010 tot 30 september 2010.
12. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of verweerder in het bestreden besluit het verlofsaldo van eiseres over de perioden van 1 januari 2010 tot 20 april 2010 en 1 oktober 2010 tot 23 september 2010 op juiste wijze heeft vastgesteld.
13. In artikel 22, negende lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) is bepaald dat over kalendermaanden gedurende welke de ambtenaar in afwijking van de voor hem geldende werktijdregeling in het geheel geen dienst verricht, hij geen aanspraak heeft op vakantie. Over kalendermaanden gedurende welke de ambtenaar in afwijking van de voor hem geldende werktijdregeling gedeeltelijk dienst verricht, heeft hij aanspraak op vakantie naar evenredigheid van het gedeelte van de werktijd waarop hij volgens de werktijdregeling dienst verricht. In het tiende lid, aanhef en onder b, van dit artikel is bepaald dat lid 9 niet van toepassing is, indien geheel of gedeeltelijk geen dienst wordt verricht wegens ziekte, voor zover de verhindering tot dienstverrichting korter duurt dan 26 weken, waarbij een hervatting van de dienstverrichting gedurende vier weken of minder geen nieuwe periode van 26 weken inluidt.
14. Artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn luidt als volgt:
“De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”
15. Blijkens de tekst van artikel 7, eerste lid, van Richtlijn, van welke bepaling volgens deze richtlijn niet kan worden afgeweken, heeft elke werknemer recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. In het arrest [naam] heeft het Hof onder meer overwogen (punt 43) dat artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden stelt voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door de Richtlijn verleende recht gebruik te maken (zie arrest [naam] e.a., punt 55).
16. Naar aanleiding van genoemd arrest heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties op 4 februari 2010 een circulaire met als onderwerp “Opbouw vakantie bij langdurige ziekte” (kenmerk 2010-0000074965) (hierna: de circulaire) een tijdelijke gedragslijn bekend gemaakt. Aan deze circulaire, die vanwege haar langdurige ziekteverzuim ook op eiseres van toepassing is, ontleent de rechtbank onder meer het volgende (waarbij de onderstreping door de rechtbank is aangebracht):
“In deze circulaire wordt een werkwijze gegeven voor vakantie bij langdurige ziekte, aanvullend op artikelen 22 en 23 van het ARAR (…). Reden hiervoor is het zogenoemde [naam] arrest van het Europese Hof van Justitie (…). Ter bevordering van een uniforme uitleg en toepassing binnen de sector Rijk wordt in deze circulaire beschreven op welke wijze - vooruitlopend op een toekomstige aanpassing van het ARAR (…) - in lijn met het arrest [naam] moet worden gehandeld.” (…)
Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inventariseert de gevolgen van de uitspraak met betrekking tot het Burgerlijk Wetboek. Dit wordt afgewacht alvorens artikelen 22 en 23 van het ARAR (…) aan te passen. In deze circulaire wordt een werkwijze vastgesteld aanvullend op artikelen 22 en 23 van het ARAR (…), in lijn met het arrest [naam], totdat duidelijkheid is over een wijziging van het ARAR (…).
De werkwijze houdt stapsgewijs het volgende in:
1. artikelen 22 en 23 ARAR (…) worden in beginsel toegepast en dat betekent bij langdurige ziekte dat de vakantieopbouw stopt na 26 weken ziekte en dat het aantal over te boeken vakantie-uren naar een volgend kalenderjaar beperkt is;
2. een langdurig zieke ambtenaar wordt zoveel mogelijk - in het lopende jaar - in de gelegenheid gesteld zijn vakantie van ten minste vier weken te gebruiken om zodoende in staat te worden gesteld uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Dit moet in overleg met de bedrijfsarts worden vastgesteld. Deze periode van vakantie tijdens ziekte komt niet ten koste van de opgebouwde vakantie maar moet wel worden geregistreerd;
3. is vakantie in het lopende jaar niet mogelijk om medische redenen, dan moet de ambtenaar in de gelegenheid worden gesteld in het daaropvolgende jaar zijn vakantie te gebruiken;
4. indien de ambtenaar is hersteld en hij is gedurende de ziekteperiode om medische redenen niet in de gelegenheid geweest om vier weken vakantie per jaar te gebruiken, dan dient bij toepassing van artikel 23, zevende lid, ARAR (…) - het overboeken van vakantie naar een volgend kalenderjaar - vast te worden gesteld of er reden is om bij de betrokken ambtenaar meer vakantie-uren over te boeken naar het volgende kalenderjaar en zo ja in welke mate (…);”
(onderstreping aangebracht door de rechtbank)
17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de Richtlijn en de daaraan gegeven uitleg door het Hof in het arrest [naam]. De kern hiervan is immers dat een ambtenaar, ook indien deze langdurig volledig arbeidsongeschikt is, ten minste vier weken (ofwel 152 uur) per kalenderjaar vakantie kan genieten met behoud van loon. Het betreft naar het oordeel van de rechtbank een minimumgarantie op verlof. Tot het bieden van meer dan het minimum bestaat dus geen verplichting. Alleen dat gedeelte van de minimumaanspraak dat de belanghebbende over een kalenderjaar niet daadwerkelijk heeft kunnen inzetten als vakantie kan worden opgeplust en overgeheveld naar het volgende kalenderjaar. Uit de Richtlijn en het arrest volgt niet dat onder de minimumaanspraak op vakantie niet begrepen mag worden het restantverlof van een vorig kalenderjaar. Het standpunt van verweerder dat het restantverlof van een vorig kalenderjaar meetelt bij de berekening van het minimaal te garanderen verlof van het daarop volgende jaar, komt de rechtbank dan ook niet onjuist voor.
18. De rechtbank volgt eiseres verder niet in haar betoog dat een verblijf in het buitenland of een andere vorm van afwezigheid in overleg met de bedrijfsarts niet gelijk te stellen is met het genieten van verlof in de zin van de Richtlijn en dat eiseres daarom wegens ziekte niet in staat is geweest haar minimumaanspraak op verlof op te nemen. Zoals de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 24 mei 2012 (LJN: BW7452) heeft overwogen, is voor de toepassing van artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn, zoals uitgelegd in het arrest [naam], voldoende dat eiseres daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het haar door de Richtlijn verleende recht van vakantie met behoud van loon gebruik te maken. Eiseres heeft dit recht (deels) geëffectueerd, nu zij blijkens gedingstukken in juni 2011 76 uren verlof heeft genoten waarbij zij naar Griekenland is gegaan. Dat eiseres dit verlof met instemming van de bedrijfsarts heeft genoten, doet daar niet aan af. Niet valt in te zien waarom in die situatie een verblijf in het buitenland niet gelijk te stellen is met het genieten van verlof in de zin van de Richtlijn.
19. Voor het geval van eiseres betekent het hiervoor overwogene dat verweerder een juiste verlofberekening heeft gemaakt over de in geding zijnde perioden.
20. De grond dat verweerder ten onrechte geen proceskostenvergoeding in bezwaar is toegekend, faalt. Hiertoe overweegt de rechtbank dat niet in het bezwaar tegen het primaire besluit verzocht is om vergoeding van kosten zodat niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. Verweerder heeft dan ook terecht geweigerd een vergoeding voor de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, toe te kennen
21. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het beroep tegen het bestreden besluit niet kan slagen. De rechtbank zal het beroep dan ook ongegrond verklaren.
22. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.H. Machiels (voorzitter), mr. C.M. Nollen en
mr. M.C.M. Hamer leden, in aanwezigheid van mr. W.A.M. Bocken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2013.
w.g. mr. W.A.M. Bocken,
griffier w.g. mr. F.H. Machiels,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Afschrift verzonden aan partijen op: 25 februari 2013
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.