Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
zaaknummer / rolnummer: C/04/121823 / KG ZA 13-53
Vonnis in kort geding van 17 mei 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V.,
gevestigd te Den Bosch,
eiseressen,
advocaat mr. C.M. van der Corput,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAPSBEDRIJF LIMBURG,
gevestigd te Roermond,
gedaagde,
advocaat mr. J.B.Th. van 't Grunewold.
Eisers zullen hierna [A] en [B] genoemd worden en gedaagde zal WBL genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
- de fax van [A] en [B] van 3 april 2013 met bijlagen A tot en met F
- de fax van [A] en [B] van 24 april 2013 met als bijlage uittreksels van de Kamer van Koophandel
- de brief van WBL van 23 april 2013 met producties 1 tot en met 4
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A] en [B]
- de pleitnota van WBL.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A], [B] en [C] B.V. te Veghel zijn op of omstreeks 12 december 2011 een raamovereenkomst aangegaan met WBL met als onderwerp “onderhoud en renovatie rioolgemalen”. De raamovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar, met een verlengingsmogelijkheid van nog een jaar en daaraan aansluitend een verlengingsmogelijkheid van twee jaar. Op dit moment “loopt” de raamovereenkomst in het tweede jaar.
2.2. De raamovereenkomst is tot stand gekomen tussen voornoemde partijen na het houden van een openbare Europese aanbesteding in de zin van het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. Doel van de aanbesteding was dat WBL drie aannemers zou selecteren, aan wie gedurende de looptijd van de raamovereenkomst werkzaamheden betreffende het groot onderhoud aan en de renovatie van rioolgemalen zou worden aangeboden. Als er sprake zou zijn van een opdracht met een belang groter dan
€ 25.000,00 zou WBL aan ieder van de deelnemers een nadere offerte vragen, die dan onderling met elkaar zouden worden vergeleken, op basis van vooraf geformuleerde gunningscriteria (laagste prijs). Uiteindelijk zou een opdracht dan aan één van de drie deelnemers kunnen worden gegund.
2.3. Op 8 november 2012 is [C] B.V. in staat van faillissement verklaard. Er is sprake van een doorstart na faillissement. Daartoe is op 8 november 2012 een zogenaamde nieuwe [C] B.V. opgericht van wie [D] B.V. aandeelhouder en bestuurder is, waarachter vervolgens weer zit [E] B.V. als enig aandeelhouder en bestuurder en daarachter vervolgens als enig aandeelhouder en bestuurder [F], voormalig werknemer van de failliete [C] B.V.
2.4. WBL heeft te kennen gegeven dat zij de “nieuwe” [C] B.V, in de raamovereenkomst wil accepteren. [A] en [B] hebben daartegen bij brief van 1 februari 2013 bezwaar gemaakt.
2.5. WBL heeft [A] en [B] daarop laten weten dat zij de nieuwe [C] B.V. toch wenst te accepteren.
3. Het geschil
3.1. [A] en [B] vorderen samengevat:
1. het WBL te gebieden werk dat opgedragen moet/gaat worden in het kader van de raamovereenkomst op te dragen aan ofwel [A] ofwel [B] na daartoe uitgebrachte offerte,
2. het WBL te verbieden werk dat opgedragen moet/gaat worden in het kader van de raamovereenkomst op te dragen aan derden, waaronder de nieuwe [C] B.V. op straffe van een dwangsom.
3. veroordeling van WBL in de proceskosten.
3.2. WBL voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen staat als niet weersproken vast dat de raamovereenkomst het gevolg is van de openbare Europese aanbesteding, zoals is omschreven in de Aanbestedingsleidraad “Raamovereenkomst Groot onderhoud en renovatie rioolgemalen” van 13 juli 2011 van het WBL. Het aanbestedingsrecht wordt gekenmerkt als strikt formeel, met als doel inschrijvers in de gelegenheid te stellen op een onderling gelijke en voor hen transparante wijze te laten meedingen naar een overheidsopdracht. De inschrijvers moeten de gelegenheid krijgen om op basis van het door de overheidsinstantie beschikbaar gestelde aanbestedingsleidraad, in onderlinge concurrentie te dingen naar de opdracht van de overheidsinstantie.
4.2. Weliswaar is de aanbestedingsprocedure inmiddels beëindigd, maar de raamovereenkomst kan - in tegenstelling tot hetgeen WBL heeft betoogd - naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet geheel los worden gezien van de (regels die gelden tijdens de) aanbestedingsprocedure. Immers, de documenten zoals vermeld in artikel 2.2. van de raamovereenkomst, waaronder de aanbestedingsleidraad, maken deel uit van de raamovereenkomst. Bovendien leidt ook toepassing van het Haviltex-criterium tot de conclusie dat de rechtsverhoudingen tussen partijen niet enkel en alleen worden bepaald door het algemene verbintenissenrecht. Immers, nog los van de zuivere taalkundige uitleg van de raamovereenkomsten mochten [A] en [B] ten tijde van het tot stand komen van de raamovereenkomst er in redelijkheid vanuit gaan dat alleen partijen die de aanbestedingsprocedure hadden doorlopen en voldeden aan de minimumvereisten, zoals onder meer vermeld in de aanbestedingsleidraad staan vermeld, mochten toetreden tot de raamovereenkomst. [A] en [B] mochten er dus vanuit gaan dat al hun concurrenten op een gelijke en transparante manier door WBL werden beoordeeld en behandeld.
4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter handelt WBL ten opzichte van [A] en [B] onrechtmatig en onzorgvuldig, indien zij toestaat dat een derde partij (in casu de nieuwe [C] B.V.) achteraf partij wordt bij de raamovereenkomst waarbij ook nog eens zou gelden dat een aantal minimumvereisten waaraan [A] en [B] moesten voldoen niet gelden ten aanzien van die derde. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat immers vast dat de nieuwe [C] B.V. niet heeft meegedaan aan voornoemde aanbestedingsprocedure en ook niet kan voldoen aan alle aanbestedingsvoorwaarden (bijvoorbeeld voor wat betreft de minimumvereisten voor wat betreft financiële en economische draagkracht). Daardoor wordt de nieuwe [C] B.V. als concurrent van [A] en [B] door WBL bevoordeeld. In ieder geval heeft de nieuwe [C] B.V. niet de kosten hoeven te dragen van het doorlopen van de aanbestedingsprocedure. Indien een dergelijke handelwijze door een overheidsorgaan zou worden toegestaan zouden het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, zoals dat tijdens de aanbestedingsprocedure geldt, volstrekt zinloos zijn. De voorzieningenrechter acht het daarbij niet relevant dat de nieuwe [C] B.V. is samengesteld uit de oude medewerkers, met het oude materieel werkt en gebruik kan maken van de al bestaande ervaring van de (oude) onderaannemers, omdat de nieuwe [C] B.V. een geheel nieuwe rechtspersoon is.
4.4. Het feit dat de raamovereenkomst ten opzichte van de gefailleerde [C] B.V. civielrechtelijk niet is beëindigd en een ontbinding van de raamovereenkomst volgens WBL mogelijk “gedoe” zou opleveren met de curator rechtvaardigt op geen enkele manier dat alle beginselen en regels van het aanbestedingsrecht volledig buiten beschouwing wordt gelaten. Daarbij komt dat WBL een dergelijke situatie had kunnen ondervangen door als opsteller van de raamovereenkomst een voorbehoud te maken c.q. een regeling in de raamovereenkomst op te nemen voor de situatie dat één van de aannemers zou failleren. Het staat WBL overigens vrij om de raamovereenkomst op te zeggen conform artikel 7 van Pro de raamovereenkomst.
4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [A] en [B] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij er belang bij hebben dat de spoedvoorzieningen worden getroffen zoals gevorderd, omdat alleen zo kan worden voorkomen dat er op korte termijn een opdracht wordt verleend aan de nieuwe [C] B.V. De vorderingen van [A] en [B] worden derhalve toegewezen, behoudens de gevorderde dwangsom. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [A] en [B] niet aannemelijk gemaakt dat WBL een prikkel nodig heeft om te voldoen aan dit vonnis.
4.6. WBL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] en [B] worden begroot op:
- dagvaarding € 87,71
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.492,71
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt WBL het werk dat wordt opgedragen moet/gaat worden in het kader van de raamovereenkomst groot onderhoud en renovatie rioolgemalen d.d. 12 december 2011 respectievelijk 9 november 2011, op te dragen aan ofwel [A] ofwel [B] na daartoe uitgebrachte offerte,
5.2. verbiedt WBL het werk dat opgedragen moet/gaat worden in het kader van de raamovereenkomst groot onderhoud en renovatie rioolgemalen d.d. 12 december 2011 respectievelijk 9 november 2011 op te dragen aan derden waaronder de “nieuwe” [C] B.V.,
5.3. veroordeelt WBL in de proceskosten, aan de zijde van [A] en [B] tot op heden begroot op € 1.492,71,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2013.?