Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/198110 / KG ZA 14-615
Vonnis in kort geding van 11 december 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLOEGAM B.V.,
gevestigd te Vinkel, gemeente Maasdonk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DEN BIGGELAAR GROND EN WATERBOUW BV,
gevestigd te Velddriel,
eiseressen,
advocaat mr. D.B. Zieren,
tegen
publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEERLEN,
gevestigd te Heerlen,
gedaagde,
advocaat mr. J. Haest,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN BEERS HOOGELOON B.V.,
gevestigd te Hoogeloon, gemeente Bladel,
tussenkomende partij
advocaat mr. H.S. Memelink.
Partijen zullen hierna de Combinatie, de Gemeente en Van Beers genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 oktober 2014,
- de akte houdende overlegging producties van de Combinatie,
- de incidentele conclusie met verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging,
- de brief van 25 november 2014 van de Gemeente met producties,
- de brief van 25 november 2014 van de Combinatie met producties,
- de mondelinge behandeling van 27 november 2014, waar de voorzieningenrechter bij mondeling vonnis in het incident de tussenkomst van Van Beers heeft toegestaan, omdat de Combinatie en de Gemeente zich daar niet tegen hebben verzet en overigens voldaan is aan het criterium van artikel 217 Rv Pro,
- de pleitnota van de Combinatie,
- de pleitnota van de Gemeente,
- de pleitnota van Van Beers.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft in juni 2014 een nationale openbare aanbesteding in de markt gezet. De opdracht betreft enerzijds de aanleg van een hoofdriool, diverse putten en een nieuwe wateroverloop, alsmede diverse aanvullende werkzaamheden (bestek Caumerbeek Zichtbaar natuurlijk - Deelgebied Loopgraaf gemeente Heerlen i.s.m. Waterschap Roer en Overmaas 2014-GNS-06). Anderzijds omvat het werk het schonen van terrein, verwijderen van verhardingen, uitvoeren van grondwerkzaamheden, uitvoeren van rioleringswerkzaamheden, verwerken van funderingen, aanbrengen van verhardingen, uitvoeren van bijkomende werken en het onderhouden van de werken (bestek 14.026 Aanpassing Caumerbeek Hoensbroek Gemeente Heerlen).
2.2.
Het gunningscriterium is laagste prijs. De inschrijving dient met inschrijfbladen conform RAW 2010, op 4 september 2014 te worden ingediend. De inschrijving van de Combinatie is tijdig ingediend.
2.3.
Aan alle inschrijvers is bij brief van 30 september 2014 waar nodig een nadere toelichting gevraagd. Op 3 oktober 2014 dienden de inschrijvers de toelichting te verstrekken.
Ook aan de Combinatie is een toelichting gevraagd. Daarbij is aan de Combinatie bericht dat zij op dat moment kwalificeert als laagste inschrijving, maar dat een onderzoek naar de geldigheid van de inschrijving noodzakelijk is, omdat de inschrijfstaten onduidelijkheden bevatten die een overtreding van artikel 01.01.03. en 01.01.04. RAW 2010 en strijd met het toepasselijke aanbestedingsbeleid van de Gemeente opleveren. In de bijlage bij de brief is een aantal bestekposten (van beide bestekken) opgesomd waarvan wordt aangegeven dat de ingediende eenheidsprijzen doen vermoeden dat de ontleding van de aanneemsom niet in overeenstemming is met artikel 01.01.03. RAW 2010. Tevens is in de bijlage aangegeven dat de inschrijfstaat niet overeenkomt met de gegevens opgenomen in de Nota van Inlichtingen.
2.4.
Bij brief van 10 oktober 2014 is de Combinatie geïnformeerd dat gegund zal worden aan Van Beers en dat haar inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd. Reden voor de terzijdelegging is dat (1) uit de toelichting op de samenstelling van de inschrijving niet blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.03. RAW 2010 is voldaan, (2) niet besteksconform is ingeschrevenen en (3) niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 8 van Pro het aanbestedingsbeleid van de Gemeente.
2.5.
De Combinatie, van mening dat haar inschrijving onvoldoende gemotiveerd terzijde is geschoven, heeft om toelichting verzocht en terzake conform de klachtenregeling een klacht ingediend. De Gemeente heeft de klacht op 21 oktober 2014 ongegrond verklaard. De Combinatie heeft daarop op 22 oktober 2014 een klacht ingediend bij de Commissie van aanbestedingsexperts. De Gemeente heeft een verzoek om een standstill-termijn gedurende de behandeling van deze klacht zonder nadere motivering niet gehonoreerd.
3.Het geschil
3.1.
De Combinatie vordert – nadat ter zitting het aanhoudingsverzoek en de primaire vordering tot gunning aan de Combinatie zijn ingetrokken – dat de voorzieningenrechter de Gemeente verbiedt het werk te gunnen aan Van Beers en de Gemeente gebiedt, voor zover zij het werk nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding met uitnodiging van de Combinatie, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten.
3.2.
De Combinatie legt aan deze vordering ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is gevoerd. De Combinatie stelt dat er geen zekerheid is dat inschrijvers juist behandeld en beoordeeld zijn. Volgens de Combinatie heeft de Gemeente een RAW 2010-bestek aanbesteed, maar zelf de relevante bepalingen niet in acht genomen. De Gemeente heeft volgens de Combinatie gevraagd om een toelichting op een wijze die voor meerderlei uitleg vatbaar is, waardoor haar beoordeling van de verstrekte toelichtingen willekeurig is. Voorts stelt de Combinatie dat de Gemeente de gunningbeslissing niet, althans niet tijdig, heeft gemotiveerd en dat uit de te laat verstrekte motivering blijkt dat de beoordelingsgrondslag gaande de procedure is gewijzigd. De Combinatie stelt dat de Gemeente het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft geschonden, zodat de aanbesteding niet in stand kan blijven.
3.3.
Ter zitting heeft de Combinatie haar stellingen uitgebreid. Zij stelt dat door de Gemeente ten onrechte een toelichting is geëist op de inschrijfstaat, terwijl uit de systematiek van RAW 2010 voortvloeit dat geen nadere onderbouwing noodzakelijk is als de inschrijfstaat conform de voorschriften is ingevuld. Volgens de Combinatie heeft de Gemeente onvoldoende gemotiveerd waarop het vermoeden dat de inschrijfstaten niet goed waren ingevuld was gestoeld en heeft de Gemeente zich niet gehouden aan haar eigen spelregels door in de bijlage van de brief van 30 september 2014 geen nadere duiding en toelichting te geven, terwijl dat in de brief wordt aangekondigd. De Combinatie stelt voorts dat de Gemeente om een algemene toelichting heeft gevraagd, maar kennelijk specifieke vermoedens had en dat de Gemeente voorts de Combinatie verwijt daarop niet te hebben gereageerd. De Gemeente vraagt verder ongericht en verstrekkend, zo stelt de Combinatie, om bedrijfsgevoelige informatie in te dienen. De Combinatie stelt in dat verband dat elke inschrijver het verzoek om nadere onderbouwing en toelichting op eigen wijze zal hebben opgevat, waardoor het de Gemeente onmogelijk de inschrijvers een gelijke behandeling kon geven. Daar komt volgens de Combinatie bij dat de termijn voor het beantwoorden van de brief van 30 september 2014 disproportioneel kort was, gelet op de gevraagde onderbouwing. De Combinatie stelt dat de Gemeente gaande de aanbestedingsprocedure de beoordelingsspelregels heeft veranderd, doordat (1) een nieuw – en daarmee onrechtmatig – beoordelingscriterium is gehanteerd, namelijk de wijze waarop de inschrijver het werk uitvoert, en (2) de Gemeente niet beschikte over een kader om te toetsen in hoeverre de gegeven toelichting zou volstaan. In strijd met het van toepassing verklaarde artikel 56 Bao Pro, is, zo stelt de Combinatie, nagelaten in overleg met de Combinatie de samenstelling van de inschrijving te onderzoeken. De Combinatie stelt ten slotte dat de gunningsbeslissing niet is gemotiveerd en dat voor zover gedurende de periode na de gunningbeslissing een motivering is gegeven deze onrechtmatig, omdat geen nieuwe motivering ten grondslag aan de beslissing mag worden gelegd.
3.4.
De Gemeente stelt dat het hanteren van inschrijfstaten conform RAW 2010 en toepassing van artikel 01.01.03. lid 2 RAW 2010 eenduidige instrumenten zijn om inschrijvingen met reële eenheidsprijzen uit de markt te verkrijgen en om deze te vergelijken en te beoordelen. De Gemeente stelt dat ook de aannemersbranche bekend is met de methodiek van RAW 2010. De Gemeente stelt dat de gevraagde toelichting waarin verwezen wordt naar artikel 01.01.03. RAW 2010 niet voor meerderlei uitleg vatbaar is: gevraagd wordt naar een eenheidsprijs waarin alle kosten zijn begrepen die benodigd zijn voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting. Volgens de Gemeente hebben alle overige inschrijvers dit ook zo begrepen. De Gemeente betwist dat de beoordelingssystematiek gaande de aanbesteding is gewijzigd. De gevraagde toelichting dient als onderlegger voor de beoordeling of uit de inschrijfstaten blijkt dat voldaan is aan artikel 01.01.03 lid 2 en lid 3 RAW 2010. De door de Combinatie gegeven toelichting, is, zo stelt de Gemeente, onvoldoende om het inzicht te verkrijgen in de in artikel 01.01.03.lid 2 RAW 2010 bedoelde eenheidsprijs. De Gemeente stelt dat als er al sprake zou zijn van een gebrek, bestaande uit een onvolledige of tardieve motivering, terzake de gunningbeslissing en daarin besloten ongeldigverklaring van de inschrijving van de Combinatie, dit niet tot het gevolg kan hebben dat een heraanbesteding aan de orde is. Dat de Gemeente de vaart in de procedure wenst te houden kan haar, gelet op de belangen - samenhang met andere projecten en subsidie – volgens haar niet verweten worden.
3.5.
Van Beers sluit zich aan bij het verweer van de Gemeente en verzoekt afwijzing van de vorderingen van de combinatie, met veroordeling van de Combinatie in de proceskosten.
4.De beoordeling
De spoedeisendheid
4.1.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.
Het processueel verweer
4.2.
Ter zitting is er door de Gemeente en Van Beers bezwaar tegen gemaakt dat de Combinatie, door het laten vallen van de primaire vordering en het eerst ter zitting geven van een uitgebreide toelichting op de vordering dat heraanbesteed moet worden, een nieuwe grondslag aan haar vordering heeft toegevoegd. Dit bezwaar zal worden gepasseerd, nu in de dagvaarding onder 26 reeds is aangevoerd dat de gevolgde aanbestedingsprocedure onrechtmatig is en voorts niet is gebleken dat de Gemeente en Van Beers door de nadere onderbouwing van deze grondslag zijn geschaad in hun verdediging.
Is er grond voor heraanbesteding?
4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen aanknopingspunten zijn in hetgeen door de Combinatie is gesteld voor het oordeel dat de aanbestedingsregels nopen tot heraanbesteding. Hij overweegt daartoe het volgende.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de Combinatie in wezen niet meer dan een vermoeden uitspreekt dat het verzoek om toelichting bij de inschrijvers tot verschillen in benadering van de beantwoording heeft geleid. Er zijn geen stukken in geding gebracht waaruit de juistheid van de stelling blijkt. Uit hetgeen wel is overgelegd – namelijk het verzoek van 30 september 2014 om toelichting op de eigen inschrijvingsstaten – blijkt niet dat het voor de Combinatie als geïnformeerde en oplettende inschrijver onduidelijk kon zijn wat werd gevraagd en verlangd: in de bijlage is aangegeven welke posten in de ogen van de Gemeente niet voldoen aan artikel 01.01.03. lid 2 RAW 2010 en is gevraagd hoe de post terzake de in het bestek uitgevraagde put gelezen moet worden, omdat de Combinatie in weerwil van de Nota van Inlichtingen niet één maar drie putten aanbiedt tegen een prijs, die – bij die hoeveelheid – als eenheidsprijs in de zin van artikel 01.01.03 lid 2 RAW 2010 onbegrijpelijk is, althans irreëel lijkt. Gesteld noch gebleken is voorts dat de Combinatie voor haar reactie van 3 oktober 2014 om uitleg van het verzoek van 30 september 2014 heeft gevraagd.
4.5.
Evenmin onderbouwd is de stelling van de Combinatie dat de Gemeente de door de inschrijvers gegeven toelichtingen niet op gelijke wijze en willekeurig heeft behandeld.
4.6.
De voorzieningenrechter zal de Combinatie voorts niet volgen in de stelling dat er een aangepast of nieuw beoordelingscriterium is gebruikt. De Combinatie stelt dat de Gemeente de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd thans ook heeft beoordeeld. De Gemeente betwist dit en stelt dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze zonder dat zij conform artikel 01.01.03 RAW 2010 alle bijbehorende kosten in de bestekpost opneemt. De meer algemene stelling dat de toelichting de onderlegger is voor de beoordeling of voldaan wordt aan genoemd de eisen die het RAW stelt, is als zodanig niet betwist. Evenmin heeft een steekhoudende betwisting plaatsgevonden van de door de Gemeente gegeven voorbeelden: als voorbeeld benoemt de Gemeente het achterwege laten van manuren voor het invoeren van het 3D-model in de PGPS 3D-meetapparatuur. Ook stelt de Gemeente dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze die gelet op de aard of de omvang van de bestekpost onmogelijk is, zoals de inzet van een graafmachine die volgens de Gemeente onvoldoende productie kan halen, omdat er tegelijkertijd andere activiteiten plaatsvinden die inzet van die graafmachine verhinderen. De Gemeente geeft ook het voorbeeld dat slechts één grondwerker wordt ingezet die opeenvolgend handelingen moet verrichten die een onmogelijke capaciteit per uur veronderstellen. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze voorbeelden blijkt dat geen sprake is van het “verzetten van doelpalen”, maar dat de uitvoering van het werk wordt ontleed met het oog op de vraag of alle opgegeven aspecten in de bestekposten zijn verwerkt op een zodanige wijze dat reële prijzen, als bedoeld in artikel 01.01.03 RAW 2010, worden geoffreerd.
4.7.
Een heraanbesteding zou aan de orde kunnen zijn indien zou zijn gebleken dat het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel geschonden waardoor het “level playing field” is aangetast of de conclusie moet worden getrokken dat als deze beginselen niet waren geschonden er mogelijk ook andere potentiële aanbieders hadden meegedongen naar de opdracht. Niet gebleken is echter dat de mededinging in die zin is geschaad door de onderhavige aanbesteding.
4.8.
Dat de Gemeente niet heeft willen meewerken aan een uitstel van de zogenoemde Alcateltermijn, leidt evenmin tot de conclusie dat de aanbesteding onrechtmatig is. De wet, het bestek noch het reglement van de Commissie van Aanbestedingsexperts bieden aanknopingspunten voor een dergelijke conclusie.
4.9.
Op grond van bovenstaande moeten de vorderingen worden afgewezen.
De proceskosten
4.10.
De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.278,00 (salaris advocaat € 816,00 en griffierecht ad € 462,00) en aan de zijde van Van Beers tot op heden begroot op
€ 816,00 (salaris advocaat € 816,00), in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.
€ 816,00 (salaris advocaat € 816,00), in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering van de Combinatie af;
5.2.
veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.278,00 en aan de zijde van Van Beers begroot op € 816,00, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede in beide gevallen vermeerderd met de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort en in het openbaar uitgesproken. [1]