ECLI:NL:RBLIM:2014:7690

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/192855 / KG ZA 14-342

Vonnis in kort geding van 4 september 2014

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1. INSTAAN BV,

gevestigd te Arnhem,

2. JWR ELEKTROTECHNIEK B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

eisende partij,

advocaat mr. S. Schuurman,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROERMOND,

zetelend te Roermond,

gedaagde partij,

advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELECTROTECHNISCH BEDRIJF NIKKELEN GROESBEEK B.V.,

gevestigd te Groesbeek,

tussenkomende partij,

advocaat mr. J.W.J. Hopmans.

Partijen zullen hierna (eisers samen) Instaan, de Gemeente en Nikkelen genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 juni 2014, met producties 1 t/m 11,
de akte aanvulling gronden en overlegging producties 12 t/m 15,
de brief met complete productie 6,
de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging,
de mondelinge behandeling op 21 augustus 2014, waar de voorzieningenrechter bij mondeling vonnis in het incident de tussenkomst van Nikkelen heeft toegestaan omdat Instaan zich daar niet tegen heeft verzet en overigens voldaan is aan het criterium van

artikel 217 Rv,

de pleitnota van Instaan,
de pleitnota van Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft op 14 maart 2014 de opdracht “Nieuwbouw/verbouw Synergieschool aan de Herkenbosscherweg 22 te Roermond” volgens de nationale openbare aanbestedingsprocedure in de markt gezet. Het werk is verdeeld in twee percelen, te weten perceel 1 voor de bouwkundige werkzaamheden en perceel 2 voor de installatietechnische werkzaamheden. Deze procedure gaat over de gunning van perceel 2. Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Op perceel 2 zijn 123 punten te behalen, verdeeld over de categorieën prijs en kwaliteit. Onderdeel van de categorie kwaliteit is het subgunningscriterium “social return”.

2.2.

In 05.02.04 van de Leidraad aanbesteding en Bijlage II-h daarbij wordt een toelichting gegeven op dit criterium. Met social return wordt beoogd arbeidsdeelname van werkzoekenden en mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt te bevorderen.

Voor zover relevant luiden 05.02.04 en de Bijlage:

Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van deze doelgroep.(…)

Het aandeel Social return is een van de gunningscriteria van de inschrijvingen. De inschrijver zal een % in zijn aanbieding moeten opnemen wat hij van de aanneemsom wil inzetten voor social return.(…)

Voor het behalen van deze punten wordt de inschrijver gevraagd een percentage van de aanneemsom op te geven wat ingezet zal worden in het belang van Social Return.De toekenning van de scoren van de te behalen punten is conform onderstaande formule:

Opgegeven percentage x maximaal te behalen punten x factor 10 = behaalde aantal punten.

Daarnaast dienen de inschrijvers een concreet plan van aanpak (max. 2 A4) aan te reiken hoe ze denken dit in de onderhavige situatie te gaan uitvoeren (…). Dient de inschrijver geen plan in dan voldoet hij niet en krijgt dus 0 punten. Een standaardplan met minimale inzet van werkzoekenden en/of andere mensen met een (grote) afstand tot de arbeidsmarkt voldoet en krijgt hiervoor 25 punten. Een plan van aanpak met duidelijk toegevoegde waarde krijgt 50 punten.

2.3

Instaan heeft tijdig ingeschreven, met een “totaalprijs werkzaamheden conform bestek” van € 1.102.262,00 (Bijlage 2-d: Offerte aanbieding). Instaan heeft geen
percentagegenoemd op het onderdeel social return. Instaan heeft bijlage II-h: Social Return ondertekend bij haar inschrijving gevoegd, met een toelichting. De toelichting noemt een
bedragvoor social return ad € 56.730,00 en geeft een prognose van de wijze waarop Instaan de aan social return te verlonen werkuren denkt in te vullen.

2.4

Bij brief van 22 mei 2014 heeft de Gemeente de inschrijvers geïnformeerd dat gegund zal worden aan Nikkelen. Volgens de bijgevoegde scorematrix heeft Instaan 0 punten heeft gescoord op “percentage social return” en 0 punten op “plan van aanpak inzake social return”. Instaan heeft verzocht om uitleg van deze scores. Instaan is door de Gemeente niet om een toelichting gevraagd noch heeft de gemeente Instaan de gelegenheid geboden de inschrijving aan te passen.

2.5

De Gemeente heeft bij e-mail van 28 mei 2014 als volgt gereageerd op de vragen van Instaan:

Inzet Social Return:

De gemeente heeft in de aanbestedingsleidraad concreet gevraagd dat de inschrijver dient aan te geven welke percentage tussen de 0-5% men zal inzetten.

In de aanbestedingsleidraad wordt beschreven hoeveel punten men kan behalen bij een percentage tussen de 0-5%. U geeft middels een rekenvoorbeeld aan dat Instaan een percentage van 5,14% inzet voor social return, echter in uw inschrijving wordt geen percentage genoemd maar slechts een toelichting. De inschrijver krijgt hiervoor dus 0 punten. (…)

Uw toelichting is niet beoordeeld als zijnde een plan van aanpak vandaar dat u voor dit onderdeel 0 punten heeft gescoord.

Bent u van mening dat het ingediende plan toch als een plan van aanpak beoordeeld had moeten worden dan zou hier hooguit sprake zijn van een standaardplan en kon de inschrijver voor dit onderdeel dus maximaal 25 punten behalen. Dit zou kunnen betekenen dat Instaan in de ranking van plaats nummer 4 zou stijgen naar nummer 3.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

Instaan vordert primair de Gemeente te verbieden de opdracht ter zake perceel 2 te gunnnen aan een andere inschrijver dan Instaan, voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is de opdracht op te dragen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.2.

Instaan stelt recht op en spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening te hebben. Zij legt hieraan ten grondslag dat sprake is van een kennelijke fout in haar inschrijving die eenvoudig is te herstellen zonder dat daarmee de mededinging geweld wordt aangedaan. Instaan erkent dat zij geen percentage heeft genoemd in haar inschrijving, waartoe het inschrijvingsblad overigens ook niet uitnodigde in de lay-out. De fout die zij heeft gemaakt - door een bedrag te noemen in plaats van een percentage - is volgens Instaan zonder meer als zodanig kenbaar en in het door haar voorgestelde percentage social return kan eenvoudig inzicht worden verkregen: door de rekensom “bedrag social return € 56.730 / aanneemsom € 1.102.262 x 100% = social return 5,14% van de aanneemsom”.

De Gemeente had deze berekening kunnen en moeten maken, nu alle (overige) relevante gegevens voor de inschrijving voorhanden waren, dan wel Instaan de gelegenheid moeten bieden haar fout te herstellen. Daardoor zou de inschrijving niet zijn veranderd en de mededinging niet zijn verstoord, aldus Instaan.

Instaan stelt voorts dat het bestek niet uitsluit dat ingeschreven wordt met een percentage van meer dan 5. Omdat de score voor het percentage social return is gemaximeerd op 50 punten dient aan haar uit voornoemde berekening volgend percentage van 5,14 dit puntenaantal te worden toegekend, niet minder maar ook niet meer. Ook dit leidt niet tot benadeling of ongelijke behandeling van de andere inschrijvers ten opzichte van Instaan.

Instaan stelt tot slot dat haar
invullingvan social return ten onrechte geen punten heeft gekregen omdat het geen plan van aanpak zou zijn. Zo het al geen toegevoegde waarde heeft, is het ten minste een standaard plan van aanpak. Instaan houdt de Gemeente aan haar mededeling in de e-mail van 28 mei 2014 dat daaraan 25 punten worden toegekend.

3.3.

De Gemeente voert verweer. Zij stelt dat het bestek er geen misverstand over laat bestaan wat van de inschrijvers wordt verwacht inzake het criterium social return. De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan dit bestek niet anders hebben opgevat dan dat hij bij zijn inschrijving een concreet aan social return te besteden
percentagetussen 0 en 5 van de aanneemsom moest opgeven, waarop vervolgens de formule (zie 2.2 hierboven) wordt toegepast om het aantal punten te berekenen. Aan de inschrijving van Instaan op dit onderdeel heeft de Gemeente terecht 0 punten toegekend, omdat Instaan in strijd met deze duidelijke voorwaarde geen percentage heeft genoemd. Op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel is de Gemeente verplicht de inschrijvers in alle opzichten gelijk te behandelen. Zonder met die beginselen in strijd te handelen, is het de Gemeente niet is toegestaan de fout van Instaan – al het dat al is – te herstellen, noch haar daartoe de gelegenheid te bieden. Overigens zou de door Instaan voorgestane berekening leiden tot een social return percentage van 5,14 en (ook) dat is in strijd met de inschrijvingsvoorwaarden. Het plan van aanpak social return kan en mag alleen worden beoordeeld als om te beginnen een percentage is opgeven. Hetgeen Instaan heeft toegelicht inzake haar aanpak van social return is overigens niet meer dan een standaardplan en kan dus slechts 25 punten opleveren, en is bovendien een prognose waarvan onzeker is of Instaan deze zal realiseren.

in de tussenkomst

3.4.

Nikkelen bepleit om Instaan in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen en voorts de Gemeente te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan Nikkelen en Instaan te gebieden dit te gedogen, met veroordeling van Instaan en/of de Gemeente in de proceskosten.

3.5.

Nikkelen stelt dat het bestek voor elke inschrijver duidelijk en overzichtelijk was en dat de Gemeente zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden Instaan geen herstelmogelijkheid mag bieden. Instaan erkent geen percentage social return te hebben opgegeven en de Gemeente heeft dus terecht op dit onderdeel 0 punten aan haar toegekend. Instaan zou worden bevoordeeld als zij haar inschrijving zou mogen aanpassen, en de concurrentie zou daardoor worden vervalst. Het noemen van een percentage is vervolgens een voorwaarde voor het (kunnen) beoordelen van het plan van aanpak van Instaan, zodat ook daaraan terecht geen punten zijn toegekend, aldus Nikkelen.

4.De beoordeling

in de hoofdzaak

4.1

Het spoedeisend belang van Instaan bij de gevorderde voorziening is niet betwist en vloeit voort uit de aard van de zaak.

4.2

De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente de inschrijving van Instaan

niet wegens onvolledigheid naast zich neer heeft gelegd of anderszins buiten de beoordeling heeft gehouden hoewel de Leidraad, pag. 13 en 15, die mogelijkheid biedt. Evenmin heeft de Gemeente geoordeeld dat de inschrijving van Instaan ongeldig is vanwege strijd met de aanvraag, of omdat deze gedaan is onder wezenlijk afwijkende voorwaarden. De Gemeente heeft ook niet betwist dat de inschrijving materieel alle gegevens bevat om haar te kunnen beoordelen. Voor niet beoordelen van de inschrijving is in deze fase van het aanbestedingsproces geen plaats meer. Thans dient de vraag te worden beantwoord of de Gemeente terecht aan Instaan 0 punten heeft toegekend inzake het subgunningscriterium social return, en zo niet welk aantal punten dan had moeten worden toegekend.

Ten aanzien van het percentage social return

4.3

Het Europees aanbestedingsrecht kent geen bepaling die de aanbestedende dienst verplicht om fouten in een inschrijving te (laten) herstellen. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel kan daartoe evenwel grond vormen en die verplichting scheppen. In het arrest SAG (HvJEU, 29 maart 2012, C-599/10), waarop beide partijen zich hebben beroepen en dat is herhaald en bevestigd in het arrest Manova (HvJEU, 10 oktober 2013, C-336/10), heeft het Hof geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel van artikel 2 van Richtlijn 2004/18/EG er niet aan in de weg staat dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijving gericht worden verbeterd of aangevuld, met name als deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Hoewel het in de gevallen die in deze arresten zijn beoordeeld ging om een niet-openbare procedure en om gegevens die niet de gunningscriteria maar de inschrijvingseisen betroffen, kan er de algemene regel uit worden afgeleid dat kennelijke, geringe of gemakkelijk te herstellen, fouten of vergissingen in aanmerking komen voor aanvulling en verduidelijking. Uiteraard blijft gelden dat herstel van zo’n fout niet tot een wezenlijk andere inschrijving en evenmin tot concurrentievervalsing mag leiden. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel werkt aldus twee kanten op: het voorkomt dat een inschrijver (door herstel en aanvulling die de inschrijving wezenlijk wijzigt) in een voordeliger positie komt dan zijn concurrenten, én dat die inschrijver (doordat hem de mogelijkheid van herstel en aanvulling die zijn concurrenten niet benadeelt wordt onthouden) in een nadeliger positie komt.

4.4

De inschrijving van Instaan bevat een kennelijke fout of omissie: er is in de toelichting een bedrag genoemd waar gevraagd werd en bedoeld moet zijn (ook) in Bijlage II-h een percentage te noemen. Bij dit oordeel weegt mee dat Bijlage II-h slechts ondertekend hoeft te worden, wat Instaan ook heeft gedaan, en geen invulveld geeft voor het gevraagde percentage social return. Verder zijn alle voor de beoordeling van de inschrijving noodzakelijke materiële gegevens voorhanden, en die veranderen in geen enkel opzicht door herstel van deze fout. De fout leent zich voor eenvoudig herstel: toepassing van de door Instaan voorgestelde rekensom (zie onder 3.2) volstaat en leidt onweersproken tot het percentage van 5,14. Door het veranderen van het bedrag dat wordt ingezet wordt voor social return in een percentage van de aanneemsom, verandert de inschrijving niet. Het percentage is een hulpmiddel waardoor de inschrijvingen eenvoudig vergeleken kunnen worden. Door het veranderen van “€ 56.730” in “5,14%” wordt de inschrijving van Instaan dus vergelijkbaar met de overige inschrijvingen. De gelijkheid is ondertussen gewaarborgd doordat geen verandering van de inschrijving van Instaan plaatsvindt.

4.5

De uitkomst van deze rekensom valt, naar de Gemeente aanvoert, buiten de in de Leidraad gegeven “bandbreedte” van 0 tot 5%. De leidraad in paragraaf 05.02.04 verbiedt een percentage hoger dan 5 echter niet, en de overschrijding is uiterst gering (0,14%). Het gevolg van deze geringe overschrijding van het maximum van 5% dient slechts te zijn dat aan het meerdere geen punten worden toegekend, niet dat voor social return in het geheel geen punten worden toegekend. Het aantal punten voor het aan social return te besteden percentage van de aanneemsom is gemaximeerd op 50, bij een percentage van 5. Omdat de Leidraad op dit punt aan de Gemeente geen beoordelingsruimte laat, betekent het bovenstaande met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel dat de beoogde inzet door Instaan van € 56.730 voor social return moet worden herleid tot een daarvoor in te zetten percentage van 5,14 van de aanneemsom, waarvan alleen de eerste 5% punten scoren, en wel 50.

4.6

De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de Gemeente dat Instaan het door haar aan social return te besteden gedeelte van de aanneemsom heeft opgegeven onder voorbehoud (“met een slag om de arm”), waardoor de Gemeente er niet op kan rekenen dat werkelijk 5% van de aanneemsom aan social return zal worden besteed. Instaan heeft klaarblijkelijk een inschatting willen maken van de soort werkzaamheden waarop en het aantal uren waarvoor per projectfase werkzoekenden loonvormend kunnen worden ingezet. Uit niets blijkt dat Instaan een voorbehoud heeft willen maken bij de hoogte van de aan deze werkzoekenden te betalen loonsom van € 56.730,00.

4.7

De Gemeente heeft de vraag in hoeverre een inzet van (niet 5% maar) 5,14% van de aanneemsom op social return concurrentievervalsing oplevert ter zitting niet gemotiveerd beantwoord. Ook Nikkelen heeft haar standpunt dat (het toestaan van) een hoger percentage dan 5 leidt tot vervalsing van de concurrentie - omdat 0,14% meer inzet van de doelgroep van de social return zal leiden tot navenant lagere loonkosten en lagere kwaliteit van het werk van Instaan ten opzichte van het werk van de aannemer die met 5% volstaat - niet met steekhoudende argumenten onderbouwd. Dat is overigens ook niet aannemelijk, enerzijds vanwege het verwaarloosbare verschil tussen 5% en 5,14% en anderzijds omdat medewerkers van een aannemer die behoren tot de doelgroep niet zonder meer een lager loon genieten en een mindere werkkwaliteit leveren dan “gewone” medewerkers. Bovendien is niet uitgesloten dat (ook) een andere aannemer zoals Nikkelen voor meer dan 5% gebruik zal maken van medewerkers die tot de doelgroep behoren.

Ten aanzien van het plan van aanpak.

4.8

De Gemeente dient gehouden te worden aan haar in de e-mail van 28 mei 2014 gegeven beoordeling van de toelichting van Instaan op social return als plan van aanpak, mede omdat ter zitting herhaald en erkend is dat deze toelichting gekwalificeerd dient te worden als een ten minste een standaardplan. Daaraan moeten volgens de Leidraad 25 punten worden toegekend. Voor een hoger puntenaantal dan 25 is voorshands geen plaats omdat Instaan niet voldoende heeft gemotiveerd en de gemeente heeft betwist dat haar plan van aanpak toegevoegde waarde heeft als in de Leidraad bedoeld.

Slotsom

4.9

Op bovenstaande gronden oordeelt de voorzieningenrechter dat de Gemeente ten onrechte het onderdeel social return in de inschrijving van Instaan heeft beoordeeld met 0 punten. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel dwingt ertoe dat aan Instaan op dit onderdeel 50 punten voor het percentage en 25 punten voor het plan van aanpak worden toegekend, derhalve in totaal 75 punten.

4.1

Onbetwist is de stelling van Instaan (pleitnota onder 59) dat dit puntenaantal leidt tot een wijziging in de rangorde van de inschrijvingen aldus dat Instaan als eerste inschrijver te gelden heeft. De primaire vordering van Instaan zal dan ook worden toegewezen.

Proceskosten

4.11

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak aan de zijde van Instaan. Daarover is bij gebreke van voldoening binnen 14 dagen rente verschuldigd, echter niet de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW maar de wettelijke rente van art. 6:119 BW, nu de verplichting tot betaling niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst maar uit dit vonnis. De proceskosten worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot op:

 exploot van dagvaarding € 77,52

 griffierecht € 608,00

 salaris advocaat
€ 816,00

totaal: € 1.501,52.

in tussenkomst

4.12

Uit het oordeel in de hoofdzaak vloeit noodzakelijkerwijs voort dat de voorzieningenrechter de vordering van Nikkelen in de tussenkomst zal afwijzen.

Proceskosten

4.13

De Gemeente zal als de in de hoofzaak in het ongelijk gestelde partij, die Nikkelen in de positie heeft gebracht in deze procedure tussen te moeten komen, worden veroordeeld in de proceskosten van Nikkelen. Deze worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot op

€ 816,00 aan salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter,

in de hoofdzaak:

5.1

verbiedt de Gemeente de onderhavige opdracht Nieuwbouw/verbouw

Synergieschool aan de Herkenbosscherweg 22 te Roermond, perceel 2, te gunnen aan

een andere inschrijver dan Instaan, een en ander voor zover de Gemeente nog

steeds voornemens is de opdracht op te dragen,

5.2

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van Instaan tot op heden begroot op

€ 1.501,52, bij gebreke van voldoening binnen 14 dagen na de datum van uitspraak van dit

vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na die datum,

5.3

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

in de tussenkomst:

5.4

wijst de vordering af,

5.5

veroordeelt de Gemeente in de kosten van proceskosten van Nikkelen tot op heden begroot op € 816,00,

5.6

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken op

4 september 2014.^[1]