ECLI:NL:RBLIM:2014:8397

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/193153 / KG ZA 14-364

Vonnis in kort geding van 30 september 2014

in de zaak van

naamloze vennootschap

OPEN LINE CONSULTANCY N.V.,

gevestigd te Beek,

eiseres,

advocaat mr. J.D.E. van den Heuvel,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

UNIVERSITEIT MAASTRICHT,

zetelend te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. H.C. Lejeune en mr. K.M.J.A. Smitsmans,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PQR B.V.,

gevestigd te De Meern,

tussenkomende partij,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema.

Partijen zullen hierna Open Line, de Universiteit en PQR genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 juni 2014 met producties tot en met 6,
de brief van 10 september 2014 van Open Line met productie 7,
de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van PQR,
de brief van 17 september 2014 van Open Line met productie 8,
de mondelinge behandeling, waar de voorzieningenrechter bij mondeling vonnis in het incident de tussenkomst van PQR heeft toegestaan, omdat Open Line en de Universiteit zich daar niet tegen hebben verzet en overigens voldaan is aan het criterium van artikel 217 Rv,
de pleitnota van Open Line,
de pleitnota van de Universiteit,
de pleitnota van PQR.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Universiteit heeft in maart 2014 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht “Offerte aanvraag levering servers en storage”. Het gaat om de levering van servers en storage, aanverwante dienstverlening en pre-salesondersteuning. Doel is het aangaan van een raamovereenkomst met één leverancier voor een periode van drie jaar met optie tot verlenging van maximaal twee maal één jaar. De Universiteit wil dat de leverancier een breed scala aan producten kan leveren, zodat intern geen keuzebeperking is.

2.2.

Gegund zal worden aan de aanbieder met de economisch meest voordelige inschrijving. Kwaliteit weegt daarbij 70% en prijs weegt 30% mee. Een beoordelingscommissie zal de inschrijvingen vergelijkenderwijs beoordelen. Onderdeel van het Plan van aanpak is het uitwerken van twee casus.

Casus 2 betreft “advies omtrent Exchange 2013 mail-infrastructuur”. Er is voor twee varianten in totaal 250 van 700 punten (voor het Plan van aanpak) te verdienen met deze casus.

2.3.

Bij brief van 3 juni 2014 is aan Open Line medegedeeld dat zij niet de winnende inschrijving heeft gedaan. Er zal worden gegund aan PQR.

2.4.

Open Line heeft tegen de beoordeling van casus 2 bezwaar gemaakt: de winnende inschrijver heeft niet voldaan aan de “sizing” van de infrastructuur door geen zogeheten restore volume in te voeren in de Exchange 2013 Server Role Requirements Calculator (hierna: de calculator). Het bestek is volgens Open Line voor meerderlei uitleg vatbaar en daarmee is in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en is het “level playing field” geweld aangedaan.

2.5.

De Universiteit heeft bij e-mail van 18 juni 2014 gereageerd in de zin dat de casus niet voor meerderlei uitleg vatbaar is en dat het bestek expliciet is in de opdracht dat een back-upvoorziening geen onderdeel is van casus 2.

“De “Exchange 2013 Server Role Requirements Calculator” laat het zonder meer toe een omgeving te sizen waarbij geen ruimte wordt voorzien ten behoeve van een Restore Volume waarmee deze configuratie, aldus de “Exchange 2013 Server Role Requirements Calculator”, volledig en aantoonbaar voldoet aan de door Microsoft gestelde uitgangspunten (zie de bijgevoegde ne ingevulde “Exchange 2013 Server Role Requirements Calculator sheet”).”

“Antwoord van Scott Schnoll: “Exchange does not require a dedicates or permanent restore volume. In fact our best practice is to use Exchange Native Data Protection which eliminates the use of back-ups, and therefore obviates the need to do restores””.

“Antwoord van Ross Smith IV: “Nowhere is there a support statement dictating the use of a restore volume. It’s purely optional. Though I will say you want it enabled in the calculator, otherwise, the calculator will build in the space on the db volume.””

3.Het geschil

In de hoofdzaak en in de tussenkomst

3.1.

Open Line vordert, zakelijk weergegeven, dat de Universiteit de gunning van 3 juni 2014 moet intrekken en tot heraanbesteding moet overgaan, althans de inschrijving van PQR ongeldig moet verklaren en tot herbeoordeling van de overige inschrijvingen moet overgaan. Een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Universiteit in de kosten.

3.2.

PQR vordert zakelijk weergegeven onder veroordeling van Open Line in de kosten van het geding dat de Universiteit de opdracht op basis van de aanbesteding gunt aan PQR, voor zover de Universiteit nog wenst te gunnen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In de hoofdzaak en in de tussenkomst

4.1.

Open Line stelt dat PQR aantoonbaar niet voldoet aan de uitgangspunten van de Microsoft calculator. Open Line stelt dat “yes” moet worden ingevuld, omdat schijfruimte moet worden toegewezen aan restore volume om te voorkomen dat database schijfruimte wordt gebruikt voor restore volume. Open Line stelt dat bij een “yes” tevens een waarde dient te worden ongevuld in de calculator voor restore volume. Omdat PQR geen waarde heeft ingegeven, voldoet haar advies in casus 2 niet aan de eisen van Microsoft en is de uitkomst van de calculator niet te vergelijken met de uitkomst van andere inschrijvers, zoals Open Line.

Open Line stelt dat het feit dat expliciet geen back-upvoorziening is uitgevraagd in casus 2 niet betekent dat afgezien kan worden van restore volume. De tekst van de eisen van casus 2 voldoet daarmee niet aan de eis dat de Exchange 2013 infrastructuur aantoonbaar voldoet aan de uitgangspunten die Microsoft stelt en die verwerkt zijn in de verplicht te gebruiken calculator.

4.2.

De Universiteit en PQR stellen dat restore volume niet nodig is voor het uitgevraagde project, omdat sprake is van redundantie: als de server op de ene locatie (Randwijck) uitvalt is de server op de andere locatie (binnenstad) in staat de uitval geheel op te vangen en vice versa. Een en ander blijkt ook, zo stelt de Universiteit, uit eis 2 (pagina 30 van het bestek). De Universiteit en PQR stellen dat restore volume weliswaar deel uitmaakt van de calculator, maar dat de calculator de mogelijkheid biedt om geen waarde, “- -“, in te voeren.

4.3.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.

4.4.

Vast staat dat de Universiteit geen restore volume heeft uitgevraagd, maar voor een andere oplossing heeft gekozen voor falen/uitval van server(s) en back-up. Niet betwist, althans niet onderbouwd betwist, is de stelling van PQR en de Universiteit dat restore volume niet nodig is voor redundantie. Niet gesteld, noch gebleken is dat restore volume is uitgevraagd in het kader van bijvoorbeeld onderhoud.

4.5.

Tussen partijen is niet in geding dat in de calculator om te voorkomen dat storagecapaciteit op database-schijven wordt gecalculeerd (zie de opmerking van Ross Smith IV aangehaald onder 2.5.) “yes” moet worden ingevuld, zoals Open Line stelt, om automatisch het volume te berekenen dat nodig zou zijn bij een bepaalde omvang van restore volume.

4.6.

Onbetwist is dat restore volume in het kader van de Exchange 2013 mail-infrastructuur een setting is die verouderd is en niet langer noodzakelijk is, omdat er andere databeschermingsmethodes zijn ontwikkeld die zonder back-up (en daarvoor noodzakelijk restore volume) werken.

4.7.

Open Line heeft niet betwist dat productie 3 bij conclusie tot tussenkomst een getrouwe weergave is van de calculator. Vast staat dan ook dat de calculator toelaat dat “--“ als (0-)waarde wordt ingevuld bij het in te voeren “Restore Volume”.

Figuur 1: detail productie 3 bij de incidentele conclusie van PQR.

4.8.

Omdat geen restore volume voor welke toepassing dan ook is uitgevraagd door de Universiteit en omdat de calculator het invullen van geen waarde voor restore volume mogelijk maakt, voldoet het eisenpakket van casus 2 dus aan de door Microsoft aangelegde uitgangspunten. De calculator geeft geen “foutmelding”, zoals geïmpliceerd wordt door Open Line. Door “-- “ in te vullen berekent de calculator geen restore volume en wijst het geen storagevolume toe aan (andere) database schijven in het systeem. De uitkomsten van de calculator van verschillende inschrijvers kunnen met elkaar vergeleken worden.

4.9.

Dat het aanbod met restore volume van Open Line vanuit de ICT-techniek bekeken om welke reden dan ook meer voor de hand ligt, zoals Open Line stelt, doet – daargelaten of deze bewering juist is – er niet aan af dat die oplossing niet is uitgevraagd. Niet is gebleken dat Open Line in de voorfase vragen heeft gesteld of opmerkingen heeft gemaakt over – het in haar ogen – gebrek aan restore volume, zodat daarover thans niet meer kan worden geklaagd.

Al met al biedt Open Line meer storageschijfruimte aan dan op basis van het aanbestedingsdocument noodzakelijk is. Dat haar casus 2 daardoor wat betreft de prijszetting minder voordelig uitvalt dan bij inschrijvers die geen restore volume aanbieden, behoeft dan ook geen verbazing te wekken. Open Line heeft overigens ter zitting ook erkend dat het restore volume niet noodzakelijk is om het systeem te laten functioneren: de restore volumeschijven hoeven niet aan het systeem te worden gekoppeld (zie pleitnota randnummer 21).

4.10.

Op grond van het bovenstaande dient de vordering van Open Line in de hoofdzaak te worden afgewezen.

4.11.

De voorzieningenrechter zal de vordering van PQR in de tussenkomst afwijzen, omdat geen veroordeling hoeft te worden uitgesproken voor wat tussen partijen, gelet op het oordeel in de hoofdzaak, reeds als recht heeft te gelden.

De proceskosten

4.12.

Open Line zal als de in het ongelijk gestelde partij in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten. Deze worden aan de zijde van de Universiteit tot op heden begroot op:
€ 608,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat.

4.13.

Open Line zal als de in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst worden veroordeeld in de kosten. Deze worden aan de zijde van PQR tot op heden begroot op € 816,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in de hoofdzaak

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt Open Line in de kosten van het geding, aan de zijde van de Universiteit tot op heden begroot op € 1.424,00, vermeerderd met de nakosten ad € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, het geheel vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de tussenkomst

5.4.

wijst de vordering af,

5.5.

veroordeelt Open Line in de kosten van het geding in de tussenkomst, aan de zijde van PQR tot op heden begroot op € 816,00, vermeerderd met de nakosten ad
€ 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, het geheel vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na de dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.6.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.^[1]