ECLI:NL:RBLIM:2015:8957

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: C/03/211427 KG ZA 15-489

Vonnis in kort geding van 22 oktober 2015

in de zaak van:

1.de commanditaire vennootschap MOSADEX C.V.,

gevestigd te Elsloo, gemeente Stein,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APOTHEEK VOORZORG B.V.,

gevestigd te Elsloo, gemeente Stein,

eiseressen in conventie,

gedaagden in reconventie,

advocaat mr. C.J. Jager,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JORDAAN APOTHEEK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CENTRUM APOTHEEK UTRECHTSESTRAAT B.V.,

handelend onder de naam MEDICIJNMAN APOTHEEK,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam] BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. H.J. Bos.

Partijen zullen hierna aan de zijde van eiseressen in conventie en gedaagden in reconventie afzonderlijk Mosadex en Apotheek Voorzorg worden genoemd (tezamen Mosadex c.s.), en aan de zijde van gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie Jordaan Apotheek, Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer (tezamen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s.).

1.De procedure

In conventie en in reconventie

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 september 2015
de mondelinge behandeling van 8 oktober 2015
de pleitnota met producties aan de zijde van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s., tevens akte houdende eis in reconventie
de akte overlegging producties aan de zijde van Mosadex c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In conventie en in reconventie

2.1.

Als groothandel in farmaceutische producten respectievelijk apotheek hebben Mosadex c.s. vanaf 2003 geneesmiddelen geleverd aan Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek.

2.2.

In de door Mosadex gehanteerde Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden is, onder meer, bepaald:

“(…) 8.Betaling.De afnemer is verplicht om de vordering van Mosadex C.V. binnen acht dagen na factuurdatum te voldoen zonder opschorting en/of verrekening. (…) De afnemer is bij niet of niet tijdige betaling een rente verschuldigd van 1% per maand, zulks te rekenen vanaf de dag waarop betaling had moeten plaatsvinden tot de dag der algehele kwijting en met dien verstande dat een reeds aangevangen maand zal gelden als een gehele maand. (…)

11.Incasso.Bij niet of niet tijdige betaling door de afnemer, komen alle door Mosadex C.V. te maken buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten tot incasso voor rekening van afnemer. Onder buitengerechtelijke kosten worden mede verstaan de kosten van eerste aanmaning. Mosadex C.V. is bevoegd om haar buitengerechtelijke kosten te fixeren op 15% van de vordering, te verhogen met de BTW, en voorts met een minimum van € 500,00, zolang Mosadex C.V. zelf met de invordering doende is, en op 20% van de vordering, te verhogen met de BTW, en voorts met een minimum van € 1.000,00, indien de vordering ter incasso uit handen wordt gegeven aan een deurwaarder en/of advocaat. Onder vordering wordt hier verstaan het totaal van de openstaande factuurbedragen vermeerderd met de verschuldigde rente. (…).”

2.3.

Na het ontstaan van financiële problemen aan de zijde van Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek, zijn partijen omstreeks april 2014 in overleg getreden over te stellen (persoonlijke) zekerheden voor (toekomstige) financiële verplichtingen van voornoemde apotheken.

2.4.

In het licht van voorgaand overleg is op 19 mei 2014 een garantieovereenkomst tot stand gekomen met, onder andere, de navolgende inhoud:

“ONDERGETEKENDEN:

I. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[naam] Beheer B.V. (Garant), gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende aan Westerstraat 180 c, 1015 MR te Amsterdam, rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer drs. [naam] ; (…)

III. de commanditaire vennootschap Mosadex C.V. (Mosadex), gevestigd te Elsloo (…)

IN AANMERKING NEMENDE DAT: (…)

C. Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek gezamenlijk te noemen deAfnemersen ieder afzonderlijk eenAfnemer;

D. Afnemer(s) zijn afnemers van goederen en/of diensten van Mosadex en de met haar verbonden groepsmaatschappijen (gezamenlijk deMosadex Groep), in de zin van artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek (BW) en verkeren in verzuim met voldoening van reeds vervallen facturen. De rechtspersonen en vennootschappen van de Mosadex Groep zijn bereid goederen en/of diensten te blijven leveren, onder voorwaarde dat Garant zekerheid stelt voor de financiële verplichtingen van Afnemers voortvloeiend uit door Afnemers bij Mosadex te plaatsen en geplaatste bestellingen; (…)

KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:

1. Garant verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk bij wijze van een eigen zelfstandige verbintenis Mosadex op eerste schriftelijk verzoek te voldoen al hetgeen iedere Afnemer aan de rechtspersonen en/of vennootschappen van de Mosadex Groep verschuldigd is geworden uit hoofde van:

a.
de koopovereenkomsten die ten grondslag liggen aan de drie alsbijlage 1aangehechte facturen van Mosadex aan Afnemers van 8 april 2014, met nummers0581/200804, 0614/200808 en 0614/800141, met een totaalbedrag van

€ 210.236,86;

b.
alle overige leveringen van goederen of diensten voor zover niet genoemd ondersub a van dit artikel.

2. Garant verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk bij wijze van een eigenzelfstandige verbintenis Mosadex op eerste schriftelijk verzoek te voldoen, alle schade van de rechtspersonen en/of vennootschappen van de Mosadex Groep in verband met of als gevolg van de nietigheid, vernietigbaarheid, of niet-afdwingbaarheid om welke reden dan ook, van enige verbintenis van iedere Afnemer jegens een dergelijke partij. De schade wordt tussen Partijen gesteld op een bedrag gelijk hetgeen waartoe de respectieve partij van de Mosadex Groep anders jegens Afnemer(s) gerechtigd zou zijn, met inbegrip van rente en de kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, die zijn gemaakt in verband met de begroting, beperking en verhaal van de schade, waaronder begrepen de kosten van juridische en andere bijstand. (…)

4. Indien en voor zover Garant niet binnen zeven (7) dagen na een schriftelijk verzoek de relevante bedragen heeft voldaan, treedt verzuim zonder nadere ingebrekestelling in. (…)

9. Alle redelijke kosten die Mosadex mocht maken ter zake van enige tekortkoming door Garant in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze garantie komen ten laste van de Garant. Onverminderd de renten en kosten waarvoor Garant aansprakelijk is uit hoofde van deze garantie, is de Garant wettelijke handelsrente verschuldigd over de periode dat hij zelf in verzuim is. (…).”

2.5.

Op last van hun huisbankier Van Lanschot hebben Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek hun ondernemingen eind 2014 respectievelijk begin 2015 middels een activatransactie aan derden verkocht.

2.6.

Bij brief van 24 juni 2015 hebben [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. Mosadex aangeschreven met het verzoek om in te stemmen met een buitengerechtelijk crediteurenakkoord. Op basis van het door Van Lanschot ter beschikking gestelde bedrag van € 150.000,-, hebben [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. voorgesteld een uitbetaling van 16% van de uitstaande vordering van € 349.242,34 te doen.

2.7.

In reactie op voornoemde brief hebben Mosadex c.s. bij brieven van gelijke datum aan [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. bericht dat zij niet akkoord wensen te gaan met voornoemde crediteuren-regeling. Zij hebben [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. verzocht dan wel gesommeerd tot volledige voldoening van de openstaande facturen over te gaan.

2.8.

Nadat nader overleg vruchteloos is gebleken, hebben Mosadex c.s. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. in augustus 2015 nogmaals gesommeerd tot betaling.

2.9.

Op 15 september 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam Mosadex c.s. verlof verleend voor het leggen van conservatoire (derden)beslagen ten laste van [naam] Beheer en dhr. [naam] . Op 16 september 2015 hebben Mosadex c.s. conservatoir derdenbeslag laten leggen onder dhr. [naam] op alle vorderingen, gelden dan wel geldswaarden, en/of roerende zaken als in het overgelegde proces-verbaal van beslaglegging omschreven (productie 21 bij dagvaarding).

3.Het geschil

In conventie

3.1.

Mosadex c.s. vorderen, samengevat, dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. Jordaan Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 54.513,82 aan Mosadex c.s. binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis, ten aanzien van:

i. Jordaan Apotheek te vermeerderen met de contractuele rente vanaf het moment van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van verzuim , althans vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

ii. [naam] Beheer te vermeerderen met:

- de rente die Jordaan Apotheek verschuldigd is, en

- de wettelijke handelsrente vanaf het moment dat [naam] Beheer in verzuim is, althans vanaf datum dagvaarding, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verzuim, althans vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 292.293,29 aan Mosadex c.s. binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis, ten aanzien van:

i. Medicijnman Apotheek te vermeerderen met de contractuele rente vanaf het moment van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van verzuim, althans vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

ii. [naam] Beheer te vermeerderen met:

- de rente die Medicijnman Apotheek verschuldigd is, en

[naam] Beheer zal veroordelen tot betaling van de beslagkosten van € 897,17 aan Mosadex c.s. binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis, te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, althans vanaf datum vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

Jordaan Apotheek, Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk zal veroordelen, primair tot betaling van een bedrag van € 67.323,00 en subsidiair tot betaling van een bedrag van € 3.509,04 aan buitengerechtelijke incassokosten;

Jordaan Apotheek, Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk zal veroordelen, primair tot betaling van de contractueel bedongen proceskosten van in totaal € 9.619,50 te vermeerderen met de nog te maken proceskosten en subsidiair tot betaling van de wettelijk vastgestelde proceskosten;

Jordaan Apotheek, Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening indien en voor zover zij niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen na betekening van het vonnis hebben voldaan.

3.2.

Aan hun vorderingen leggen Mosadex c.s. ten grondslag dat zij vanaf eind 2003 in opdracht en voor rekening van Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek geneesmid-

delen hebben geleverd, waarvoor zij onder meer de facturen zoals bijgevoegd als producties 17 en 18 bij dagvaarding hebben verzonden. Daar Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek het totaalbedrag van deze facturen - ondanks herhaalde aanmaningen - niet volledig hebben voldaan, wordt betaling van het openstaande bedrag van in totaal

€ 346.807,11 gevorderd, alsmede van de contractuele, althans wettelijke (handels)rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Nu [naam] Beheer zich bij wijze van een eigen zelfstandige verbintenis als garant heeft verbonden om, op eerste schriftelijk verzoek, al hetgeen te voldoen dat Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek aan Mosadex c.s. verschuldigd zijn, wordt zij eveneens tot nakoming aangesproken.

3.3.

[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

In reconventie

3.4.

[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Mosadex en/of Apotheek Voorzorg zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. aangeboden schuldeisersakkoord, door binnen deze termijn de desbetreffende brieven van 24 juni 2015 voor akkoord te ondertekenen;

bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de onder sub a. bedoelde medewerking, indien Mosadex en/of Apotheek Voorzorg na het verstrijken van de termijn hun medewerking aan het schuldeisersakkoord nog niet hebben verleend;

Mosadex en/of Apotheek Voorzorg zal veroordelen in de proceskosten.

3.5.

Aan hun vorderingen leggen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. ten grondslag dat de weigeringen van Mosadex c.s. om mee te werken aan het in de brief van 24 juni 2015 vervatte schuldeisers-akkoord - op basis waarvan Mosadex c.s. € 56.000,- zullen ontvangen - misbruik van bevoegdheid oplevert. Mosadex c.s. kunnen, gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheid komen. Indien er geen schuldeisersakkoord wordt bereikt, zal Van Lanschot immers overgaan tot uitwinning van haar hypotheekrecht. Daar [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. niet over enig ander vermogen beschikken, zullen de vorderingen van Mosadex c.s. onverhaalbaar blijven, terwijl ook Van Lanschot, andere crediteuren en [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. zelf worden benadeeld.

3.6.

Mosadex c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

In conventie en in reconventie

4.1.

De vorderingen in conventie en in reconventie liggen zodanig in elkaars verlengde, dat toewijzing van de reconventionele vordering tot afwijzing van de vordering in conventie zal leiden. Om die reden zal eerst op de in reconventie ingestelde vorderingen worden ingegaan.

In reconventie

Toelaatbaarheid eis in reconventie

4.2.

Bij pleitnota tevens akte houdende eis in reconventie hebben [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. een eis in reconventie ingesteld en producties in het geding gebracht. Mosadex c.s. hebben met een beroep op artikel 7.2 van het ‘procesreglement kort gedingen rechtbanken’ verzocht om de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. ter mondelinge behandeling ingestelde eis in reconventie buiten beschouwing te laten als zijnde in strijd met de beginselen van behoorlijk procesrecht. Dit beroep wordt gelet op het navolgende verworpen.

4.2.1.

Op grond van artikel 7.2 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, in te stellen. De ratio van de bepaling is erin gelegen dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van een vordering tot kennisneming waarvan en uitlatingen waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Voorgaande betekent dat indien de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor hieraan niet in de weg staan, het indienen van een niet-tijdig aangekondigde, maar in omvang geringe eis in reconventie, kan worden toegestaan.

4.2.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het in onderhavig kort geding om in omvang geringe reconventionele vorderingen. De vorderingen liggen in het verlengde van de eis in conventie en betreffen een geschilpunt waarover partijen in de buitengerechtelijke fase al geruime tijd overleg hebben gevoerd. Gelet hierop, alsmede op het feit dat Mosadex c.s. ter mondelinge behandeling in de gelegenheid zijn gesteld om inhoudelijk verweer te voeren en dit ook hebben gedaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken dat Mosadex c.s. in haar verdediging is geschaad of dat anderszins sprake is van schending van beginselen van behoorlijk procesrecht. Er zal dan ook worden beslist op de eis, zoals geformuleerd bij akte houdende eis in reconventie.

Medewerking buitengerechtelijk crediteurenakkoord

4.3.

Het spoedeisend belang van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. bij deze procedure volgt, nu toewijzing van de reconventionele vordering tot afwijzing van de eis in conventie zal leiden, uit de aard van de gevraagde voorzieningen alsmede uit de stellingen van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s.

4.4.

Om de voorzieningen te kunnen treffen zoals gevorderd, dient in onderhavig geschil aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld te worden of de vorderingen van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure zodanige kans van slagen hebben, dat - de wederzijdse belangen van partijen mede in aanmerking nemende - vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

4.5.

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (ECLI:

HR:2005:AT7799) stelt de voorzieningenrechter voorop dat het een crediteur in beginsel vrijstaat het door de debiteur aangeboden akkoord - dat inhoudt dat slechts een deel van de vordering voldaan wordt en voor het restant afstand wordt gedaan van het recht op voldoening - te weigeren. Voorgaande kan uitzondering lijden, indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (artikel 3:13 BW) en de crediteur aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet kan weigeren.

Bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk crediteuren-akkoord is derhalve terughoudendheid geboden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een crediteur om aan de uitvoering van een aan hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt dan ook op de weg van degene die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen om specifieke feiten en omstandigheden aannemelijk te maken, waaruit kan worden afgeleid dat de crediteur naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord kan komen.

4.5.1.

[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat indien er geen crediteuren-akkoord tot stand komt, Van Lanschot over zal gaan tot uitwinning van haar hypotheek-recht hetgeen tot het faillissement van [naam] Beheer zal leiden. Daar de vorderingen van Mosadex c.s. in dat geval onverhaalbaar blijven, bestaat er geen enkel redelijk belang aan de zijde van Mosadex c.s. om niet in te stemmen met het akkoord. Volgens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. hebben daarnaast “vrijwel alle andere schuldeisers” ingestemd met het aangeboden crediteurenakkoord, zodat Mosadex c.s. met het onthouden van hun instemming de totstandkoming van een dergelijk akkoord frustreren.

4.5.2.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de aangevoerde omstandig-heden niet zodanig van aard zijn, dat daaruit volgt dat Mosadex c.s. in redelijkheid niet tot het weigeren van instemming met het akkoord hebben kunnen komen.

Bij dit oordeel is van belang dat de omstandigheid dat een crediteur de slechte financiële positie van de debiteur of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, in het algemeen niet voldoende is om de gevolgtrekking te wettigen dat die crediteur misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Het belang dat een debiteur bij voorkoming van faillissement heeft, weegt in algemene zin dan ook niet zwaarder dan het belang van een crediteur bij voldoening van zijn vordering door verhaal op de goederen van de crediteur. Bij een buiten-gerechtelijk akkoord ontbreken daarnaast de waarborgen die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de debiteur.

4.5.3.

Bij voorgaande komt eveneens dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat verder al haar concurrente schuldeisers hebben ingestemd met het crediteurenakkoord. Hoewel zij zich ter mondelinge behandeling - bij monde van [naam change manager] , change manager bij ‘Tybalt Management’ - op het standpunt hebben gesteld dat alle crediteuren - zoals vermeld op het als productie 2 bij pleitnota overgelegde overzicht - hebben ingestemd met het crediteurenakkoord, acht de voorzieningenrechter dit op grond van de door Mosadex c.s. ter mondelinge behandeling overgelegde producties niet aannemelijk. Deze onbetwist gebleven producties betreffen immers e-mailberichten van een tweetal crediteuren (de betreffende vorderingen staan qua hoogte van de te vorderen bedragen, blijkens de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. als productie 2 overgelegde lijst van crediteuren, op de vijfde en achtste plaats van de meer dan veertig genoemde crediteuren), waarin wordt aangegeven dat zij niet hebben ingestemd met het akkoord. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat de schuld van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. aan Mosadex c.s. op de gehele schuldenlast zowel absoluut als relatief bezien omvangrijk is. De stelling dat “vrijwel alle andere schuldeisers” met het akkoord hebben ingestemd, kan door de voorzieningenrechter dan ook niet worden onderschreven.

4.6.

Voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s., die zien op de medewerking aan het buitengerechtelijke crediteurenakkoord, dienen te worden afgewezen.

Proceskosten

4.7.

[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van Mosadex c.s. in reconventie worden - nu de eis in reconventie samenhangt met de eis in conventie - tot op heden begroot op € 408,- aan salaris advocaat.

In conventie

Ontvankelijkheid

4.8.

Met betrekking tot het door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer overweegt de voorzieningenrechter, dat gesteld noch gebleken is dat de door Mosadex c.s. ingenomen stellingen en gestelde feiten het ingeroepen rechtsgevolg niet kunnen dragen. Het niet-ontvankelijkheidsverweer dient, nu voor de ontvankelijkheidsvraag niet bepalend is of voldoende bewijs is aangedragen voor de stellingen, om deze reden dan ook te worden gepasseerd.

Nakoming betalingsverplichtingen

4.9.

Met betrekking tot de gevorderde betaling van de facturen, is in kort geding terug-houdendheid op zijn plaats. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de geldvordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

4.10.

Ten aanzien van de door Mosadex c.s. jegens Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek ingestelde betalingsvorderingen wordt in het licht van het hiervoor overwogene het volgende overwogen. Mosadex c.s. hebben, anders dan [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. ter mondelinge behandeling hebben betoogd, bij dagvaarding de facturen overgelegd waarvan zij in onderhavig kort geding betaling vorderen (producties 17 en 18). Daar de op deze facturen vermelde leveranties en bedragen niet dan wel niet gemotiveerd zijn weersproken, zal de voorzieningenrechter uitgaan van de juistheid hiervan.

Dat, zoals [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. betoogd hebben, er aan de zijde van Mosadex c.s. geen vorderings-recht jegens Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek zou bestaan, wordt in het licht van het voorgaande dan ook niet aannemelijk geacht. Voorts heeft daarbij te gelden dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. met het instellen van de reconventionele vordering jegens Mosadex c.s. - in het bijzonder door overlegging van de brief van 24 juni 2015 (productie 1 bij pleitnota) - indirect erkend hebben dat (in ieder geval) Mosadex een vorderingsrecht jegens Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek heeft. In voornoemde brief hebben zij immers bericht dat de vorderingen van ‘Mosadex Farmaceutische Groothandel’ - blijkens het handels-register één van de handelsnamen van Mosadex - zijn vastgesteld op een totaalbedrag van

€ 349.242,34. Voor zover zij in conventie het standpunt hebben willen innemen dat Mosadex geen vorderingsrecht heeft, is dit dan ook innerlijk tegenstrijdig met het in reconventie gestelde.

De voorzieningenrechter acht het bestaan en de omvang van onderhavige vorderingen dan ook in hoge mate aannemelijk, zij het dat nu Mosadex noch Apotheek Voorzorg feiten of omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan geoordeeld kan worden dat één van hen een vorderingsrecht heeft dat het totaalbedrag van de op haar betrekking hebbende facturen te boven gaat, het bestaan en de omvang van de vorderingen slechts in hoge mate aannemelijk is voor zover de vorderingen van Mosadex/Apotheek Voorzorg het totaalbedrag van de door haar geleverde en gefactureerde geneesmiddelen niet te boven gaan. Nu gesteld noch gebleken is dat er redenen zijn om een onmiddellijke voorziening te weigeren, terwijl aan de zijde van Mosadex c.s. geen sprake is van een gesteld of verondersteld restitutierisico, zijn de jegens Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek ingestelde nakomingsvorderingen dan ook - met inachtneming van het voorgaande - toewijsbaar.

4.11.

Het bestaan en de omvang van de door Mosadex jegens [naam] Beheer inge-stelde betalingsvorderingen worden - mede met het oog op het voor overwogene - ook in hoge mate aannemelijk geacht. In artikel 1 van de garantieovereenkomst (productie 6 bij dagvaarding) is immers bepaald, dat [naam] Beheer zich
“onherroepelijk en onvoor-waardelijk bij wijze van een eigen zelfstandige verbintenis”verbindt, aan “
Mosadex op eerste schriftelijk verzoek te voldoen al hetgeen Afnemer aan de rechtspersonen en/of vennootschappen van de Mosadex Groep verschuldigd is geworden”.

Dat, zoals door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. ter verweer is gesteld, in de garantieovereenkomst niet nader is omschreven welke rechtspersonen en/of vennootschappen tot de ‘Mosadex Groep’ behoren, kan zonder nadere toelichting, die niet gegeven is, niet de conclusie rechtvaardigen dat [naam] Beheer zich niet garant heeft gesteld voor de vorderingen die Mosadex c.s. op Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek hebben. In het licht van het gegeven dat de garantieovereenkomst tot stand is gekomen naar aanleiding van betalingsproblemen in de relatie tussen Mosadex c.s. enerzijds en Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek anderzijds, wordt het immers aannemelijk geacht dat partijen bij het sluiten van de garantie-overeenkomst een persoonlijk zekerheidsrecht hebben willen bedingen voor de (toekom-stige) betalingsvorderingen van Mosadex c.s. De voorzieningenrechter kan [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. evenmin volgen in hun verweer dat de verbintenis tot garantstelling niet afdwingbaar is vanwege onvoldoende bepaalbaarheid. Het is in dit verband weliswaar juist dat partijen niet voldoende duidelijk hebben aangegeven wat de inhoud van de verbintenis is, maar nu de garantieovereenkomst voldoende aanknopingspunten bevat op grond waarvan (achteraf) kan worden vastgesteld wat de inhoud van de verplichting is, is toch aan het bepaalbaarheids-vereiste van artikel 6:227 BW voldaan.

Nu ook ten aanzien van onderhavige vorderingen gesteld noch gebleken is dat er redenen zijn om een onmiddellijke voorziening te weigeren, terwijl aan de zijde van Mosadex geen sprake is van een gesteld of verondersteld restitutierisico, zullen ook de door Mosadex jegens [naam] Beheer ingestelde betalingsvorderingen worden toegewezen. Op grond van artikel 1 van de garantieovereenkomst omvatten deze vorderingen immers zowel het aan Mosadex als het aan Apotheek Voorzorg verschuldigde.

4.12.

De door Apotheek Voorzorg jegens [naam] Beheer ingestelde betalingsvorde-ringen dienen, gelet op het in rechtsoverweging 4.11 overwogene te worden afgewezen. Immers is niet in hoge mate aannemelijk dat Apotheek Voorzorg een vorderingsrecht jegens [naam] Beheer heeft. Het bepaalde in artikel 1 van de garantieovereenkomst kan een dergelijk conclusie niet rechtvaardigen, daar in betreffend artikel enkel is bepaald dat betaling op eerste schriftelijk verzoek dient te geschieden aan Mosadex. Nu gesteld noch gebleken is dat er een andere grondslag voor de vorderingen van Apotheek Voorzorg jegens [naam] Beheer is, zijn deze vorderingen dan ook niet toewijsbaar.

Wettelijke rente

4.13.

[gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. hebben de gevorderde contractuele, althans wettelijke handelsrente ten aanzien van Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek niet betwist, zodat het gevorderde zoals weergegeven onder 3.1. sub a. onder i. en sub b. onder i. zal worden toegewezen vanaf de respectieve data dat voorgenoemden met de betaling van de facturen in verzuim zijn. Voorgaande geldt met dien verstande dat - nu gesteld noch gebleken is dat op de leveranties van Apotheek Voorzorg de algemene voorwaarden van toepassing zijn - ten aanzien van Apotheek Voorzorg enkel de wettelijke handelsrente en niet de contractueel bedongen rente van 1% per maand kan worden toegewezen.

4.14.

Bij gebreke van gemotiveerd verweer zal de ten aanzien van [naam] Beheer gevorderde rente, zoals weergegeven onder 3.1. sub a. onder ii. en sub b. onder ii., eveneens worden toegewezen. Niet in geschil is immers dat [naam] Beheer zich er op grond van artikel 9 van de garantieovereenkomst toe verbonden heeft om, naast de renten die Jordaan Apotheek/Medicijnman Apotheek verschuldigd zijn, de wettelijke rente te voldoen over de periode dat zij zelf in verzuim is met de nakoming van de garantieovereenkomst.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.15.

Uit de wet noch uit de gewoonte vloeit voort dat Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Daar, in tegenstelling tot de hoofdelijke verbondenheid van [naam] Beheer, niet is gesteld dat voornoemde partijen zich bij rechtshandeling hoofdelijk hebben verbonden tot betaling van deze kosten, kan de gevorderde hoofdelijke veroordeling van Jordaan Apotheek en Medicijnman Apotheek tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten niet worden toegewezen. Dit betekent dat zowel ten aanzien van Jordaan Apotheek als ten aanzien van Medicijnman Apotheek afzonderlijk beoordeeld dient te worden of zij gehouden zijn tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

4.16.

De door Mosadex jegens Jordaan Apotheek en [naam] Beheer enerzijds en Medicijnman en [naam] Beheer anderzijds ingestelde vorderingen ter hoogte van

€ 8.437,41 (€ 42.187,05 x 20%) respectievelijk € 57.962,51 (€ 289.812,55 x 20%) zullen, nu [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. de verschuldigdheid van deze vergoedingen op grond van de tussen hen en Mosadex geldende algemene voorwaarden respectievelijk garantieovereenkomst niet hebben betwist en geen termen aanwezig zijn om (ambtshalve) tot matiging van de gevorderde vergoedingen over te gaan, worden toegewezen.

4.17.

Ten aanzien van de door Apotheek Voorzorg gevorderde vergoeding voor buiten-gerechtelijke incassokosten wordt vooropgesteld, dat Mosadex c.s. nagelaten hebben om gespecificeerd te onderbouwen welk deel van het gevorderde totaalbedrag van € 923,08 ziet op kosten die zijn gemaakt in verband met de vorderingen op Jordaan Apotheek en welk deel ziet op de kosten die zijn gemaakt in verband met de vorderingen op Medicijnman Apotheek. Nu de voorzieningenrechter dit evenmin kan vaststellen aan de hand van hetgeen Mosadex c.s. hieromtrent hebben gesteld, dient het gevorderde bedrag aan buitengerechte-lijke incassokosten te worden afgewezen.

Beslag-, proces- en nakosten

4.18.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van de kosten die Mosadex c.s. hebben gemaakt voor het op 16 september 2015 gelegde conservatoire derdenbeslag, wordt over-wogen dat nu gesteld noch gebleken is dat het beslag nietig is dan wel onrechtmatig is gelegd, de kosten van onderhavig beslag ten laste van [naam] Beheer zullen komen.

4.19.

De beslagkosten worden begroot op € 284,17 aan exploot- en betekeningskosten en € 452,- voor salaris advocaat, derhalve in totaal op € 736,17. Het voor het beslagrekest verschuldigde griffierecht ad € 613,- zal - nu dit in mindering is gebracht op het voor de onderhavige procedure verschuldigde griffierecht - in de begroting van het griffierecht in de bodemprocedure worden opgenomen. De over de beslagkosten gevorderde wettelijke rente zal op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.

4.20.

Jordaan Apotheek, Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Daar Mosadex c.s. hebben nagelaten om de proceskosten uit te splitsen, zullen - nu gesteld noch gebleken is dat Apotheek Voorzorg aanspraak kan maken op een volledige vergoeding van de gerechtelijke kosten - de kosten aan de zijde van Mosadex c.s. in conventie tot op heden conform het liquidatietarief worden begroot op:

dagvaarding: € 77,84

griffierecht: € 3.251,00

salaris advocaat:
€ 816,00

totaal € 4.144,84

4.21.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In reconventie

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt Jordaan Apotheek, Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk in de aan de zijde van Mosadex c.s. gerezen proceskosten, tot op heden begroot op een bedrag van € 408,-,

In conventie

5.3.

veroordeelt Jordaan Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis de hoofdsom van € 42.187,05 aan Mosadex te voldoen, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de respectieve data dat Jordaan Apotheek met de betaling van de facturen in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening én ten aanzien van [naam] Beheer tevens vermeerderd met de wettelijke handelsrente over voornoemd bedrag vanaf het moment dat [naam] Beheer zelf in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening, en veroordeelt Jordaan Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk tot betaling aan Mosadex van een bedrag van € 8.437,59,

5.4.

veroordeelt Jordaan Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis een bedrag van € 12.326,77 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve data dat Jordaan Apotheek met de betaling van de facturen in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening én ten aanzien van [naam] Beheer tevens vermeerderd met de wettelijke handelsrente over voornoemd bedrag vanaf het moment dat [naam] Beheer zelf in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening, waarbij betaling door Jordaan Apotheek dient te geschieden aan Apotheek Voorzorg en betaling door [naam] Beheer dient te geschieden aan Mosadex,

5.5.

veroordeelt Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis de hoofdsom van € 289.812,55 aan Mosadex te voldoen, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de respectieve data dat Medicijnman Apotheek in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening en ten aanzien van [naam] Beheer tevens vermeerderd met de wettelijke handelsrente over voornoemd bedrag vanaf het moment dat [naam] Beheer zelf in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening, en veroordeelt Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk tot betaling aan Mosadex van een bedrag van € 57.962,51,

5.6.

veroordeelt Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis een bedrag van € 2.480,74 aan Apotheek Voorzorg te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve data dat Medicijnman Apotheek met de betaling van de facturen in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening én ten aanzien van [naam] Beheer tevens vermeerderd met de wettelijke handelsrente over voornoemd bedrag vanaf het moment dat [naam] Beheer zelf in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening, waarbij betaling door Medicijnman Apotheek dient te geschieden aan Apotheek Voorzorg en betaling door [naam] Beheer dient te geschieden aan Mosadex,

5.7.

veroordeelt [naam] Beheer in de beslagkosten aan de zijde van Mosadex c.s.,

tot op heden begroot op een bedrag van € 736,17, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.8.

veroordeelt Jordaan Apotheek, Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk in de aan de zijde van Mosadex c.s. gerezen proceskosten, tot op heden begroot op een bedrag van € 4.144,84,

5.9.

veroordeelt Jordaan Apotheek, Medicijnman Apotheek en [naam] Beheer hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening heeft plaats-gevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat,

In conventie en in reconventie

5.10.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.W. Huinen en in het openbaar uitgesproken.

type: NG

Toelaatbaarheid van een ter mondelinge behandeling ingestelde eis in reconventie in een kort geding

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

1.de commanditaire vennootschap MOSADEX C.V.,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing