ECLI:NL:RBLIM:2016:10037

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/227602 / KG ZA 16-551

Vonnis in kort geding van 22 november 2016

in de zaak van

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.L.H. Holthuijsen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEJONG BOUWMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Meerssen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. F.H.C. Aarts.

Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Dejong genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 28 oktober 2016, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,
de e-mail van 7 november 2016 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met producties,
de mondelinge behandeling van 8 november 2016 met de pleitnota van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is de eigenaar van het onroerend goed aan de [adres] te [plaats] . Dejong is als aannemer aangevangen met de nieuwbouw van de woning, maar is na wijziging van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verleende opdracht alleen voor de ruwbouw verantwoordelijk. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf heeft met behulp van een of meer derden de woning afgebouwd.

Van het oorspronkelijk in totaal door Dejong aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gefactureerde bedrag heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] € 133.130,87 onbetaald gelaten.

2.2.

Dejong heeft midden november 2015 zijn werkzaamheden neergelegd en heeft, na daartoe op 12 januari 2016 verkregen verlof van de voorzieningenrechter, op 13 januari 2016 conservatoir beslag gelegd op onroerende goederen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Vervolgens is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] door Dejong bij exploot van 27 januari 2016 gedagvaard tegen de rolzitting van deze rechtbank van 4 mei 2016. Gevorderd wordt een bedrag van ruim € 133.000,00.

2.3.

De dagvaarding is niet ter rolle ingeschreven. Bij een aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betekend exploot is op 3 mei 2016 – de dag voor de rolzitting – een nieuwe rechtsdag aangezegd, te weten 7 september 2016.

2.4.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de onroerend goederen waarop door Dejong het beslag was gelegd, verkocht op 18 juli 2016 en de koopakte laten inschrijven in de daartoe bestemde registers (Vormerkung). De levering is voorzien voor 25 november 2016.

2.5.

Op 30 juli 2016 zijn Dejong en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een vaststellingsovereenkomst overeengekomen, waarbij de vordering van Dejong als volgt is vastgelegd (voor zover relevant):

“1. Raven zal aan DeJong een bedrag voldoen van € 90.000,00 inclusief BTW. DeJong zal een [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een creditnota doen toekomen voet het resterende openstaande factuurbedrag van € 43.130,87.

2 Betaling zal geschieden in twee termijnen, eerste termijn ter hoogte van 67.000,- euro en tweede termijn van 23.000,- euro, waarvan de eerste voldaan zal worden vóór 31 Augustus 2016 en de tweede en laatste vóór 31 Oktober 2016. Na volledige voldoening van het bedrag van € 90.000,00 is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] jegens DeJong finaal gekweten.

3. De in de considerans genoemde dagvaarding zal niet bij de rechtbank worden aangebracht en ook overigens zal de procedure niet worden voortgezet.

4. Het genoemde conservatoir beslag op de onroerende zaken ( [adres] te [plaats] [….]) zal onmiddellijk en binnen 24u, na betaling van de eerste termijn (67,000,- euro), van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan DeJong, door DeJong en/of diens advocaat Mr. F.H.C. (Frans) Aarts (kantoorhoudende te Akerstraat 79 6417 BJ Heerlen), voor rekening van DeJong worden opgeheven en doorgehaald.

5. Indien en zo lang [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de onderhavige overeenkomst correct nakomt, zullen door of namens DeJong geen verdere (rechts)maatregelen jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . worden getroffen.”

2.6.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft daarna vóór 31 augustus 2016 noch vóór 31 oktober 2016 enige verdere betaling aan Dejong verricht.

2.7.

Ook op de nieuw aangezegde roldatum(7 september 2016) is door Dejong de zaak niet ingeschreven. De dag voor de rolzitting is bij exploot (wederom) een nieuwe rechtsdag aangezegd, te weten 2 november 2016, en is een vermindering van eis tot € 90.000,00 aan hoofdsom aangekondigd.

2.8.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft Dejong inmiddels laten weten haar betalingsverplichting op te schorten vanwege gebreken in de bouw.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert

primair:

op te heffen het op verzoek van Dejong op 13 januari 2016 gelegde conservatoir beslag op de aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in eigendom toebehorende onroerende zaken, kadastraal bekend gemeente [plaats] , [kadasternummers] , met veroordeling van Dejong om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op vertoon van een factuur van het Kadaster binnen twee dagen de kosten te vergoeden die gemoeid zijn met de inschrijving van het in deze te wijzen vonnis en de doorhaling van het beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de derde dag tot aan die der algehele voldoening;

subsidiar:

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te machtigen zelf de doorhaling te bewerkstelligen van de inschrijving van het bij sub 1 bedoelde beslag in de openbare registers en daartoe namens Dejong aan de deurwaarder die het beslag gelegd heeft opdracht te verstrekken het beslag op te heffen en een schriftelijke daartoe strekkende verklaring in te doen schrijven in de openbare registers c.q. na mens Dejong aan de deurwaarder die het beslag gelegd heeft opdracht te verstrekken schriftelijk te verklaren dat het beslag is vervallen en deze ver klaring in te doen schrijven in de openbare registers, en voor zover in ver band hiermee door de deurwaarder en/of het Kadaster aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kosten in rekening worden gebracht, Dejong te veroordelen om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op vertoon van de betreffende factuur of facturen binnen twee dagen deze kosten te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de derde dag tot aan die der algehele voldoening;

meer subsidiair:

Dejong te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis het sub 1 bedoelde beslag te doen opheffen en doorhalen in de openbare registers, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €2.500,00 per dag voor elke dag of deel van een dag dat Dejong na ommekomst van de gestelde termijn in gebreke zal blijven integraal aan de in dezen uit te spreken veroordeling te voldoen,

een en ander met veroordeling van Dejong in de kosten van het geding.

3.2.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] legt aan de vordering ten grondslag dat Dejong de dagvaarding in de bodemprocedure niet op de aangezegde roldatum 4 mei 2016 heeft ingeschreven. Het gelegde beslag is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarom op (formeel) juridische gronden vervallen omdat de aanhangigheid van de bodemzaak is vervallen en dat het exploot waarbij een dag vóór de roldatum een nieuwe datum is aangezegd dat niet anders maakt, omdat deze niet tot een verschuiving van de rechtsdag heeft geleid. Omdat thans het beslag nog niet in de openbare registers is doorgehaald wordt de op handen zijnde levering van het onroerend goed belemmerd.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde maatregel te hebben.

3.3.

Dejong voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Dejong vordert

primair:

1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen tot betaling aan Dejong het bedrag van € 90.000,00;

subsidiair:

2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen tot betaling aan Dejong het bedrag van € 90.000,00 minus het hierna te noemen depotbedrag;

3. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen tot betaling bij wijze van depot van een bedrag van € 10.000,00, althans een in goede Justitie te bepalen bedrag, op de kwaliteitsrekening van Notariskantoor Zeestraten Hagemann, waarbij de notaris dit bedrag in beginsel houdt voor Dejong, totdat over de gegrondheid van de klachten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , nadat Dejong eventueel in de gelegenheid is gesteld tot herstel, door een door U.E.A. aan te wijzen deskundige is beslist, die ook beslist hoe de uitbetaling uit het depot aan beide partijen zal geschieden.

primair en subsidiair,

4. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen tot betaling aan Dejong de wettelijke rente over € 67.000,00 vanaf 31 augustus 2016 alsmede de wettelijke rente over € 23.000,00 vanaf 31 oktober 2016, alles tot en met de dag der algehele voldoening,

een en ander met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

4.2.

Dejong legt aan de vordering ten grondslag dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 30 juli 2015, waarbij onder meer is afgesproken dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in twee tranches een bedrag van € 90.000,00 betaalt. Ook is overeengekomen dat het beslag bij betaling van de eerste tranche van € 67.000,00 wordt opgeheven en doorgehaald. Dejong stelt dat er geen grond voor opschorting van de betalingsverplichting bestaat.

4.3.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

De spoedeisendheid

5.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.

Het beslag

5.2.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de primaire vordering tot opheffen en doorhalen van het beslag moet worden toegewezen. Hij overweegt daartoe het volgende.

5.3.

Aan het verlof tot het leggen van conservatoir beslag op de onroerende goederen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan de [adres] te [plaats] , is in de beschikking van
12 januari 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg de voorwaarde verbonden dat binnen veertien dagen na eerste beslaglegging de eis in de hoofdzaak zal worden ingesteld (artikel 700 lid 3 Rv). Met de betekening van het exploot van dagvaarding van 27 januari 2016 is daar door Dejong aan voldaan en is de zaak aanhangig, als bedoeld in artikel 125 ld 1 Rv, zodat het beslag kleeft totdat het van rechtswege vervalt en/of wordt opgeheven en wordt doorgehaald.

De ratio voor het verbinden van deze voorwaarde aan het verlof is dat conservatoir beslag slechts als tijdelijke maatregel is bedoeld: het voorkomen dat een schuldenaar bepaalde goederen wegmaakt vóórdat een rechter uitspraak heeft kunnen doen over de zaak, waarin alsdan een executoriale titel kan worden verkregen. Beslaglegging is een vrij ingrijpende maatregel, omdat het conservatoir beslag een zogenaamde ‘blokkerende werking’ heeft, waardoor de beslagene relatief beschikkingsonbevoegd wordt. Het beslag volgt het goed en heeft werking tegenover een derde en de verkrijger. Indien de dagvaarding niet ter rolle wordt ingeschreven op de aangezegde rechtsdag en de dienende dag meermaals (eindeloos) kan worden verdaagd, waardoor de vordering niet ter kennis van een rechter wordt gebracht, verliest het beslag het tijdelijke karakter. De rechtszekerheid verlangt dat het beslag op enig moment eindigt. Een en ander volgt dan ook uit de wet en de jurisprudentie.

5.4.

Het aanhangig zijn van de zaak vervalt van rechtswege, indien wordt nagelaten het exploot van dagvaarding ter inschrijving aan te bieden aan de griffier van het gerecht uiterlijk op de dag voor de aangezegde rechtsdag, als bedoeld in artikel 125 lid 2 Rv, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (artikel 125 lid 5 Rv, ten tijde van de eerst aangezegde rechtsdag, gelijkluidend, lid 4).

5.5.

Vast staat dat Dejong het inleidende exploot van dagvaarding van 27 januari 2016 niet heeft doen inschrijven. Deze omissie was herstelbaar door het daarna uitbrengen en laten inschrijven van een herstelexploot. Dit is niet geschied. Met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Dejong uitgebrachte exploten van 3 mei 2016 en 6 september 2016 immers niet kunnen worden aangemerkt als herstelexploten, als bedoeld in artikel 120 lid 2 Rv of artikel 125 lid 5 Rv.

5.6.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de regeling omtrent het herstel van fouten en verzuimen bij het aanbrengen van een geding restrictief worden uitgelegd. Gebreken in de inhoud of de termijn van dagvaarding, die nietigheid tot gevolg hebben, kunnen worden hersteld door het uitbrengen van een herstelexploot vóór de dienende dag (artikel 120 lid 2 Rv). Dat sprake is van dergelijke gebreken is in casu niet gesteld, noch gebleken. Het exploot van 3 mei 2016 kwalificeert niet als herstelexploot, omdat het ook niet een andere processuele fout of verzuim, zoals het niet tijdig ter inschrijving aanbieden (artikel 125 lid 2 Rv), herstelt. Enkel de aangezegde rechtsdag wordt immers gewijzigd, terwijl, zoals gezegd, inzake de roldatum van 4 mei 2016 geen gebrek is gesteld of gebleken. De Hoge Raad heeft in het arrest Grapendaal/Nationale Nederlanden uitgemaakt dat het de partij die de dagvaarding heeft doen uitbrengen niet vrij staat, bijvoorbeeld omdat men in afwachting is van een rapport van een deskundige, de rechtsdag vóór het verschijnen van die datum te wijzigen. Het verdagen van de rechtsdag, omdat Dejong verwachtte dat partijen er wel uit zouden komen en dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wel zou betalen, is dan ook niet bewerkstelligd met het exploot van 3 mei 2016. Voorts dient ook het herstelexploot zelf tijdig ter inschrijving ter griffie te worden aangeboden. Blijft inschrijving daarvan achterwege dan heeft het exploot geen effect. Onbetwist is dat het exploot van 3 mei 2016 is niet ter inschrijving aangeboden, zodat het ook daarom geen effect heeft kunnen sorteren.

Het exploot van 6 september 2016 kwalificeert voorts ook niet als herstelexploot. Niet alleen is het niet binnen de termijn van twee weken na 4 mei 2016 betekend en ingeschreven, maar het beoogt ook niet het herstel van een fout of verzuim. Het beoogt immers naast de wijziging van eis, hetgeen geen herstel van een fout of verzuim is, niet herstel van het feit dat niet tijdig is ingeschreven, maar het beoogt andermaal slechts de aangezegde rechtsdag te verdagen.

5.7.

Het verweer van Dejong dat Dejong en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij vaststellingsovereenkomst van 30 juli 2016, in afwijking van de wettelijk beslagregels, die volgens Dejong van regelend recht is, afspraken hebben gemaakt over het laten liggen van het beslag, namelijk dat het pas vervalt c.q. opgeheven wordt, indien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de eerste tranche van € 67.000,00 betaalt, vindt geen grond in het recht. Partijen kunnen, anders gezegd, geen beslag overeenkomen.

5.8.

De slotsom is dat het conservatoir beslag is vervallen. De voorzieningenrechter is het met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] eens dat de zich thans voordoende situatie dermate veel gelijkenissen vertoont met het geval waarin verzuimd is om conform nietigheid voorgeschreven vormen te handelen dat - net als in dat geval - toch de opheffing van het beslag kan en moet worden uitgesproken. Op grond van artikel 705 lid 1 en lid 2 Rv zal het beslag daaromworden opgeheven.

De proceskosten

5.9.

Dejong zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op:

exploot van dagvaarding € 98,87
griffierecht € 288,00
salaris advocaat

totaal € 1.202,87.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Volgens vaste jurisprudentie is terughoudendheid geboden ten aanzien van geldvorderingen in kort geding. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden

6.2.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de vordering van € 90.000,00 en het feit dat deze vordering opeisbaar is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet wordt betwist. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] beroept zich evenwel op het bestaan van een opschortingsrecht aan haar zijde, zulks kennelijk vooruitlopend op een beroep op verrekening.

6.3.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat de vaststellingsovereenkomst van 30 juli 2016 niet ziet op gebreken en dat ter zake dan ook geen finale kwijting is verleend. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat nieuwe gebreken zijn geconstateerd, waar onder het uit het lood staan van de gevel. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onderbouwt haar stelling met een deskundigenrapport van 24 oktober 2016, opgesteld door Bouwadviesbureau B3 te Sittard. De herstelkosten worden begroot op € 100.000,00.

6.4.

Dejong heeft ter zitting vraagtekens gezet bij het rapport en de begroting van de herstelkosten en heeft er in dat verband op gewezen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld de beweerdelijke gebreken te onderzoeken en zonodig te herstellen.

6.5.

De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , aan de hand van het door haar overgelegde rapport en de daaraan gekoppelde stellingen, het vorderingsrecht van Dejong gemotiveerd betwist. Deze betwisting kan niet zonder meer terzijde worden geschoven, mede omdat niet is gebleken dat de vaststellingsovereenkomst (ook) zag op de beëindiging of voorkoming van een (mogelijk) geschil over gebreken. Omdat de kort gedingprocedure zich niet leent voor nadere bewijsvoering kan, ook gelet op het hiervoor aangehaalde toetsingskader voor geldvorderingen in kort geding, de vordering van Dejong in deze procedure niet worden toegewezen.

De proceskosten

6.6.

Dejong zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op (salaris advocaat) € 816,00.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

heft het op verzoek van Dejong op 13 januari 2016 gelegde conservatoir beslag op de aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in eigendom toebehorende onroerende zaken, kadastraal bekend gemeente [plaats] , [kadasternummers] , op en veroordeelt Dejong om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op vertoon van een factuur van het Kadaster binnen twee dagen de kosten te vergoeden die gemoeid zijn met de inschrijving van dit vonnis en de doorhaling van het beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de derde dag tot aan die der algehele voldoening,

7.2.

veroordeelt Dejong in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 1.202,87,

7.3.

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

7.4.

wijst de vordering af,

7.5.

veroordeelt Dejong in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 816,00,

7.6.

verklaart dit vonnis in reconventie wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken.^[1]