ECLI:NL:RBLIM:2016:5088

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer: C/03/220982 / KG ZA 16-231

Vonnis in kort geding van 10 juni 2016

in de zaak van

[eiser],

wonend te [woonplaats] (Duitsland),

eiser,

advocaat mr. M.M. van den Boomen;

tegen:

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. D.J. Posthuma.

Partijen zullen hierna [eiser] en ING genoemd worden.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 t/m 14
de brief van ING met producties 15 en 16
de brief van ING met productie 17
de mondelinge behandeling op 2 juni 2016 met de pleitnota’s van beide partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

[eiser] is eigenaar van de onverdeelde helft van een onroerende zaak aan de

[adres 1] te Valkenburg aan de Geul (verder ook te noemen: de appartementen).

Bij overeenkomst van 14 december 2015 heeft [eiser] de appartementen verkocht aan [naam koper] . In de koopovereenkomst is bepaald dat levering in eigendom uiterlijk op 16 juni 2016 zal plaatsvinden. Op 15 december 2015 heeft op grond van artikel 7:3 BW een zogenoemde Vormerkung van deze koopovereenkomst plaatsgevonden.

Deze Vormerkung heeft een geldigheidsduur tot 16 juni 2016. Op 12 december 2014 had [eiser] de appartementen verkocht aan STT Grundstücks Handels GmbH en deze koopovereenkomst dezelfde dag als Vormerkung laten registreren. Deze koopovereenkomst is niet gevolgd door levering. Vervolgens zijn de appartementen bij overeenkomst van 12 juni 2015 verkocht aan Nivas B.V., waarvan [naam koper] aandeelhouder en bestuurder is, van welke overeenkomst op 15 juni 2015 een Vormerkung is geregistreerd.

2.2.

Op 7 december 2015 en op 15 december 2015 heeft ING executoriale beslagen doen leggen op de appartementen. Het beslag van 7 december 2015 is gelegd ter inning van een vordering van € 555.674,52. Het beslag van 15 december 2015 is gelegd ter inning van een vordering van € 44.000,--. Vast staat dat ING een vordering heeft op [eiser] van € 599.220,64,-- uit hoofde van een hypothecaire geldlening. De executoriale titel wordt volgens ING gevormd door de hypotheekakte.

2.3.

De betekening van een afschrift van de processen-verbaal als bedoeld in artikel 505 lid 1 tweede zin Rv heeft plaatsgevonden door middel van een zogenoemde openbare betekening op de voet van artikel 56 Rv. Uit een door [eiser] overgelegde “Meldebestätigung” van de gemeente [woonplaats] (Duitsland) van 20 mei 2016 blijkt dat [eiser] sedert 1 oktober 2012 staat ingeschreven in het bevolkingsregister van die gemeente, aan het adres [adres 2] .

2.4.

[eiser] stelt dat de beslagen nietig zijn. Hij voert daartoe het volgende aan. ING was op de hoogte van [eiser] woonadres in Duitsland. Ten onrechte heeft ING in het beslagexploot van 7 december 2015 dan ook vermeld dat [eiser] geen bekende woonplaats in het buitenland heeft. Dat ING op de hoogte was van zijn woonplaats in Duitsland blijkt volgens [eiser] uit het feit dat Fiditon, het incassobureau dat door ING is belast met de incasso van haar vordering, op 17 juni 2015 een brief heeft gericht aan dat adres. Ook heeft een medewerker van Fiditon op 8 september 2015 een bezoek gebracht aan dat adres in [woonplaats] (maar [eiser] niet aangetroffen). Ook uit het feit dat een executoriaal derdenbeslag van ING wél door tussenkomst van het Amtsgericht Aachen is betekend (welk exploot [eiser] dan ook heeft bereikt) blijkt van de bekendheid van ING met de woonplaats van [eiser] in Duitsland. Nu ING dus op de hoogte was van zijn woonplaats, had de betekening van het exploot van 7 december 2015 volgens [eiser] moeten plaatsvinden als bepaald in artikel 56 Rv en de EU Betekeningsverordening, dat wil zeggen door tussenkomst van het Amts-

gericht Aachen (lid 2), dan wel door middel van een aangetekende brief aan het bekende adres van [eiser] (lid 3).

2.5.

Voor het beslag dat op 15 december 2015 is gelegd, geldt volgens [eiser] het zelfde. De betekening van een afschrift van dit proces-verbaal is immers eveneens gebeurd door middel van een openbare betekening in de zin van artikel 55 lid 1 Rv.

2.6.

De omstreden wijze van betekening van de beslagen heeft volgens [eiser] geleid tot onredelijke benadeling van hem. Omdat (de titel van) de beslaglegging niet aan hem bekend was en evenmin een bevel tot betaling is gedaan, meende hij zijn aandeel te kunnen verkopen en zich te kunnen verplichten tot levering vrij van beslagen aan [naam koper] . Die verplichting kan [eiser] nu niet nakomen. Daarin ligt zijn spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen.

2.7.

[eiser] stelt dat ING onrechtmatig jegens hem handelt door te weigeren de nietige beslagen op te heffen.

2.8.

Ter zitting heeft [eiser] zijn vordering mede gebaseerd op een tweetal nieuwe gronden. Ten eerste stelt hij dat de notariële waarop ING haar executierecht baseert als zekerheid vermeldt een woning te Landgraaf, zodat die akte geen titel vormt tot uitwinning van de appartementen te Valkenburg. Ten tweede stelt [eiser] dat blijkens deze notariële akte WUH de hypothecaire geldlening aan [eiser] heeft verstrekt, zodat WUH en niet ING schuldeiser van [eiser] is althans ING een op grond van een juridische fusie verworven bevoegdheid tot inning door executie van de op haar overgegane vordering van WUH niet uitoefenen voordat de bewijsstukken van die overgang aan [eiser] zijn betekend.

2.9.

Op grond van het vorenstaande vordert [eiser] dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. ING beveelt om de executoriale beslagen van 7 en 15 december 2015 op de onroerende zaken als vermeld onder 3 van de dagvaarding binnen vierentwintig uur na de betekening van dit vonnis op te heffen en opgeheven te houden, en haar te bevelen de inschrijving van genoemde executoriale beslagen in het kadaster door te halen, alles op straffe van een dwangsom van € 30.000,-- per dag dat daaraan niet wordt voldaan, met een door de voorzieningenrechter te bepalen maximering, althans een zodanige ordemaatregel te treffen welke de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

II. ING veroordeelt in de kosten van dit geding.

2.10.

ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de ter zitting door [eiser] aangevoerde, aanvullende gronden van de vordering (zie 2.8). Deze vormen een vermeerdering van de grondslagen van de eis, waarop ING niet voorbereid kon zijn. Het zou in strijd komen met het beginsel van hoor en wederhoor om de beslissing (mede) te baseren op deze tardief aangevoerde gronden.

3.2.

De verst strekkende verweren van ING luiden dat de vordering zich niet leent voor een kort geding (zie 3.2.1.) en dat [eiser] geen spoedeisend belang bij zijn vordering heeft (zie 3.2.2.).

3.2.1.

ING voert aan dat toewijzing van de vordering in wezen een declaratoire uitspraak zou zijn omdat de veroordeling tot opheffing van de beslagen gebaseerd zou zijn op de vaststelling dat deze nietig zijn, waarmee [eiser] in feite vordert de beslagen nietig te verklaren, hetgeen niet mogelijk is in kort geding.

Dit verweer moet reeds worden verworpen omdat geen declaratoire uitspraak wordt gevorderd. Dat aan een veroordeling tot opheffing van de beslagen een (voorlopig) oordeel over de rechtsgeldigheid daarvan ten grondslag ligt, maakt niet dat de uitspraak een declaratoir karakter heeft. De voorzieningenrechter loopt daarmee slechts, zoals gebruikelijk in kort geding, vooruit op de van de bodemrechter te verwachten uitspraak.

3.2.2.

ING voert in de eerste plaats aan dat [eiser] reeds in december 2015 op de hoogte was van de omstreden beslagen, zoals blijkt uit de inhoud van een e-mail van 29 december 2015 van zijn toenmalige advocaat aan het kantoor van de deurwaarder. In die e-mail wordt echter melding gemaakt van het feit dat huurders van de appartementen zich tot [eiser] hebben gewend naar aanleiding van andere, onder hen gelegde, executoriale (derden)beslagen. Van bekendheid bij [eiser] met de onderwerpelijk beslagen blijkt hieruit niet.

ING voert in de tweede plaats aan dat [naam koper] niet de wil heeft om de appartementen af te nemen. De koopovereenkomst met hem van 14 december 2015 is volgens ING slechts bedoeld om te voorzien in een Vormerkung waarmee de appartementen “bezet” kunnen worden gehouden. Dit past volgens ING in de eerdere handelwijze van [eiser] (zie 2.1), die erop neerkomt dat hij de appartementen telkens verkoopt en de koopovereenkomsten als Vormerkung laat registreren (slechts) om te verhinderen dat beslagen effect zullen sorteren, niet met de bedoeling dat aan de kopers zal worden geleverd. Dat dit laatste nooit de bedoeling was van die vorige overeenkomsten volgt volgens ING ook uit het feit dat [eiser] geen nakoming ervan of vervangende schadevergoeding heeft gevorderd. Dat is ook de bedoeling van de koopovereenkomst met [naam koper] , aldus ING, en daarom ontbreekt spoedeisend belang bij de vordering. De voorzieningenrechter moet de juistheid van deze door [eiser] betwiste stellingen van ING in het midden laten. Beoordeling daarvan zou bewijslevering vergen en het kader van dit kort geding te buiten gaan. Voorshands moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] een verplichting is aangegaan die hij bij voortbestaan van de beslagen niet zal kunnen nakomen.

3.3.

De voorzieningenrechter is dus van oordeel dat het vereiste spoedeisende belang is gegeven door het feit dat volgens de koopovereenkomst van 14 december 2015 de levering van de appartementen uiterlijk op 16 juni 2016 zal moeten plaatsvinden, en wel vrij van beslagen.

3.4.

Juist is weliswaar de stelling van ING dat de verantwoordelijkheid voor het betekenen van afschriften van beslagexploten bij de deurwaarder ligt, maar dit heeft niet het door ING gewenste rechtsgevolg dat de keuze van de deurwaarder voor een onjuiste of onvolledige wijze van betekening de opdrachtgever niet zou regarderen. De fouten van de deurwaarder moeten immers in hun gevolgen aan diens opdrachtgever worden toegerekend. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig de in artikel 505 lid 1 Rv op straffe van nietigheid voorgeschreven betekening heeft plaatsgevonden, stelt de voorzieningenrechter voorop dat de bedoeling van de wetgever bij dit en andere voorschriften omtrent betekening is om zo veel als mogelijk (ook in de zin van: van de executant te vergen) zeker te stellen dat de

geëxecuteerde kennis verkrijgt van de inhoud van het exploot. Dit brengt voor de executant onder andere de verplichting mee om (te trachten) de woon- of verblijfplaats van de geëxecuteerde te achterhalen. Slechts indien deze desondanks niet kan worden achterhaald, kan worden volstaan met openbare betekening.

3.5.

Ter rechtvaardiging van de keuze om slechts op die laatste wijze te (laten) betekenen, beroept ING zich onder andere op de verklaring van de deurwaarder (productie 13). De reden om niet aan het adres adres [adres 2] te [woonplaats] te betekenen is volgens die verklaring dat bij het vertrek van [eiser] uit Nederland enkel de eerstvolgende verblijfplaats (genoemd adres) is opgenomen, maar dat die adresgegevens niet actueel worden gehouden, zodat ze onjuist kunnen zijn indien een schuldenaar bijvoorbeeld binnen Duitsland verhuist. Volgens de deurwaarder kon hij
derhalveniet met zekerheid stellen dat [eiser] woonde op het adres waarheen hij volgens de Nederlandse registratie was vertrokken. Daarom is gekozen voor openbare betekening.

3.6.

Deze verklaring kan niet dienen als rechtvaardiging voor de keuze om slechts openbaar te betekenen in Nederland. Gesteld noch gebleken is dat de deurwaarder pogingen heeft ondernomen om vast te stellen of het adres in Duitsland waarnaar [eiser] zich bij zijn vertrek uit Nederland had laten uitschrijven nog actueel was. Dat de deurwaarder niet met zekerheid kon vaststellen dat [eiser] nog aan dat adres woonde moge juist zijn, maar dat is dan mede te wijten aan het feit dat de deurwaarder dit van hem te vergen onderzoek niet heeft verricht. De deurwaarder heeft immers, kennelijk, zonder meer verondersteld dat dit adres niet als woonplaats van [eiser] kon gelden en dat [eiser] (dus) geen bekende woon- of verblijfplaats had. Uit hetgeen ING in haar pleitnotitie onder 35 vermeldt blijkt dat zij niet eens op de hoogte is van de actuele inschrijving in de gemeente [woonplaats] , waaruit volgt dat zij ook daar geen onderzoek naar heeft verricht. Door zonder onderzoek ervan uit te gaan dat de gegevens in het register van de burgerlijke stand van de gemeente [woonplaats] waren achterhaald, heeft de deurwaarder – en dus ING – de mogelijkheid uitgesloten dat [eiser] daar wél (nog) zijn woonplaats had, en door betekening aan dat adres – mogelijk zelfs aan hem in persoon – van de beslaglegging kennis zou kunnen nemen. Dat is in strijd met de hiervoor bedoelde zorgvuldigheidsnorm. Die bracht mee dat (ten minste: ook) werd betekend aan het adres waarvan de gerede kans bestond dat [eiser] er woonde. Dit had de deurwaarder ook eenvoudig en tegen geringe kosten kunnen door, door verzending van de aangetekende brief bedoeld in artikel 56 lid 3 Rv.

3.7. (

Het volstaan met) de gekozen wijze van betekening wordt ook niet gerechtvaardigd door de volgens ING vereiste spoed. Artikel 56 lid 4 Rv bepaalt immers dat wanneer de betekening binnen een bepaalde termijn moet plaatsvinden – zoals in dit geval op grond van het bepaalde in artikel 505 lid 1 tweede zin Rv – ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt, de datum van verzending overeenkomstig het bepaalde in de leden 2 en 3 van dat artikel wordt genomen als de datum van betekening.

3.8.

ING heeft subsidiair aangevoerd dat er geen sprake is van onredelijke benadeling als gevolg van deze relatief nietige betekening, zodat op grond van het bepaalde in artikel 66 Rv de betekeningen toch geldig zijn. Dit verweer wordt verworpen omdat er (zie ook onder 3.2.2. en 3.3.) voorshands van moet worden uitgegaan dat [eiser] door de onjuiste althans onvolledige wijze van betekening is benadeeld. Als dat zo is, is die benadeling naar zijn aard onredelijk.

3.9.

Kortom: omdat de betekeningen van de afschriften van de processen-verbaal van de executoriale beslagen niet binnen drie dagen na inschrijving daarvan in de registers van het kadaster hebben plaatsgevonden, zoals artikel 505 lid 1 tweede zin Rv op straffe van nietigheid voorschrijft, moeten de bedoelde beslagen voorshands nietig worden geoordeeld. Dit rechtvaardigt de gevorderde voorziening. De dwangsom wordt op aan de redelijkheid ontleende gronden gematigd en gemaximeerd als hierna te formuleren. Het onderdeel “de beslagen opgeheven te houden” wordt afgewezen omdat niet is gesteld dat en hoe een eenmaal opgeheven beslag kan herleven. Voor zover [eiser] hiermee heeft bedoeld dat het ING verboden moet worden opnieuw beslag te leggen, moet de vordering worden afgewezen omdat [eiser] de deugdelijkheid van de onderliggende vordering van ING niet heeft betwist.

3.10.

ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 94,08

- griffierecht € 288,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.198,08.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter:

4.1.

beveelt ING de ten laste van [eiser] op 7 en 15 december 2015 gelegde executoriale beslagen op de onroerende zaken:

[adres 1] , kadastraal bekend gemeente Valkenburg (L) sectie A nummer [kadasternummer 1]
[adres 1] , kadastraal bekend gemeente Valkenburg (L) sectie A nummer [kadasternummer 2]
[adres 1] , kadastraal bekend gemeente Valkenburg (L) sectie A nummer [kadasternummer 3]
[adres 1] , kadastraal bekend gemeente Valkenburg (L) sectie A nummer [kadasternummer 4]

binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis op te heffen en de inschrijving van die beslagen in het kadaster door te halen, op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor elke dag dat niet aan dit bevel wordt voldaan met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000;

4.2.

veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.198,08;

4.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen, rechter, en in het openbaar uitgesproken.^[1]

Openbare betekening van beslagexploot en werking Vormerkung in kort geding