Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
zaaknummer / rolnummer: C/03/240338 / KG ZA 17-474
Vonnis in kort geding van 2 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIANT PUBLICITY B.V.,
gevestigd te HERTEN,
eiseres,
advocaat mr. W.F. Dammers te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETTT INTERACTIEVE MEDIA B.V.,
gevestigd te Herkenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. M.J.H. Verburg te Roermond.
Partijen zullen hierna Giant Publicity en Nettt genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte inbreng producties van Giant Publicity
- de producties van Nettt
- de nadere productie van Nettt
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Giant Publicity
- de pleitnota van Nettt
- de brief van de advocaat van Giant Publicity van 27 oktober 2017, waarbij vonnis is verzocht.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Giant Publicity is een groothandel in relatiegeschenken, promotieartikelen en promotioneel textiel. Het bedrijf is in 2000 gestart. Giant Publicity werkt met twee handelsnamen, Premiumgids en Relatiegeschenkengids. Er wordt met name gewerkt op de Nederlandse en Belgische markt. Giant Publicity werkt uitsluitend online.
2.2.
Nettt is een full service internet- en mediabureau. Nettt maakt onderdeel uit van Arc Nederland B.V. (verder: Arc), waarvan [de heer A] de directeur is. [de heer B] is webdeveloper en bestuurder van Nettt. Arc is medebestuurder.
2.3.
Partijen werken al ruim 15 jaar met elkaar samen: Giant Publicity kwam in contact met [de heer B] toen die nog student was en een bedrijfje had, genaamd TW Multimedia. Gedurende de samenwerking heeft Giant Publicity aan Nettt een groot aantal opdrachten verstrekt voor onder meer ontwikkel- beheer- en onderhoudswerkzaamheden en is de onderneming van [de heer B] , evenals die van Giant Publicity, gegroeid.
2.4.
Eind 2016 hebben partijen gesproken over een offerte voor diverse werkzaamheden voor Premiumgids.nl en Premiumgids.be. Daarbij is aangegeven dat er niet gewerkt zal worden met indicatieprijzen en onvoorziene kosten en dat extra uren tijdig aangegeven moeten worden. Partijen zijn overeengekomen:
“De projectbegroting wordt afgerekend per maand op basis van de gewerkte uren. (…) Zijn er aanvullende ontwikkelingen en/of wensen die invloed hebben op de omvang van het project en de daarmee gepaard gaande werkzaamheden, dan wordt een eventueel meerwerk tijdig kenbaar gemaakt. Meerwerk wordt verrekend tegen het uurtarief van € 85,=.”
Verder is overeengekomen:
“Na oplevering geldt een debug-periode van 3 maanden waarbinnen alle bugs kosteloos opgelost worden.”
“Na oplevering geldt een debug-periode van 3 maanden waarbinnen alle bugs kosteloos opgelost worden.”
2.5.
Giant Publicity heeft verzocht de factuur inzake vorenbedoelde werkzaamheden (in totaal € 8.670,= excl. btw) reeds in 2016 aan haar toe te zenden, aan welk verzoek Nettt gehoor heeft gegeven: de kosten zijn op 19 december 2016 aan Giant Publicity gefactureerd.
2.6.
Giant Publicity heeft in juni 2017 een voorstel van Nettt ontvangen om meerwerkuren te vergoeden inzake miscalculatie van uren op lopende projecten en helpdeskuren voor het oplossen van problemen. Omdat Giant Publicity deze kosten niet wilde betalen heeft Nettt haar werkzaamheden opgeschort.
2.7.
Giant Publicity is niet tot betaling overgegaan en heeft bij schrijven van haar advocaat van 10 augustus 2017 verzocht en gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat de werkzaamheden zullen worden gecontinueerd en afgerond en tot afgifte van de broncode.
2.8.
Bij brief van 17 augustus 2017 heeft Nettt haar verzoek tot betaling van de meerwerkuren ingetrokken; haar verzoek tot betaling van de helpdeskuren (€ 2.677,50 excl. btw) is gehandhaafd. Verder heeft Nettt aangedrongen op betaling van (het restant van) de factuur van 19 december 2016 (€ 5.656,75 excl. btw) en op de totstandkoming van een zogenaamd Service Level Agreement (SLA) tussen partijen.
2.9.
Aan de verzoeken van Nettt is geen gehoor gegeven door Giant Publicity.
3. Het geschil
3.1.
Giant Publicity vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Nettt te bevelen om binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, een
kopie van de meest recente versie van de volledige broncode die het resultaat is van of gebruikt is bij de werkzaamheden die zij voor Giant Publicity heeft verricht, waaronder in ieder geval begrepen de broncodes die ten grondslag liggen aan de websites die Nettt voor Giant Publicity heeft ontwikkeld, beheerd en/of onderhouden, voorzien van alle relevante documentatie en overige materialen die noodzakelijk zijn voor het beoogde gebruik daarvan, op deugdelijke wijze af te geven aan Giant Publicity in een daarvoor gebruikelijk formaat op een daarvoor gebruikelijke drager;
2. Nettt te bevelen om binnen 2 werkdagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, haar werkzaamheden weer te continueren en te blijven continueren in lijn met de tussen partijen geldende afspraken, althans haar werkzaamheden weer te continueren en te blijven continueren op zodanige wijze dat de werkzaamheden enkel in rekening mogen worden gebracht tegen vooraf kenbaar gemaakte en vooraf overeengekomen (totaal-)
prijzen;
3. te bepalen dat Nettt een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,= verbeurt indien zij niet tijdig heeft voldaan aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld en voorts een dwangsom van € 5.000,= per dag verbeurt voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met hetgeen waartoe zij is veroordeeld, met een maximum van € 150.000,=, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
4. Nettt te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen salaris advocaat en de nakosten, te begroten op € 131,= zonder betekening, en verhoogd met € 68,= in geval van betekening van het vonnis.
3.2.
Nettt voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De algemene voorwaarden
4.1.
Nettt heeft vooreerst, als verweer tegen de vordering sub 1, een beroep gedaan op de door haar gehanteerde FENIT-voorwaarden. Giant Publicity heeft betwist dat die voorwaarden van toepassing zijn.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.3.
Nettt heeft als productie 8 een groot aantal offertes (vanaf 2011), gericht aan Giant Publicity, in het geding gebracht. In al die offertes is verwezen naar de toepasselijkheid van de FENIT-voorwaarden. De FENIT-voorwaarden kent twee versies: van 1994 en van 2003. Dat Giant Publicity op z’n laatst op 7 oktober 2016 bekend is geworden met FENIT-voorwaarden, blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de e-mail van Giant Publicity aan Nettt van die datum, waarin de inhoud wordt geciteerd van artikel 18.3. Dat het Giant Publicity verder duidelijk moet zijn geweest dat het ging om de versie van 2003 blijkt daaruit, dat het geciteerde artikel 18.3 alleen voorkomt in de versie van 2003, niet in de versie van 1994. Over de vraag naar welke versie van de FENIT-voorwaarden Nettt in haar offertes verwees heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter tussen partijen dan ook geen onduidelijkheid bestaan.
4.4.
Ook in de offerte van 2 december 2016 heeft Nettt uitdrukkelijk verwezen naar de FENIT-voorwaarden. Niet gebleken is dat Giant Publicity bezwaar heeft gemaakt tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden. Gezien het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat die voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn en dat Giant Publicity voorafgaand aan de overeenkomst van december 2016 kennis heeft kunnen nemen van die voorwaarden.
4.5.
In artikel 23.3 van de FENIT-voorwaarden is bepaald dat de broncode van de programmatuur en de bij de ontwikkeling van de programmatuur voortgebrachte technische documentatie niet aan cliënt ter beschikking worden gesteld, ook niet indien cliënt bereid is voor die terbeschikkingstelling een financiële vergoeding te voldoen. Verder staat in het artikel dat de cliënt erkent dat de broncode een vertrouwelijk karakter heeft en dat deze bedrijfsgeheimen van leverancier bevat.
4.6.
Vorenbedoelde bepaling staat in beginsel in de weg aan afgifte van (een kopie van) de broncode, zoals door Giant Publicity is gevorderd. In de omstandigheden van het geval zouden evenwel gronden gelegen kunnen zijn om aan het overeengekomene voorbij te gaan. In het onderhavige geschil zijn dergelijke gronden echter niet aannemelijk gemaakt.
Het spoedeisend belang
4.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet gebleken dat Giant Publicity een spoedeisend belang heeft bij het door haar gevorderde, noch bij de afgifte van de broncode, noch bij voortzetting door Nettt van haar werkzaamheden. De voorzieningen-rechter overweegt daartoe dat Giant Publicity niet aannemelijk heeft gemaakt dat er op dit moment acute problemen met de software zijn: ter zitting is door Giant Publicity aangevoerd dat alle software tot dusverre functioneert. Ook is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en op welke wijze er op korte termijn problemen met de software te verwachten zijn. Daar komt bij dat niet gebleken is van een absolute weigerachtigheid van Nettt om bij te springen in het geval dat dergelijke acute problemen zich zouden voordoen. Al het vorenstaande klemt temeer nu ter zitting door Nettt - onweersproken - is gesteld dat de broncode op de server van Giant Publicity staat en dat Giant Publicity, hoewel zij geen kopie kan maken, toegang heeft tot die broncode en dus ook werkzaamheden aan de software kan (laten) verrichten. Dat impliceert dat onderhoud aan de software (door derden) kan plaatsvinden; Giant Publicity is dus niet (geheel) afhankelijk van Nettt. Dat staat aan de spoedeisendheid van het gevorderde in de weg.
4.8.
Door Giant Publicity is nog gesteld dat zij de broncode dringend nodig heeft voor de bouw van nieuwe websites voor de Duitse markt. Die stelling is echter niet nader onderbouwd, zodat daaraan voorbij gegaan dient te worden.
4.9.
Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van Giant Publicity afgewezen dienen te worden.
4.10.
Giant Publicity zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nettt worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Giant Publicity in de proceskosten, aan de zijde van Nettt tot op heden begroot op € 1.434,00,
5.3.
veroordeelt Giant Publicity in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Giant Publicity niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2017. [1]