ECLI:NL:RBLIM:2017:8581

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/239172 / KG ZA 17-420

Vonnis in kort geding van 31 augustus 2017

in de zaak van:

[eiser],

wonende aan de [adres] ,

[woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. M.C.G. Nijssen,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente onderbanken,

zetelend te Schinveld,

gedaagde,

advocaat mr. M.A. Bosman.

Partijen zullen hierna [eiser] en “de gemeente” genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het exploot van dagvaarding met producties;

- de voorafgaand aan de zitting door de gemeente ingediende producties;

- de mondelinge behandeling van 24 augustus 2017 en de bij die gelegenheid overgelegde machtiging van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan
mr. [naam juridisch medewerker] (juridisch medewerkster bij de gemeente) om de gemeente tijdens dit geding te vertegenwoordigen;

- de pleitnota van de advocaat van [eiser] ;

- de pleitnota van de advocaat van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is sinds 2006 eigenaar van een perceel met houtopstand (destijds: 23 zomereiken en één ruwe berk), gelegen in de gemeente, kadastraal bekend gemeente Schinveld, [kadasternummer] , groot 10 are en 90 ca. Het perceel grenst aan twee openbare wegen, te weten de Groesweg en de Kem.

2.2.

Tijdens een controle ter plaatse op 30 september 2010 is door de gemeente vastgesteld dat er sprake was van een gevaarlijke situatie voor weggebruikers doordat dode takken van de bomen op het perceel van [eiser] over de openbare weg hingen. [eiser] is op 7 oktober 2010 door de gemeente aangeschreven om tot verwijdering van deze dode takken over te gaan. [eiser] heeft daar geen gehoor aan gegeven. Op 9 maart 2011 heeft de gemeente [eiser] , onder oplegging van een last onder dwangsom, gelast de dode takken alsnog te verwijderen. Daaraan heeft [eiser] niet voldaan. Na onherroepelijk besluit is door [eiser] een dwangsom van € 3.000,00 verbeurd. Vervolgens heeft de gemeente zelf handhavend opgetreden en is de last met dwangsom ingetrokken en vervangen door een last onder bestuursdwang. Na ongegrondverklaring van het bezwaar van [eiser] , is dit besluit op 13 maart 2012 onherroepelijk geworden. De gemeente heeft bestuursdwang toegepast en de dode takken verwijderd. De kosten daarvan (€ 1.216,68) zijn door de gemeente bij [eiser] ingevorderd.

2.3.

Op 9 juli 2012 heeft [eiser] bij de gemeente een ‘kapvergunning’ (omgevingsvergunning) aangevraagd voor alle bomen op zijn perceel. Die vergunning is bij besluit van 4 september 2012, met het oog op de cultuurhistorische en ecologische waarde van de bomen, geweigerd.

2.4.

In 2016 heeft [eiser] aan de gemeente verzocht om dit besluit te herzien, welk verzoek bij besluit van 5 april 2016 is afgewezen. Daartegen heeft [eiser] bij brief van
26 april 2016, voorzien van een stabiliteitsberekening d.d. 21 maart 2016, bezwaar aangetekend. Bij besluit van 11 juli 2016 is dit bezwaar van [eiser] ongegrond verklaard.

2.5.

In 2016 is één zomereik op het perceel verwijderd door [naam boomveiligheidscontroleur] (‘European Treeworker’ en boomveiligheidscontroleur). Een offerte voor deze werkzaamheden is als productie 8 bij dagvaarding overgelegd. Daarnaast staat in die offerte:

“(…)

Tijdens mijn bezoek spraken we over het bewortelingsonderzoek dat in mei 2013 door de fa. [naam firma] in opdracht van de gemeente Onderbanken uitgevoerd werd. Na bestudering van dit rapport concludeer ik dat de stabiliteit van de bomen en hiermee de veiligheid voor de omgeving niet gegarandeerd is. De volledige afwezigheid van stabiliteitswortels (de foto’s in het rapport tonen slechts adventiefwortels) [bijwortels die ontstaan na afsterving van de hoofdwortel] in het verlengde van de aanwezige wortelaanzetten ter hoogte van de destijds gemaakte proefsleuf is zorgwekkend en reden tot nader onderzoek.

(…).”

2.6.

[eiser] heeft bij de gemeente een verzoek tot nadeelcompensatie op grond van de Boswet ingediend, welk verzoek bij besluit van 25 juni 2013 (inclusief advies van Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken, het SAOZ) is afgewezen. [eiser] heeft in een civielrechtelijke procedure tegen de gemeente – onder meer – schadevergoeding gevorderd omdat er bij werkzaamheden in het kader van de aanleg van wegen en/of rioleringen in opdracht van de gemeente een aantal bomen op zijn perceel beschadigd zou zijn geraakt. Zowel deze rechtbank (bij vonnis van 18 september 2013) als het gerechtshof
’s-Hertogenbosch (bij arrest van 10 mei 2016) hebben die vorderingen afgewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. Primair:

a. de gemeente te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis rechtsgeldig schriftelijk aan [eiser] te bevestigen dat de gemeente het aansprakelijkheidsrisico voor letsel- en zaakschade van derden ten gevolge van afvallende takken of omvallende bomen van de houtopstand op het perceel van [eiser] , onvoorwaardelijk van [eiser] overneemt en [eiser] vrijwaart voor enige schadeclaim als gevolg van de houtopstand, een en ander totdat in een onherroepelijke uitspraak in een bodemprocedure over de aansprakelijkheid anders mocht worden beslist;

b. de gemeente te veroordelen om vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis op haar kosten het onderhoud te verzorgen van de houtopstand gelegen op het perceel van [eiser] , een en ander totdat in een onherroepelijke uitspraak in een bodemprocedure over de aansprakelijkheid anders mocht worden beslist.

II. Subsidiair de gemeente te veroordelen:

a. om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, aan [eiser] , tegen overlegging van een getekende offerte van een boomdeskundige, een voorschot van € 8.500,-- of een in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen in de kosten van een nader en uitgebreid bewortelingsonderzoek van de houtopstand;

b. na betekening van dit vonnis op eerste verzoek van [eiser] mee te werken aan een bewortelingsonderzoek van de houtopstand door deugdelijke afzetting en waar noodzakelijk opbreken van de naastgelegen weg en (fietspad) tijdens de werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft, met een maximum verbeurte van € 5.000,00;

c. na betekening van dit vonnis, bij verwachte windkracht vijf of hoger, de naast de houtopstand gelegen wegen en (fietspad) tijdelijk af te zetten, op straffe van een dwangsom

van € 5.000,00 voor iedere keer dat de gemeente daarmee in gebreke blijft of is gebleven.

III. de gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien die kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan;

IV. de gemeente te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na het wijzen van dit vonnis.

3.2.

Aan zijn vorderingen legt [eiser] – kort weergegeven – ten grondslag dat hij door toedoen van de gemeente in een klassieke “kip/ei-situatie” terecht is gekomen: enerzijds verwacht de gemeente dat hij (als hij een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning wil indienen) een nader bewortelingsonderzoek laat uitvoeren omdat de gemeente de reeds overgelegde stabiliteitsrekening ongemotiveerd naast zich neerlegt. Een dergelijk kostbaar bewortelingsonderzoek moet zich uitstrekken onder de gemeentelijke Groesweg en het gemeentelijke voet- en fietspad aan de Kem, door welke wegen het perceel van [eiser] aan twee zijden is omsloten. Anderzijds wil de gemeente niet meebetalen aan een nader bewortelingsonderzoek dat ook op haar grondgebied moet plaatsvinden en acht de gemeente zo’n nader onderzoek helemaal niet nodig omdat zij momenteel geen directe gevaarzetting aanwezig acht. Die (tegenstrijdige) houding van de gemeente is volgens [eiser]

onrechtmatig, nu hij op onrechtmatige wijze wordt gehinderd in de uitoefening van zijn eigendomsrecht.

3.3.

De gemeente voert verweer. Daartoe wordt kortheidshalve verwezen naar de pleitnota en hetgeen ter zitting door de gemeente naar voren is gebracht.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Om een voorziening te kunnen treffen als gevorderd, moet worden vastgesteld dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat [eiser] het gelijk aan zijn zijde zal krijgen als één van de partijen een bodemprocedure begint, en moet [eiser] er tevens spoedeisend belang bij hebben dat op het oordeel in de bodemprocedure vooruit wordt gelopen. Daarbij dient de voorzieningenrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte onderzoeksmogelijkheden die het kort geding hem biedt, aangezien formele bewijslevering in deze procedure in beginsel niet plaatsvindt. Ten slotte dient ook nog het restitutierisico te worden gewogen.

4.2.

Ter onderbouwing van zijn spoedeisend belang heeft [eiser] aangevoerd dat door de aangetoonde onstabiliteit van de houtopstand en het risico voor omvallende bomen een bodemprocedure niet kan worden afgewacht.

4.2.1.

Uit de nadere omschrijving in de offerte van [naam boomveiligheidscontroleur] , die hiervoor in rechtsoverweging 2.5. is geciteerd, volgt niet waarop [naam boomveiligheidscontroleur] zijn conclusie dat de stabiliteit van de bomen en daarmee de veiligheid voor de omgeving niet gegarandeerd is, baseert. Evenmin blijkt uit die offerte dat hij zelf onderzoek aan de bomen heeft verricht: zijn conclusie is klaarblijkelijk gebaseerd op het rapport van [naam firma] uit 2013. Voorts is er ook volgens [naam boomveiligheidscontroleur] nog reden tot nader onderzoek. Derhalve volgt uit deze offerte niet dat er een acuut gevaar is voor omvallende bomen wegens vermeende onstabiliteit van die bomen op het perceel van [eiser] . Dat volgt evenmin uit de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde stabiliteitsberekening van 21 maart 2016. Alhoewel [eiser] ter zitting heeft gesteld dat die berekening is opgesteld door een niet met naam genoemde ingenieur, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in deze kort geding procedure niet worden nagegaan of de in die berekening gehanteerde uitgangspunten juist zijn en of een berekening volgens NEN-norm 1991-1-4 [windbelasting van constructies] ook bij het berekenen van de maximale windbelasting van bomen toepasbaar is. Verder blijkt uit de beschrijving van [naam] van Kronos Management – die dus een toelichting geeft op een stabiliteitsberekening die door iemand anders is gemaakt – dat ‘uit de berekening naar (…) voor is gekomen dat de betreffende bomen [op het perceel van [eiser] ] boven een windkracht van 4 tot 6 beaufort al
onstabiel kunnenzijn’. Noch uit dit citaat, noch uit die toelichting op de stabiliteitsrekening, volgt dat voldoende aannemelijk is dat de bomen op het perceel van [eiser] onstabiel zijn en een acuut gevaar voor de omgeving opleveren. De in de pleitnota gevoegde zwart-wit foto kan zonder nadere motivering en afgezet tegen het gemotiveerde verweer van de gemeente, evenmin tot een soortgelijke conclusie leiden.

4.2.2.

De conclusie uit het vorenstaande is dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen, die immers als uitgangspunt nemen dát er een gevaarzettende situatie is door onstabiliteit van de bomen op zijn perceel. De door [eiser] gevorderde voorlopige voorzieningen moeten mitsdien worden afgewezen.

4.3.

[eiser] dient als de geheel in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De gemeente heeft in dit verband verzocht om [eiser] in de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten te veroordelen. Van evidente ongegrondheid van de vorderingen van [eiser] – hij heeft zijn stellingen uitgebreid toegelicht en aan de hand van producties onderbouwd – is geen sprake. De omstandigheid dat [eiser] diverse procedures tegen de gemeente heeft gevoerd, maakt nog niet dat hij door het aanspannen van dit kort geding misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld. De voorzieningenrechter zal daarom de aan de zijde van de gemeente gerezen proceskosten begroten aan de hand van het reguliere liquidatietarief. De kosten aan de zijde van de gemeente worden met toepassing van dat tarief begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gerezen en tot op heden begroot op € 1.434,00 en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken.^[1]

Afwijzing kort geding wegens onvoldoende spoedeisend belang bij gevaar door onstabiele bomen