Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/255797 / KG ZA 18-549
Vonnis in kort geding van 28 november 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HABENU-VAN DE KREEKE VASTGOEDSERVICE B.V.,
gevestigd te Nuth,
eiseres,
advocaten mr. M. van Sintmaartensdijk en D. Stikkelbroeck,
tegen
de stichting
STICHTING LIMBURGS VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen.
Partijen zullen hierna Habenu en LVO genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 oktober 2018, met producties,
- de mondelinge behandeling van 15 november 2015 met de pleitaantekeningen van Habenu en de pleitnotitie van LVO.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Habenu is door LVO in de gelegenheid gesteld in een meervoudig onderhandse aanbesteding in te schrijven op een opdracht tot bouwkundig onderhoud van de schoolgebouwen van LVO in Maastricht en het Heuvelland voor de periode van twee jaar binnen een raamovereenkomst. De contractsperiode kan tweemaal worden verlengd met een jaar.
2.2.
Habenu, die de zittende contractant is, heeft gebruik gemaakt van dit recht om mee te dingen naar de opdracht.
2.3.
In de gunningsbeslissing van 3 oktober 2018 heeft LVO aan Habenu medegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is verklaard. Als reden daarvoor wordt gegeven:
“Om beoordeeld te kunnen worden, moeten inschrijvingen aan de vormvereisten voldoen conform paragraaf 2.10 van het aanbestedingsdocument. Uw inschrijving voldoet niet aan alle vormvereisten omdat u niet alle tarieven in het prijzenblad heeft ingediend en deze in PDF heeft aangeleverd. Hierdoor ontstaat een prijs die niet te vergelijken is met andere inschrijvers. Uw inschrijving is daarmee ongeldig en niet beoordeeld.”
2.4.
Los van het feit dat LVO geen uitnodiging heeft gedaan een prijzenblad in het voorgeschreven format aan te leveren of heeft gevraagd een toelichting te geven op de inhoud van de prijsbieding, heeft Habenu bij brief van 8 oktober 2018 alsnog een prijzenblad in excel-formaat ingediend met het oogmerk deze fout te herstellen. Daarnaast heeft Habenu in deze brief toegelicht dat zij op twee posten een tarief van € 0,00 heeft ingevuld: zij kan geen kosten opgeven, omdat zij geen gebruik maakt van een voorman of werkvoorbereider.
2.5.
In haar reactie van 9 oktober 2018 merkt LVO het volgende op:
“Deze aanbesteding is door Stichting LVO zorgvuldig vormgegeven om een goede en eerlijke beoordeling te kunnen doen van de inschrijvingen. Er zijn bewuste keuzes gemaakt in het uitvragen van tarieven en de kwalitatieve gunningscriteria, passend bij de vraag van Stichting LVO. De mogelijkheid om vragen te stellen over de aanbestedingsdocumenten is aan alle inschrijvers geboden. Geen van de inschrijvers heeft hier gebruik van gemaakt.
Graag geven wij een toelichting op de afwijzing.
Habenu-van de Kreeke Vastgoedservice B.V. heeft op het prijzenblad voor een tweetal uitgevraagde rollen €0,00 ingevuld. Habenu-van de Kreeke Vastgoedservice B.V. heeft daarmee de keuze gemaakt om geen werkvoorbereider en voorman aan te bieden, zoals ook beschreven in de brief d.d. 8 oktober 2018. De werkzaamheden die binnen deze rollen vallen zijn echter wel een onderdeel van de vraag van Stichting LVO.
Verbouwingen en/of grotere werkzaamheden uit het MOP vereisen een bepaalde mate van aansturing, inkoop en planning in samenwerking met andere partijen. De werkzaamheden die vallen binnen de uitgevraagde rollen zijn daarmee voor Stichting LVO van belang, maar worden niet aangeboden door Habenu-van de Kreeke Vastgoedservice B.V.. Daarmee komt de inschrijving niet overeen met de uitvraag van Stichting LVO.
Om die reden is de inschrijving van Habenu-van de Kreeke Vastgoedservice B.V. ongeldig verklaard en niet in de beoordeling betrokken.”
3.Het geschil
3.1.
Habenu vordert:
I. LVO te veroordelen, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de inschrijving van Habenu alsnog te beoordelen en mee te nemen in het verdere gunningsproces;
II. LVO te verbieden om - voor dat zij de inschrijving van Habenu heeft beoordeeld en vergeleken met de andere inschrijvingen - de opdracht aan een ander te gunnen dan wel met een ander een overeenkomst te sluiten aangaande de in de aanbestedingsdocu menten omschreven opdracht;
III. LVO te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat zij met het onder I en II gevorderde in gebreke blijft;
IV. LVO te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Habenu legt aan haar vordering ten grondslag dat de inschrijving weliswaar is geschiedt met een prijzenblad in pdf-formaat, maar dat sprake is van een fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Er is alsnog een excel-document ingediend. De fout is hersteld. Er is geen sprake van een materiële wijziging van de inschrijving. Een ongeldigverklaring had daarom achterwege behoren te blijven.
Habenu stelt voorts dat zij wel degelijk tweemaal een tarief heeft ingevuld, namelijk € 0,00. LVO miskent dat aansturing en planning mogelijk is zonder aansturing van een voorman en een werkvoorbereider. Habenu werkt immers nu ook al zonder deze functies voor LVO. Andere functies, zoals een projectleider, vervullen dergelijke rollen. Dit blijkt ook uit het prijzenblad van Habenu.
3.3.
LVO voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Het toepasselijke kader
4.1.
De aanbesteding betreft een meervoudig onderhandse aanbesteding op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).
4.2.
LVO heeft in het Aanbestedingsdocument bepaald dat de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsbesluit 2016 van toepassing zijn, alsook de (herziene) Gids Proportionaliteit (§ 2.1 ‘Toepasselijke wetgeving‘, pagina 8 van 20).
4.3.
In het Aanbestedingsdocument is in § 1.2.5. ‘Te sluiten overeenkomst ‘ (pagina 6 van 20) de rangorde van documenten opgenomen, in geval van tegenstrijdigheden. Te weten (1) de Overeenkomst, (2) de Nota’s van inlichtingen, (3) het Aanbestedingsdocument, inclusief bijlagen, (4) de Algemene voorwaarden van LVO, en (5) de Inschrijving.
De tijdigheid van de dagvaarding
4.4.
Het Aanbestedingsdocument bepaalt in hoofdstuk 6 ‘Vervolg’ (pagina 20 van 20) dat voor afloop van de standstill termijn bezwaar kan worden gemaakt tegen de gunningsbeslissing door het starten van een kort geding. Uitdrukkelijk is opgenomen dat deze standstill termijn een fatale termijn is. Het aanbestedingsdocument benoemt de lengte van de standstill termijn niet expliciet. Uit § 2.3. ‘Planning’ (pagina 8 van 20) volgt evenwel dat de voorgenomen gunning plaatsvindt op 28 september 2018 (door verzenden van de gunningsbeslissing) en dat de afloop van de standstill periode is bepaald op 5 oktober 2018, zodat het starten van een kort geding, als bedoeld in hoofdstuk 6, dus uiterlijk op de achtste dag na de gunningsbeslissing dient te gebeuren.
Een kort geding is aanhangig vanaf de dag van betekening van het exploot van dagvaarding door de deurwaarder.
4.5.
De gunningsbeslissing van 3 oktober 2018 vermeldt dat de standstill termijn loopt tot en met 10 oktober 2018. De dagvaarding is betekend op 11 oktober 2018.
4.6.
Een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver heeft op grond van het Aanbestedingsdocument kunnen en moeten begrijpen dat tot en met de achtste dag na de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig gemaakt kan worden. De gunningsbeslissing van 3 oktober 2018 schept op dit punt echter onduidelijkheid. Deze bepaalt dat de termijn tot en met de zevende dag na de gunningsbeslissing loopt, waardoor de termijn ten nadele van de bezwaarmakende inschrijver wordt bekort. Een en ander is zonder meer in strijd met de rechtszekerheid. Een aanbestedende dienst moet zich immers nauwgezet houden aan de procedures die hijzelf in het Aanbestedingsdocument heeft beschreven (vgl. arrest Succhi di Frutta, Europees Hof van Justitie 29 april 2004 C-496/99, r.o 115; ECLI:EU:C:2004:236). Omdat bovendien de rangordebepaling de gunningsbeslissing niet apart benoemt, moet het tevens ervoor worden gehouden dat het Aanbestedingsdocument, waarvan de gunningsbeslissing de concrete uitwerking is, leidend is op dit punt.
4.7.
De dagvaarding is daarom tijdig betekend.
Spoedeisendheid
4.8.
Het kort geding is de in hoofdstuk 6 van het Aanbestedingsdocument (pagina 20 van 20) voorgeschreven procedure. Habenu zal, als een, vanwege een ongeldig verklaarde inschrijving, niet beoordeelde inschrijver ontvangen worden in haar vordering.
Het format van het prijzenblad
4.9.
De vraag die dient te worden beantwoord is of LVO de inschrijving van Habenu terecht ongeldig heeft verklaard vanwege het ontbreken van een prijzenblad in excel-formaat.
4.10.
Uit § 5.1. van het Aanbestedingsdocument volgt klip en klaar dat de in § 2.10 geformuleerde vormvereisten worden gecontroleerd en dat een inschrijving die niet voldoet aan een of meer vormvereisten wordt uitgesloten van verdere beoordeling. LVO heeft zodoende een knock-out vereiste ingebouwd.
Elke normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver heeft op grond van het Aanbestedingsdocument moeten begrijpen wat de consequentie van niet voldoen aan het vormvereiste van het prijzenblad zou zijn. De voorzieningenrechter merkt in dit verband bovendien op dat Habenu noch enige andere inschrijver de proportionaliteit van deze knock-out eis vóóraf ter discussie heeft gesteld.
4.11.
Habenu heeft na ontvangst van de gunningsbeslissing het prijzenblad eigener beweging alsnog in excel-formaat ingediend. Zij stelt dat zij hiertoe gerechtigd is, omdat sprake is van een voor eenvoudig herstel vatbare fout waardoor haar inschrijving inhoudelijk niet wijzigt en de mededinging niet wordt geschaad. Habenu stelt dat uitsluiting na dit herstel disproportioneel is.
4.12.
In het door Habenu aangehaalde arrest SAG van het Europees Hof van Justitie (EuGH 29 maart 2012, C-599/10, r.o. 40; ECLI:EU:2012:191) wordt geoordeeld dat in uitzonderlijke gevallen gegevens van een inschrijving gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.
In het door LVO aangehaalde arrest Manova (EuGH 10 oktober 2013, C-336/12, r.o. 40; ECLI:EU:2013:647) heeft het EuGH ten opzichte van het SAG-arrest onder verwijzing naar r.o. 115 van het Succhi di Frutta-arrest, gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.
4.13.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit het arrest Manova, dat uitdrukkelijk een precisering betreft van het arrest SAG, moet worden afgeleid dat de beginselen van gelijkheid en transparantie voorgaan op het evenredigheidsbeginsel in het geval van een knock-out vereiste. Het aanbestedingsrecht is een formaliteitenrecht: er is aan de zijde van LVO geen sprake van procedurele of inhoudelijke onjuistheid en/of onduidelijkheid, die zou kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Rechterlijk ingrijpen is daarom niet aan de orde. Dat het in geval van de inschrijving van Habenu niet gaat om een ontbrekend stuk, maar om herstel van een fout in de inschrijving met exact dezelfde gegevens, maakt dit niet anders.
Het tarief van € 0.00
4.14.
De vraag die dient te worden beantwoord is of LVO de inschrijving van Habenu terecht ongeldig heeft verklaard vanwege het niet beprijzen van de functies voorman en werkvoorbereider.
4.15.
Uit de inleiding van hoofdstuk 4 ‘Eisen en vragen ten aanzien van de opdracht’ blijkt dat de eisen van de opdracht hard zijn. Klip en klaar is daar toegelicht dat inschrijvers bij uitvoering van de opdracht aan de eisen dienen te voldoen en daarmee rekening dienen te houden bij het opstellen van een inschrijving.
In § 4.3 ‘Prijs’ staat op welke wijze de beprijzing van het aangeboden werk moet gebeuren, namelijk dat de in te dienen tarieven inclusief btw, reistijd, voorrijkosten en andere additionele kosten dienen te zijn. Uitdrukkelijk is vermeld dat manipulatief inschrijven of aanpassen van het prijzenblad tot uitsluiting leidt.
Uit het bijbehorende prijzenblad blijkt wat de wegingsfactor van de aan verschillende uitgevraagde functies toe te schrijven werkzaamheden is.
§ 4.4. ‘Varianten’ verbiedt met zoveel woorden het inschrijven met varianten. Varianten worden niet beoordeeld.
4.16.
Een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde (potentiële) inschrijver had op grond van hetgeen aan functies en wegingsfactoren in het prijzenblad wordt uitgevraagd in combinatie gelezen met het bepaalde in § 4.3 kunnen en moeten begrijpen dat LVO de werkzaamheden die worden toegeschreven aan de functies voorman en werkvoorbereider beprijsd wil laten worden, zodat inschrijvingen de (alle) werkelijk te maken kosten weerspiegelen en vergeleken kunnen worden. Die inschrijver had bovendien kunnen en moeten begrijpen dat het niet aanbieden van bepaalde functies een alternatief of variant vormt, of zelfs aangemerkt zou kunnen worden als manipulatief, in welke gevallen de inschrijving niet beoordeeld zou worden of zou moeten worden uitgesloten.
4.17.
Voor Habenu had het op voorhand duidelijk moeten zijn op grond van het Aanbestedingsdocument dat haar (huidige en aan te bieden) werkwijze niet voldeed aan de uitvraag. Het had daarom op de weg van Habenu gelegen om vooraf om opheldering te vragen over de verschillende uitgevraagde functies. Enerzijds omdat Habenu, als zittende contractant, kennelijk een verschil in huidige werkwijze en de toekomstige, uitgevraagde werkwijze constateerde. Anderzijds omdat Habenu kennelijk van plan was in te schrijven met een ander, en huidig door haar gebruikt, alternatief model, waarin de functies van voorman en werkvoorbereider als zodanig niet nodig zijn, omdat (onder meer) met een klantcoördinator wordt gewerkt.
4.18.
Habenu heeft een en ander niet in het voortraject voorgelegd aan LVO en daarmee op de koop toegenomen dat haar inschrijving onvolledig was, omdat niet op alle expliciet uitgevraagde en te wegen elementen is geoffreerd.
Conclusie
4.19.
LVO heeft terecht de inschrijving van Habenu terzijde gelegd en niet beoordeeld.
De proceskosten
4.20.
Habenu zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van LVO begroot op € 626,00 griffierecht en
€ 980,00 aan salaris advocaat.
€ 980,00 aan salaris advocaat.
De nakosten en rente worden toegewezen als in het dictum.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt Habenu in de kosten van het geding tot op heden begroot aan de zijde van LVO op € 1.606, vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Habenu niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro, over de kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.E. Elzinga en in het openbaar uitgesproken. [1]