Overwegingen
1. Eiseres heeft op 12 juli 2017 via het Omgevingsloket Online (OLO) bij verweerder een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor een project aan de Euregioweg te Kerkrade, [kadasternummer] (het perceel). De aanvraag vermeldt als projectomschrijving ‘Realisatie van een winkelboulevard’ en ziet op de activiteiten bouwen van een winkelboulevard, het plaatsen van een reclamezuil en het aanleggen van drie inritten als bedoeld in respectievelijk artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, artikel 2.2, eerste lid, onder e, en artikel 2.2, eerste lid, onder h, van de Wabo. In de aanvraag is verzocht om ‘blokkerende onderdelen weg te laten’.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder op de aanvraag beslist.
3. Naar aanleiding van het primaire besluit heeft eiseres bij brief van 19 oktober 2017 verweerder verzocht een omgevingsvergunning van rechtswege voor de activiteiten ‘het voeren van handelsreclame’ en ‘het aanleggen van een uitrit’ binnen twee weken na 18 oktober 2017 bekend te maken. Eiseres stelt zich namelijk op het standpunt dat verweerder de aanvraag alleen heeft afgewezen voor zover die ziet op de activiteit ‘het bouwen van een winkelboulevard’. In dat verzoek is verder vermeld dat, indien verweerder niet conform artikel 3.9, vierde lid, van de Wabo overgaat tot bekendmaking van de omgevingsvergunning van rechtswege, na ommekomst van de termijn van twee weken een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:20d, eerste lid, van de Awb aan verweerder zal worden toegezonden.
4. Verweerder heeft het verzoek bij brief van 7 november 2017, verzonden op 9 november 2017, afgewezen omdat hij zich op het standpunt stelt dat de aanvraag geheel is afgewezen en dat van een (gedeeltelijke) omgevingsvergunning van rechtswege geen sprake is.
5. Eiseres heeft daartegen bij brief van 20 december 2017 bezwaar gemaakt bij verweerder, omdat zij van mening is dat verweerder ten onrechte concludeert dat er per 19 oktober 2017 geen omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan. Volgens eiseres heeft verweerder daarom ten onrechte geen gevolg gegeven aan haar verzoek om over te gaan tot bekendmaking van de omgevingsvergunning van rechtswege. Eiseres verzoekt verweerder om het besluit van 7 november 2017 te herroepen en alsnog over te gaan tot bekendmaking van de omgevingsvergunning van rechtswege voor het activiteiten aanleg van uitritten en het voeren van handelsreclame. Daarbij is tevens op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb verzocht om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand.
6. Verweerder heeft het bezwaar met toepassing van artikel 6:15 van de Awb ter verdere behandeling als beroepschrift aan de rechtbank heeft doorgezonden.
7. Eiseres handhaaft in beroep haar standpunt dat er een gedeeltelijke omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan. Verder betoogt zij dat verweerder het bezwaar ten onrechte als beroepschrift heeft doorgezonden.
8. De rechtbank verwijst voor de toepasselijke regelgeving naar de bijlage achter de uitspraak en overweegt als volgt.
9. De rechtbank stelt vast – hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is – dat verweerder op de aanvraag heeft beslist binnen de tot 18 oktober 2017 verlengde beslistermijn. Partijen verschillen van mening over de vraag of de aanvraag bij het primaire besluit geheel of gedeeltelijk is afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat uit de eerste twee alinea’s van het primaire besluit blijkt dat verweerder de hele aanvraag heeft afgewezen en derhalve op alle aangevraagde activiteiten tijdig heeft beslist. Nu verweerder op de aanvraag heeft beslist, is in het primaire besluit ook impliciet het verzoek, dat eiseres (middels de zinsnede “blokkerende onderdelen weg te laten” in de aanvraag heeft gedaan om artikel 2.21 van de Wabo toe te passen, afgewezen. Dat in de motivering van het primaire besluit alleen is ingegaan op de reden voor weigering van de aanvraag voor zover die ziet op de activiteit bouwen van een winkelboulevard en niet is gemotiveerd waarom voor de andere aangevraagde activiteiten artikel 2.21 van de Wabo niet wordt toegepast en daarvoor geen toestemming kan worden verleend, maakt dat niet anders.
10. Uit het voorgaande volgt dat er op 18 oktober 2017 geen omgevingsvergunning van rechtswege voor de overige door eiseres binnen het project aangevraagde activiteiten is ontstaan. Daarom mag verweerder geen bekendmaking als bedoeld in artikel 4:20c van de Awb doen. De brief van verweerder van 7 november 2017, waarbij het verzoek om bekendmaking van een (deel)vergunning voor het project, is afgewezen, kan niet als een besluit als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt omdat de brief niet op rechtsgevolg is gericht. De brief kan ook niet op grond van artikel 8:55f van de Awb met een appellabel besluit gelijk worden gesteld, omdat geen sprake is van het niet tijdig bekendmaken van een vergunning van rechtswege. Die brief bevat wel een aanvullende motivering waarom bij het primaire besluit de omgevingsvergunning voor het hele project is geweigerd en waarom geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om artikel 2.21 van de Wabo toe te passen voor de activiteiten ‘voeren van reclame’ en ‘uitweg aanleggen of veranderen’.
11. Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bezwaar dat eiseres tegen de brief van 7 november 2017 heeft gemaakt, ten onrechte met toepassing van artikel 6:15 van de Awb aan de rechtbank heeft doorgezonden om dit als beroepschrift te behandelen. Omdat de standpunten van partijen duidelijk zijn, een bezwaarprocedure daaraan niets zal toevoegen en partijen bij de behandeling van het beroep ter zitting desgevraagd toestemming hebben gegeven als bedoeld in artikel 7.1a van de Awb om het bezwaar als rechtstreeks beroep te behandelen, doet de rechtbank uitspraak op het (rechtstreeks) beroep. Het beroep met procedurenummer AWB 18/61 dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat dit niet is gericht tegen een besluit en ook geen sprake is van het niet tijdig bekendmaken van een besluit.
12. Voor een proceskostenveroordeling in het beroep AWB 18/61 bestaat geen aanleiding.
13. Ten aanzien van het beroep tegen het bestreden besluit, geregistreerd onder procedurenummer AWB 18/931, overweegt de rechtbank als volgt.
14. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het bezwaar dat eiseres tegen het primaire besluit (zoals aangevuld in de brief van 7 november 2017), heeft gemaakt ongegrond verklaard. Voor de motivering heeft verweerder verwezen naar het bijgevoegde advies van de Centrale Bezwaarschriften- en Klachtencommissie Kerkrade (de commissie) van
21 februari 2018 dat onderdeel van het bestreden besluit uitmaakt. De commissie heeft overwogen dat het bouwplan bij gebreke van een ter plaatse vigerend bestemmingsplan is getoetst aan de stedenbouwkundige bepalingen van de Bouwverordening der gemeente Kerkrade 1993 (hierna: de bouwverordening). De commissie stelt zich op het standpunt dat het bouwplan voor de winkelboulevard in strijd is met artikel 2.5.6 en artikel 2.5.12 van de bouwverordening omdat de voorgevelrooilijn en de achtergevelrooilijn worden overschreden. Verder is er strijd met artikel 2.5.24 van de bouwverordening omdat de aangevraagde reclamezuil de maximaal toegestane bouwhoogte overschrijdt. Ten aanzien van de voorgevelrooilijn concludeert de commissie dat de hele Euregioweg, die uit twee rijbanen bestaat, als één weg moet worden beschouwd en dat als ‘as van de weg’ het hart van de rijbanen van de Euregioweg, inclusief de middenberm heeft te gelden. Wanneer de vereiste afstand van 15 meter van daaruit wordt gemeten, is er volgens de commissie sprake van overschrijding van de voorgevelrooilijn. De commissie ziet geen aanleiding om - zoals eiseres in bezwaar heeft aangevoerd - uit te gaan van een gemiddelde voorgevelrooilijn omdat dit niet verenigbaar is met artikel 2.5.6 van de bouwverordening. De commissie stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat door het aangevraagde bouwplan ook de achtergevelrooilijn wordt overschreden en ziet reeds daarom geen grond om eiseres in de gelegenheid te stellen door aanpassing van het bouwplan de overschrijding van de voorgevelrooilijn ongedaan te maken. De commissie volgt eiseres niet in haar betoog dat de overschrijding op grond van de uitzondering in artikel 2.5.13 van de bouwverordening toelaatbaar is omdat volgens de commissie geen sprake is van een vergunningsvrije uitbouw. Er is namelijk geen sprake van een aan- of uitbouw als bedoeld in de bouwverordening. Naar de mening van de commissie dient de boulevard/corridor niet als hoofdgebouw te worden aangemerkt en zijn de winkels geen ondergeschikte aanvulling op de boulevard. Daarbij wordt – eveneens in afwijking van hetgeen eiseres betoogt - volgens de commissie tevens niet voldaan aan artikel 3, onderdeel 1, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) omdat het deel van het bouwplan dat de achtergevelrooilijn overschrijdt niet als bijbehorend bouwwerk als bedoeld in het Bor kan worden aangemerkt. Naar de mening van de commissie is voor het verwezenlijken van de winkelboulevard meer noodzakelijk dat er winkelpanden worden gerealiseerd dan dat er een boulevard/corridor wordt gerealiseerd, omdat er zonder winkels geen winkelbestemming kan zijn, terwijl deze bestemming zonder boulevard/corridor wel kan. De commissie stelt zich daarom op het standpunt dat de winkelpanden in hun geheel, inclusief het achter de achtergevelrooilijn gelegen gedeelte, als hoofdgebouw aangemerkt moeten worden. Gezien de strijdigheid van het bouwplan met de gemeentelijke bouwverordening is het gehele project terecht geweigerd, aldus de commissie.
15. Naar aanleiding van de tegen het bestreden besluit aangevoerde beroepsgronden overweegt de rechtbank als volgt. Voor het wettelijk kader wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak.
Vergunning van rechtswege.
16. Eiseres heeft zich (ook) in deze procedure primair op het standpunt gesteld dat er op 18 oktober 2017 een omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan voor de aangevraagde activiteiten ‘voeren van handelsreclame’ en ‘aanleg van in- uitritten’. De rechtbank volgt eiseres daarin niet en verwijst daarvoor naar hetgeen hiervóór in het kader van het beroep AWB 18/61 is overwogen. De beroepsgrond slaagt niet.
Beroepsgronden tegen de weigering toestemming voor de activiteit bouwen winkelboulevard.
17. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat op de datum, waarop de aanvraag om een omgevingsvergunning is ontvangen, 12 juli 2017, ter plaatse van het perceel géén bestemminsplan of enig ander planologisch regime van kracht was. Het bestemmingsplan “Uitbreidingsplan aanwijzende de bestemmingen in hoofdzaak van de gemeente Kerkrade” van 24 oktober 1952 is op grond van artikel 9.3.2 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening op 1 juli 2012 vervallen. Het perceel had daarin een agrarische bestemming. Op 5 juli 2017 heeft de raad van de gemeente Kerkrade een voorbereidingsbesluit genomen, waarin een gebruiksverbod als bedoeld in artikel 3.7, vierde lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) is opgenomen. Dit voorbereidingsbesluit is op 13 juli 2017 en derhalve één dag ná de datum van ontvangst van de aanvraag om omgevingsvergunning in werking getreden. Met ingang van 24 augustus 2017 heeft de raad van de gemeente Kerkrade het ontwerpbestemmingsplan “Buitengebied”, waarin het perceel onder meer de bestemming ‘Agrarisch met waarden’ heeft. Dit bestemmingsplan is op 20 december 2017 (gewijzigd) vastgesteld en inmiddels onherroepelijk. In het definitieve bestemmingsplan ligt eveneens de bestemming ‘Agrarisch met waarden' op het perceel.
18. Ten tijde van de aanvraag en het nemen van het primaire besluit was geen bestemmingsplan van toepassing, waarmee de aanvraag voor de activiteit bouwen in strijd was. Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling is dat een reden om een uitzondering te maken op de zogenoemde ex nunc toets in bezwaar (zie onder meer uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AD9423). De aanvraag voor zover die ziet op toestemming voor deze activiteit dient derhalve beoordeeld te worden aan de hand van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo en de daarbij behorende toetsingskaders met uitzondering van artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo. Verweerder heeft daarom terecht op grond van artikel 2.10, eerste lid, onder b, van de Wabo beoordeeld of het bouwplan in overeenstemming is met de gemeentelijke bouwverordening. Ten aanzien van de vraag of verweerder de aanvraag omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen terecht wegens strijd met artikel 2.10, eerste lid, onder b, van de Wabo heeft afgewezen, overweegt de rechtbank als volgt. Beroepsgronden overschrijding voorgevelrooilijn.
19. Eiseres voert in beroep aan dat wanneer voor het bepalen van de voorgevelrooilijn wordt gemeten vanuit het hart van de rijbanen van de Euregioweg, inclusief de middenberm, sprake is van een zéér minimale overschrijding van de voorgevelrooilijn, maar dat de voorgevelrooilijn in dat geval voor een groot gedeelte op de weg komt te liggen. Dat verhoudt zich volgens eiseres niet met artikel 2.5.10, eerste lid, van de bouwverordening, dat voorschrijft dat een naar de weg gekeerd gevelvlak van een gebouw in de voorgevelrooilijn moet zijn geplaatst en dus niet op een bepaalde afstand achter de voorgevelrooilijn mag worden gesitueerd. Anderzijds verbiedt artikel 2.5.9 van de bouwverordening het bouwen op de weg. Omdat deze voorschriften volgens haar innerlijk tegenstrijdig zijn heeft eiseres gekozen voor de benadering van de gemiddelde voorgevelrooilijn. Hierdoor wordt in de voorgevelrooilijn gebouwd, niet op de weg gebouwd en is het uiterlijk van het bouwwerk stedenbouwkundig aanvaardbaar, hetgeen in de geest van de bouwverordening is. Ten slotte wijst eiseres erop dat de overschrijding, indien niet van een gemiddelde voorgevelrooilijn wordt uitgegaan, gezien de hele breedte van de boulevard zeer beperkt is, namelijk respectievelijk circa 50 cm tussen winkelpand 2 en 3 en circa 80 cm tussen winkelpand 3 en 4. Naar aanleiding van de stelling van de commissie dat het op de weg van eiseres had gelegen om het bouwplan zodanig te situeren dat de voorgevelrooilijn nergens wordt overschreden, merkt eiseres op dat de voorschriften van de bouwverordening niet alleen innerlijk tegenstrijdig zijn maar ook zeer onduidelijk gezien de diverse standpunten die mogelijk zijn over hetgeen als ‘de weg’ heeft te gelden.
20. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voor het bepalen van de voorgevelrooilijn terecht is uitgegaan van de letterlijke tekst van artikel 2.5.5, onder b, van de bouwverordening. Ingevolge dit artikel is de voorgevelrooilijn bij een wegbreedte van ten minste 10 meter, de lijn gelegen op 15 meter uit de as van de weg. Partijen hebben verklaard dat daarover en waar de ‘as van de weg’ ligt, geen verschil van mening bestaat. Hieruit volgt dat de voorgevelrooilijn evenwijdig aan de as van de weg loopt, hetgeen, indien de ‘as van de weg’ een grillig verloop heeft, ertoe leidt dat de voorgevelrooilijn hetzelfde grillig verloop heeft. Eiseres betoogt dat dit grillig verloop reden vormt voor het hanteren van een ‘gemiddelde’ voorgevelrooilijn zodat ‘in’ de voorgevelrooilijn kan worden gebouwd en nergens op de weg moet worden gebouwd. Met verweerder moet echter worden gezegd dat het hanteren van een ‘gemiddelde’ in strijd is met de duidelijke tekst van de bouwverordening en dat voor afwijking van hetgeen de bouwverordening voorschrijft geen grond bestaat. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat aan genoemd voorschrift niet kan worden voldaan omdat artikel 2.5.10 voorschrijft dat ‘in’ de voorgevelrooilijn moet worden gebouwd. Verweerders gemachtigde heeft er bij de behandeling van het beroep ter zitting namelijk terecht op gewezen dat artikel 2.5.10 van de bouwverordening, waarnaar eiseres verwijst en waarin is bepaald ‘dat een naar de weg gekeerd gevelvlak van een gebouw in de voorgevelrooilijn moet zijn geplaatst’, niet zo dient te worden uitgelegd dat de gevelwand over de hele lengte het gebogen verloop van de voorgevelrooilijn moet volgen en daar nergens ruimte tussen mag liggen. Er mag worden gebouwd met rechte voorgevelvlakken mits één van die vlakken in de voorgevelrooilijn is gesitueerd en die vlakken overigens de voorgevelrooilijn niet overschrijden en tevens wordt voldaan aan de eis dat niet op de weg wordt gebouwd. De rechtbank volgt eiseres daarom niet in haar betoog dat de artikelen van de bouwverordening innerlijk tegenstrijdig zijn en dat het niet mogelijk is om daaraan te voldoen. Gelet op het vorenstaande en gezien de in het dossier aanwezige kaarten, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat de voorgevelrooilijn door het bouwplan wordt overschreden en dat dit een weigeringsgrond oplevert. Dat de overschrijding qua oppervlakte, afgezet tegen het hele project, gering is, doet daar niet aan af.
Beroepsgronden overschrijding achtergevelrooilijn
21. Eiseres betoogt dat aan de uitzondering in artikel 2.5.13, onder c, van de bouwverordening wordt voldaan zodat het verbod tot bouwen met overschrijding van de achtergevelrooilijn op dit deel van het bouwwerk niet van toepassing is. Zij stelt zich daartoe primair op het standpunt dat in genoemd artikel met ‘een aan- of uitbouw’ niets anders wordt bedoeld dan ‘een bijbehorend bouwwerk’ in de zin van bijlage II bij het besluit omgevingsrecht (Bor). Het gedeelte van het bouwplan achter de achtergevelrooilijn kwalificeert volgens eiseres als bijbehorend bouwwerk bij de boulevard. Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte het geheel aan winkelpanden, inclusief het gedeelte achter de achtergevelrooilijn, als hoofdgebouw kwalificeert. De winkelboulevard wordt niet gerealiseerd ten behoeve van de verwezenlijking van een ten tijde van de aanvraag geldende bestemming en evenmin ten behoeve van een toekomstige bestemming zodat volgens eiseres bij de beoordeling wat kwalificeert als hoofdgebouw alleen dient te worden gekeken naar de door de initiatiefnemer beoogde en gewenste bestemming. Daarbij dient de term ‘bestemming’ in dit kader ruim te worden geïnterpreteerd, waarbij de functie die het bouwwerk feitelijk binnen die bestemming vervult van belang is. De door eiseres beoogde bestemming is ‘winkelboulevard’. De overdekte boulevard neemt daarin een belangrijke feitelijke functie in en de boulevard – met de winkelgedeeltes en essentiële functies erin geïntegreerd – kwalificeert volgens eiseres als hoofdgebouw. De uitbreidingen van de winkels gelegen achter de achtergevelrooilijn kwalificeren volgens eiseres als bijbehorende bouwwerken. Eisers merkt daarbij op dat in een bijbehorend bouwwerk ook voor de verwezenlijking van de bestemming noodzakelijke functies kunnen zijn gevestigd. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2016, nr. 201507700/1/A1, r.o. 3.2, blijkt immers expliciet dat geen sprake hoeft te zijn van een functionele ondergeschiktheid, aldus eiseres.
Subsidiair, voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat “aan- of uitbouw” in artikel 2.5.13, onder c, van de bouwverordening niet uitgelegd zou moeten worden als “bijbehorend bouwwerk, betoogt eiseres dat de gedeelten van de bouwwerken die zijn voorzien achter de achtergevelrooilijn, ook kwalificeren als aan- of uitbouwen omdat deze in functioneel opzicht als onderdeel van het hoofdgebouw, de boulevard, kunnen worden beschouwd. De winkelunits, die minder hoog zijn dan de overdekte boulevard, zijn geïntegreerd in de boulevard, zodat zij daarvan onderdeel uitmaken, de ingangen van de winkels zijn in de boulevard gelegen, alle voor de winkelunits noodzakelijke voorzieningen, zoals kantoren, kassa’s, personeelskantines en (invalide)toiletten, zijn eveneens in de boulevard gelegen. Eiseres vindt steun voor deze opvatting in uitspraken van de Afdeling van 14 mei 2008, TBR 2008/141, r.o. 2.3, van 24 augustus 2005, nr. 200501171/1, r.o. 2.2.2 en van 8 januari 1996, AB 1996/159. Eiseres bestrijdt de juistheid van verweerders standpunt dat een aan- of uitbouw een (duidelijk) ondergeschikte aanvulling dient te zijn op het hoofdgebouw en verwijst daarvoor naar de uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2014, nr. 201400194/a/A1, r.o. 3.2 en Stb. 2010, 143, p. 136-137.
22. Gelet op de door partijen ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 2.5.13, onder c, van de bouwverordening ingenomen standpunten overweegt de rechtbank dat voor de beoordeling daarvan van beslissende betekenis is of, zoals eiseres betoogt, de boulevard (ook corridor genoemd) als het hoofdgebouw moet worden aangemerkt, dan wel dat het hoofdgebouw wordt gevormd door (de grootste van) de aan de boulevard liggende winkels die alle grotendeels achter de achtergevelrooilijn zijn geprojecteerd. Als dat laatste het geval is dan volgt daaruit dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat het gedeelte dat is gesitueerd achter de achtergevelrooilijn niet als bijbehorende bouwwerk bij de boulevard en ook niet als (delen van) aan- of uitbouwen daarvan kan worden aangemerkt. Daarbij kan in het midden blijven of in artikel 2.5.13, onder c, van de bouwverordening met “aan- en uitbouwen” iets anders is bedoeld dan “bijbehorend bouwwerk”. De in dat artikel geregelde uitzondering op het verbod om te bouwen met overschrijding van de achtergevelrooilijn is dan in elk geval niet van toepassing. De rechtbank acht het in de rede liggen om voor de beoordeling wat in dit verband als hoofdgebouw is te beschouwen aansluiting te zoeken bij de begripsbepaling in artikel 1, eerste lid, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). In die bepaling wordt onder hoofdgebouw verstaan een gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is. Nu in dit geval geen bestemmingsplan geldt, moet aan de hand van het bouwplan beoordeeld worden welk gebruik daarmee wordt beoogd en hoe dat planologisch moet worden geduid. Daarvoor is uiteraard de bedoeling van de initiatiefnemer van belang, maar is niet doorslaggevend welke naam de initiatiefnemer aan het project geeft. In het onderhavige geval is ‘Retailontwikkeling Euregioweg’ aangevraagd. Dit bevestigt de juistheid van verweerders standpunt dat het primair gaat om ontwikkeling van detailhandel en dat de winkels de belangrijkste functie hebben binnen het project. De boulevard (corridor) is ondersteunend aan de detailhandelsfunctie. Via de boulevard kunnen de bezoekers van de winkels daar bij slecht weer droog aankomen en verder zijn daarin onder meer toiletten aanwezig voor het winkelend publiek. Ook de overige door eiseres genoemde functies (kantoren, kassa’s en personeelskantines) zijn ondersteunend aan de detailhandelsfunctie. Deze functies en daarmee de boulevard hebben zonder de winkels geen (zelfstandige) betekenis. Verder is ook het verdienmodel dat aan het project ten grondslag ligt, gebaseerd op detailhandel. De boulevard dient om de winkels aantrekkelijker te maken voor bezoekers. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de beoogde winkels, althans de grootste daarvan, en niet de boulevard (corridor) als het hoofdgebouw moet worden aangemerkt. Bijgevolg kunnen de bouwdelen van (de grootste van) de winkels achter de achtergevelrooilijn niet als (delen) van aan- of uitbouwen dan wel als bijbehorende bouwwerken worden aangemerkt waarvoor het verbod om te bouwen achter de achtergevelrooilijn niet geldt. De vraag of de gebouwen achter de achtergevelrooilijn voldoen aan de overigens daarvoor op grond van artikel 2, aanhef en onder 3, dan wel artikel 3, eerste lid, onder a, van Bijlage II bij het Bor gestelde eisen, kan onbeantwoord blijven. Nu door het bouwplan de achtergevelrooilijn in ruime mate wordt overschreden, levert ook dit een weigeringsgrond op als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid, onder b, van de Wabo.
Wijziging aanvraag in verband met overschrijding voorgevelrooilijn en afwijkingsmogelijkheid ex artikel 2.5.14 van de bouwverordening voor overschrijding van de achtergevelrooilijn.
23. Eiseres betoogt dat – indien uitgegaan moet worden van een overschrijding van de voorgevelrooilijn – verweerder haar in de gelegenheid had moeten stellen de aanvraag te wijzigen. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 29 februari 2012, 201107159/1/A1, betoogt eiseres dat van een wijziging van zéér ondergeschikte aard sprake is, omdat het gebouw alleen een stukje ten opzichte van de weg moet worden opgeschoven. Stedenbouwkundig is dat van ondergeschikte betekenis, aldus eiseres. Voor het geval moet worden aangenomen dat de uitzondering van artikel 2.5.13, onder c, van de bouwverordening niet van toepassing is, stelt eiseres zich voorts op het standpunt dat verweerder op basis van artikel 2.5.14 van de bouwverordening een omgevingsvergunning in afwijking van de bouwverordening had kunnen verlenen. Eiseres betoogt dat op basis van artikel 2.5.14, onder e, onder f en onder g, van de bouwverordening van het verbod tot overschrijding van de achtergevelrooilijn kan worden afgeweken en dat verweerder die afwijkingsmogelijkheid ten onrechte niet (kenbaar) heeft beoordeeld. Volgens eiseres heeft verweerder in dit geval ten onrechte niet gemotiveerd waarom geen gebruik kan worden gemaakt van de ruime afwijkingsmogelijkheden die artikel 2.5.14 van de bouwverordening voor de onderhavige situatie biedt.
24. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het verweerschrift onderbouwd heeft aangegeven dat zich geen geval als bedoeld in artikel 2.5.14 van de bouwverordening voordoet. Verweerder stelt zich daarom primair op het standpunt dat hij niet bevoegd is om in afwijking van het verbod tot het bouwen met overschrijding van de achtergevelrooilijn de omgevingsvergunning voor het bouwen te verlenen en subsidiair dat hij daarvan geen gebruik wenst te maken omdat dit geen goede ruimtelijke ordening en in strijd met gemeentelijk en provinciaal beleid en het (oude en) nieuwe bestemmingsplan zou zijn. Eiseres heeft in haar beroepschrift vermeld dat verweerder bevoegd is om met toepassing van de onderdelen e, f en g van artikel 2.5.14 van de bouwverordening een omgevingsvergunning te verlenen.
25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat geen van de in artikel 2.5.14 vermelde onderdelen in het onderhavige geval van toepassing is. Onderdeel ‘e’ mist toepassing. Er is reeds geen sprake van ‘gebouwen op binnenterreinen’ omdat de winkels niet besloten tussen bebouwing zijn gelegen. Onderdeel ‘f’ mist toepassing omdat de bouwdelen achter de achtergevelrooilijn niet aangemerkt kunnen worden als bijgebouwen. Een bijgebouw is een gebouw dat in functionele zin ondergeschikt is aan en ten dienste staat van een hoofdgebouw en daarvan bouwkundig is te onderscheiden (onder meer uitspraak van de Afdeling van 14 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD1487). Zoals volgt uit hetgeen de rechtbank onder 22 heeft geoordeeld, is daarvan geen sprake. Onderdeel ‘g’ is niet van toepassing omdat het perceel, waarop het project is voorzien, niet is gesitueerd op een handels- of industrieterrein. Reeds op grond hiervan heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de overschrijding van de achtergevelrooilijn geen omgevingsvergunning kan worden verleend. De beroepsgrond slaagt niet. 26. Naar aanleiding van het betoog van eiseres dat verweerder haar in de gelegenheid had moeten stellen de aanvraag aan te passen om de overschrijding van de voorgevelrooilijn ongedaan te maken, overweegt de rechtbank allereerst dat onder 22 is geoordeeld dat het bouwplan (eveneens) in strijd is met artikel 2.5.12 van de bouwverordening omdat ver achter de achtergevelrooilijn wordt gebouwd en onder 25 dat verweerder niet bevoegd is op grond van artikel 2.5.14 van de bouwverordening in afwijking van dat verbod omgevingsvergunning te verlenen. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat verweerder aanleiding had moeten zien om eiseres in de gelegenheid te stellen het bouwplan te wijzigen.
27. De rechtbank voegt daaraan toe dat het college volgens vaste jurisprudentie gerechtigd is, en in bepaalde gevallen zelfs verplicht, om de indiener van een bouwaanvraag in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag zodanig te wijzigen of aan te vullen dat geconstateerde beletselen voor het verlenen van de bouwvergunning (sinds de invoering van de Wabo: omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen) worden weggenomen. Daarbij zal het moeten gaan om wijzigingen van ondergeschikte aard, waarvoor volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de door eiseres genoemde uitspraak) geen nieuwe bouwaanvraag is vereist.
28. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in het onderhavige geval terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een wijziging van ondergeschikte aard wanneer het hele gebouw van 11.415 m² moet worden opgeschoven. Stedenbouwkundig en qua uiterlijke verschijningsvorm is dit geen ingrijpende verandering, maar een verplaatsing heeft tot gevolg dat de bebouwing dichter bij de aan de achterzijde van het perceel, aan de Peter Schunckstraat, gesitueerde woonbebouwing komt te liggen. Daarbij komt dat door een verschuiving van het gebouw de overschrijding van de achtergevelrooilijn en daarmee de strijdigheid met het verbod achter de achtergevelrooilijn te bouwen, toeneemt. Tevens zal een verschuiving gevolgen hebben voor de inrichting van en het aantal parkeerplaatsen aan de achterzijde. De gevolgen daarvan zijn niet op voorhand in te schatten. Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen nalaten om eiseres in de gelegenheid te stellen de aanvraag te wijzigen.
Bouwverordening niet toegesneden op de feitelijke situatie.
29. Eiseres betoogt dat verweerder – nu een planologisch regime ontbreekt – rekening ermee had moeten houden dat de regels van de bouwverordening niet één op één toepasbaar zijn. Volgens eiseres kan het niet de bedoeling van de gemeentelijke wetgever zijn geweest om op een zo omvangrijk perceel slechts een smalle strook bebouwing toe te laten. Artikel 2.5.12 van de bouwverordening dient volgens eiseres in zoverre buiten toepassing te worden gelaten.
30. De rechtbank volgt eiseres niet in dat betoog. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de regels van de bouwverordening niet moeten worden toegepast. Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat het enkele feit dat een bepaling van de bouwverordening leidt tot een aanzienlijke beperking van de gebruiksmogelijkheden, daarvoor onvoldoende is. De beroepsgrond slaagt niet.
Beroepsgronden aanleg uitritten en bouwen reclamezuil/voeren van handelsreclame.
31. Eiseres heeft naast de (door de rechtbank verworpen) beroepsgrond dat voor deze activiteiten een vergunning van rechtswege is ontstaan, verder aangevoerd dat verweerder ontoereikend heeft gemotiveerd waarom omgevingsvergunning voor deze activiteiten is geweigerd. Ten aanzien van de reclamezuil is (subsidiair) aangevoerd dat niet is gemotiveerd waarom geen gebruik is gemaakt van de afwijkingsmogelijkheden in de bouwverordening dan wel de mogelijkheid om nadere voorschriften te stellen of de aanvraag aan te passen. Eiseres is eventueel bereid het deel van de aanvraag voor het bouwen van de reclamezuil/voeren van handelsreclame in te trekken. Ten aanzien van de weigering artikel 2.21 van de Wabo toe te passen, betoogt eiseres dat geen sprake is van onlosmakelijk samenhangende activiteiten en dat verweerder van dat artikel gebruik had moeten maken.
32. Indien een aanvraag betrekking heeft op een project dat uit verschillende activiteiten bestaat en de omgevingsvergunning voor dat project ingevolge de artikelen 2.10 tot en met 2.20a moet worden geweigerd, heeft het bevoegd gezag ingevolge artikel 2.21 van de Wabo een discretionaire bevoegdheid om op verzoek van de aanvrager de omgevingsvergunning te verlenen voor de activiteiten waarvoor zij niet behoeft te worden geweigerd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat omgevingsvergunning voor het hele project dient te worden geweigerd onder meer omdat hij geen gebruik wil maken van deze bevoegdheid. Ten aanzien van de weigering omgevingsvergunning te verlenen voor de activiteiten ‘aanleg van drie in- en uitritten’ en ‘plaatsen van een reclamezuil’, overweegt de rechtbank dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen toepassing wordt gegeven aan artikel 2.21 van de Wabo omdat deze activiteiten niet los kunnen worden gezien van de vestiging van een winkelboulevard ter plaatse en de daarvoor vereiste omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen moet worden geweigerd. De rechtbank kan de door verweerder overigens gehanteerde gronden voor weigering van een omgevingsvergunning voor de samenhangende activiteiten onbeantwoord laten. Deze beroepsgronden slagen niet.
33. Het beroep met procedurenummer AWB 18/931 is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.