ECLI:NL:RBLIM:2019:3063

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer: C/03/261057 / KG ZA 19-85

Vonnis in kort geding van 28 maart 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAGUS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TIJL UILENSPIEGEL B.V.,

gevestigd te Maastricht,

3.
[eiser sub 3],

wonend te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. G.J.J.A. van Zeijl,

tegen

[gedaagde],

handelend onder de naam [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.J.C. Delahaye.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] c.s. of afzonderlijk Bagus B.V., Tijl Uilenspiegel B.V. en [eiser sub 3] genoemd worden. Gedaagde zal hierna [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 28 februari 2019, met producties 1 tot en met 6,
de akte van [gedaagde] met productie 1 tot en met 17, ontvangen op 12 maart 2019,
de akte van [gedaagde] met productie 18, ontvangen op 13 maart 2019,
de brief van [eisers] c.s. van 13 maart 2019 met producties 7 tot en met 9,
de brief van [eisers] c.s. van 14 maart 2019, met productie 10,
de mondelinge behandeling van 14 maart 2019 met de pleitnotities van [eisers] c.s. en de pleitaantekeningen van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[gedaagde] heeft op 18 maart 2010 een koopovereenkomst gesloten met
Tijl Uilenspiegel B.V. inhoudende de overdracht van activa en passiva per 1 april 2010 van de horecaonderneming [handelsnaam 1] / [handelsnaam 2] . De onderneming wordt geëxploiteerd vanuit een van Heineken Nederland B.V. gehuurd pand gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] .

2.2.

[gedaagde] heeft een bedrag van € 800.000,00 betaald voor de onderneming, waarvan een bedrag van € 612.500,00 voor goodwill en € 187.500,00 voor de activa/passiva.

2.3.

Een bedrag van € 200.000,00 van de koopsom is omgezet in een geldlening verstrekt door Tijl Uilenspiegel B.V. aan [gedaagde] . Een en ander is vastgelegd tussen deze partijen in de overeenkomst van achtergestelde geldlening van 18 maart 2010.

2.4.

Artikel 2 van Pro de overeenkomst achtergestelde geldlening luidt:

Achterstelling

Hetgeen Geldnemer uit hoofde van deze Overeenkomst aan Geldgever is verschuldigd, is achtergesteld bij alle huidige en toekomstige schulden die de ABN-AMRO bank op de Geldnemer heeft of zal verkrijgen, en wel zodanig dat zonder voorafgaande instemming van ABNAMRO geen betaling zal plaatsvinden van hetgeen Geldnemer aan Geldgever verschuldigd is zolang de vorderingen van ABNAMRO niet zijn voldaan.

2.5.

Artikel 3 van Pro de overeenkomst achtergestelde geldlening luidt:

Aflossing

3.1

Totdat tussen Partijen schriftelijk anders is overeengekomen, verbindt de Geldnemer zich de Lening uiterlijk binnen 5 jaar af te lossen, door middel van maandelijkse betalingen van steeds 1/60 van de hoofdsom van de Lening ten bedrage van € 200.000,=. Deze periode van 5 jaar zal aanvangen op de datum waarop ABNAMRO, bij wier vordering de vordering van de Geldgever blijkens het bepaalde in artikel Artikel 2 - is achtergesteld, toestemming heeft verleend tot aflossing.

3.2

Geldnemer is bevoegd de Lening geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen, mits in ronde bedragen van€ 1 .000,= of een veelvoud daarvan.

2.6.

De achterstelling blijkt tevens uit het document genaamd ‘Achterstelling’ van
31 maart 2010 die door Tijl Uilenspiegel B.V. (schuldeiser), [gedaagde] (kredietnemer) en de ABN AMRO bank (i.e. New HBU II N.V.) is getekend.

De volgende bepalingen zijn relevant:

in aanmerking nemende dat:

- de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken danwel heeft verstrekt aan de Kredietnemer;

- de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser, groot EUR 200.000, (muntsoort en bedrag),

ten laste van de Kredietnemer, blijkens de overeenkomst van geldlening d.d. 18.03.2010, zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven,

zijn overeengekomen als volgt:

1. De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering:

(i) geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat; ofwel

(ii) met een beperkt recht wordt bezwaard;

tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden.

De Bank verklaart bovenstaande verbintenis aan te nemen.

5. De opzegging, vermindering, handhaving of uitbreiding van de kredietfaciliteiten aan de Kredietnemer laat de achterstelling onverlet.

2.7.

In de koopovereenkomst is, indien [gedaagde] in verzuim is met nakoming van zijn financiële verplichtingen die voortvloeien uit de achtergestelde lening, als zekerheid opgenomen een aanbiedingsplicht c.q. een koopoptie, ten behoeve van Tijl Uilenspiegel B.V. (artikel 8.1, abusievelijk genummerd 9.1) voor een vaste prijs van € 500.000,00.

2.8.

Artikel 8 lid 1 van Pro de koopovereenkomst luidt:

Aanbiedingsplicht

9.1

Zolang Koper nog enig bedrag aan Verkoper verschuldigd is, al dan niet opeisbaar en al dan niet voorwaardelijk, is Koper, indien Koper na de Overnamedatum niet voldoet aan enige (financiële) verplichting jegens Verkoper, verplicht de Onderneming, zoals deze alsdan bestaat doch minimaal in de staat en omvang waarin de Onderneming per de Overnamedatum verkeert, aan Verkoper overdragen voor een koopprijs van € 500.000,=. Indien Verkoper een beroep doet op deze aanbiedingsplicht van Koper, zal koop en verkoop van de Onderneming aan Verkoper plaatsvinden binnen twee weken en conform de voorwaarden van deze Overeenkomst.

2.9.

[gedaagde] heeft in november 2017 aangekondigd in mei 2018 een aanvang te kunnen maken met de aflossing van de achtergestelde lening. In juni 2018 heeft [gedaagde] een bedrag van € 2.000,00 betaald. Daarna hebben geen betalingen/aflossingen meer plaatsgevonden.

[gedaagde] is tevergeefs meermaals gemaand en gesommeerd over te gaan tot aflossing.

2.10.

Tijl Uilenspiegel B.V. heeft haar vorderingen op [gedaagde] (waaronder de terugkoop van de onderneming) gecedeerd aan Bagus B.V. op 14 februari 2019. [gedaagde] is daarvan mededeling gedaan op 15 februari 2019 tegelijkertijd met de mededeling dat de koopoptie wordt gelicht.

2.11.

[gedaagde] heeft de onderneming niet binnen twee weken na 15 februari 2019 geleverd aan Bagus B.V., althans aan Tijl Uilenspiegel B.V. [gedaagde] is tevergeefs meermaals gemaand en gesommeerd over te gaan tot levering.

3.Het geschil

3.1.

[eisers] c.s. vorderen

1. [gedaagde] te veroordelen om de onderneming op 1 maart 2019 om 12:00 uur, althans op die dag en dat tijdstip als de voorzieningenrechter zal bepalen, aan Bagus B.V. (subsidiair Tijl Uilenspiegel B.V., meer subsidiair [eiser sub 3] ) over te dragen c.q. daartoe alle nodige medewerking te verlenen;

2. [gedaagde] te gebieden het gehuurde, het horecabedrijfspand, staande en gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] op genoemde dag en tijdstip ter vrije beschikking van Bagus B.V. (subsidiair Tijl Uilenspiegel B.V., meer subsidiair [eiser sub 3] ) te stellen, door middel van overdracht van alle sleutels en pasjes, die toegang tot het gehuurde, en de zich daarin bevinden kamers, verschaffen;

3. [gedaagde] te veroordelen tot overdracht op genoemde dag en tijdstip van de volledige inventaris van de onderneming, waaronder het kassasysteem en het kamertoegangspasjessysteem, en tevens alle sleutels en pasjes, die toegang verschaffen tot de kasten en lades;

4. [gedaagde] te veroordelen tot overdracht op genoemde dag en tijdstip van (een afschrift van) de personeelsdossiers, en alle overigens op de exploitatie betrekking hebbende overeenkomsten met derden, alle vergunningen, en overzichten van de reserveringen, alsmede de bouwkundige en andere tekeningen van het gehuurde;

5. [gedaagde] te gebieden de huur met verhuurder Heineken met wederzijds goedvinden te beëindigen met ingang van de dag van de overdracht van de onderneming aan Bagus B.V. door middel van het voordien verzenden van een brief aan Heineken waarmee die minnelijke huurbeëindiging schriftelijk wordt bevestigd, met tevens verzending van een afschrift van die brief aan mr. Van Zeijl, de advocaat van Bagus B.V. (postbus 1960, 6201 BZ Maastricht), althans die dag en op die wijze als de voorzieningenrechter zal bepalen;

6. [gedaagde] te veroordelen om te gehengen en gedogen dat Bagus B.V. (subsidiair Tijl Uilenspiegel B.V., meer subsidiair [eiser sub 3] ) het gehuurde exclusief vanaf die dag zullen gebruiken en de onderneming voor hun risico en rekening (vanaf die dag) van daaruit zullen exploiteren;

een en ander op verbeurte van een dwangsom ad € 15.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke mocht blijven aan die veroordelingen te voldoen;

7. en voorts met machtiging aan Bagus B.V. (subsidiair Tijl Uilenspiegel B.V., meer subsidiair [eiser sub 3] ) om zichzelf zo nodig met behulp van de Sterke Arm de vrije toegang tot het gehuurde te verschaffen, en voorts;

een en ander onder gehoudenheid van Bagus B.V. (subsidiair Tijl Uilenspiegel B.V., meer subsidiair [eiser sub 3] ) het restant van de koopsom na verrekening van hetgeen [gedaagde] aan Bagus B.V. (subsidiair Tijl Uilenspiegel B.V., meer subsidiair [eiser sub 3] ) opeisbaar verschuldigd is, derhalve een bedrag ad € 254.578,83 minus de door [gedaagde] nog verschuldigde rente ad 10% over de periode van 1 januari 2019 tot aan de dag waarop de overdracht wordt geëffectueerd, althans dat bedrag als de voorzieningenrechter zal bepalen, aan [gedaagde] te voldoen direct na overdracht van de onderneming als hier gevorderd, althans dat bedrag en op die wijze c.q. dat tijdstip, en eventueel onder die nadere voorwaarden, zoals door de voorzieningenrechter te bepalen;

alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit kort geding.

3.2.

[eisers] c.s. leggen aan de vordering ten grondslag dat de achtergestelde lening opeisbaar is sinds 1 juni 2018. Ondanks herhaald overleg is [gedaagde] niet bereid of niet in staat de lening af te betalen. [eisers] c.s. stellen een legitiem beroep op de koopactie te kunnen doen.

[eisers] c.s. stellen spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde voorziening te hebben.

3.3.

[gedaagde] is - zakelijk weergegeven - van mening dat er geen sprake is van een spoedeisend belang. Verder moet het beroep van [eisers] c.s. op de koopoptie - in ieder geval in kort geding - en de daaraan gerelateerde vorderingen afgewezen worden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De indiening van stukken voorafgaand aan de zitting

4.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat productie 18 van [gedaagde] en de producties 7 tot en met 10 van [eisers] c.s. te laat zijn ingediend. [gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de producties 7 tot en met 10 van [eisers] c.s., zodat deze worden toegestaan. [eisers] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen toelating van productie 18 van [gedaagde] . De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers] c.s. niet in hun verdediging worden geschaad door toelaten van deze productie. [eisers] c.s. hebben immers inhoudelijk gereageerd op productie 18. Deze productie is voor de beoordeling van het geschil bovendien relevant. Productie 18 zal daarom betrokken worden bij de beoordeling van het geschil.

De spoedeisendheid

4.2.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang, zoals dat is omschreven in randnummer 31 van de dagvaarding (kosten financiering) een zelf gecreëerde financiële (dwang)situatie betreft, die tot het normale ondernemersrisico moet worden gerekend.

4.3.

Daarnaast hebben [eisers] c.s. ter kort gedingzitting gesteld dat zij vrezen dat [gedaagde] door Heineken zal worden ontruimd vanwege € 30.000,00 huurachterstand en
€ 11.000,00 leverancierskrediet, en voorts dat voor het faillissement van [gedaagde] wordt gevreesd. [eisers] c.s. zouden dan met de vordering uit geldlening slechts een concurrente vordering hebben. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vrees voor ontruiming of een faillissement voordat een vonnis in een bodemprocedure is gewezen, niet toereikend is onderbouwd en dus niet aannemelijk gemaakt is.

De verdere beoordeling

4.4.

Ook indien er wel sprake zou zijn van spoedeisendheid, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen in kort geding afgewezen moeten worden.

4.5.

[gedaagde] voert - kort gezegd - aan dat de bankgarantie ad € 30.000,00, zoals die door de bank is afgegeven in het kader van het huurcontract van het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] van waaruit de onderneming wordt geëxploiteerd, heeft te gelden als een kredietfaciliteit, als bedoeld in de ‘Achterstelling’ van 31 maart 2010, en valt onder hetgeen is bedoeld met toekomstige schuld in artikel 2 van Pro de overeenkomst achtergestelde geldlening.

4.6.

[eisers] c.s. stellen zich op het standpunt dat een bankgarantie niet begrepen hoort te worden onder de term toekomstige schuld. De bankgarantie is immers verstrekt voor de duur van de huur, in dit geval tot zes maanden na het eindigen van de huur, of tot het moment van overdracht van de exploitatie. Het zou erop neerkomen, volgens [eisers] c.s., dat de achterstelling feitelijk nooit zou eindigen. Dat is evident nooit de bedoeling geweest. [eisers] c.s. waren bovendien niet bekend met de bankgarantie ten tijde van het opstellen van de geldleningsovereenkomst, zoals ook de heer [naam] van BDO heeft verklaard.

4.7.

De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen verdeeld zijn over het antwoord op de vraag of deze bankgarantie valt onder de bewoordingen “alle huidige of toekomstige schulden” van artikel 2 van Pro de overeenkomst achtergestelde geldlening. Het betreft dus een uitlegkwestie.

4.8.

Vast staat dat de bank geen toestemming verleent aan [gedaagde] om de geldlening die hij is aangegaan met Tijl Uilenspiegel B.V. af te lossen vanwege de door de bank verstrekte bankgarantie. Ook tussen de partijen die de ‘Achterstelling’ ondertekend hebben, bestaat dus discussie over de uitleg van de achterstelling.

De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat de verklaring per e-mail van de heer [naam] wordt tegengesproken door [gedaagde] . [gedaagde] stelt dat Tijl Uilenspiegel B.V. op de hoogte was van het feit dat er een bankgarantie door Heineken werd vereist. Onduidelijk is derhalve op basis van welke informatie partijen met elkaar hebben onderhandeld over de geldlening en de achterstelling.

4.9.

Zonder nader feitenonderzoek, waarvoor in een kort gedingprocedure geen plaats is, is niet vast te stellen of er wel of niet terecht door [gedaagde] , althans door de bank, een beroep wordt gedaan op de achterstelling van de geldlening van Tijl Uilenspiegel B.V.

In dit geding komt daardoor niet vast te staan of de koopoptie van artikel 8.1 (9.1) voor [eisers] c.s. op dit moment inroepbaar is. De vordering moet daarom worden afgewezen.

Proceskosten

4.10.

[eisers] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde] . De kosten van het geding worden tot op heden begroot op € 1.599,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eisers] c.s. hoofdelijk, in de zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.579,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken.^[1]

Afwijzing vordering tot overdracht onderneming wegens onduidelijkheid over bankgarantie als toekomstige schuld