Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 17/2362
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2019 in de zaak tussen
[naam 1] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. E.J.L. van de Glind),
en
CZ Zorgkantoor B.V., verweerder
(gemachtigden: mr. N. Baytemir en mr. S.A.C. van Lit).
Procesverloop
Bij besluit van 6 februari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres medegedeeld dat zij vanaf 1 april 2017 met het aan haar op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz) toegekende persoonsgebonden budget (pgb) geen zorg meer mag inkopen bij zorgverlener Jasmijn Zorg.
Bij besluit van 22 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Tevens heeft zij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 6 oktober 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:9724) heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2018.
Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en haar begeleider [naam 2] .
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Eiseres koopt sinds 1 april 2014 pgb-zorg in bij Jasmijn Zorg.
2. Bij brief van 28 december 2016 heeft verweerder eiseres de toekenningsbeschikking inzake het haar voor het jaar 2017 op grond van de Wlz toekomende pgb doen toekomen. Onder punt 6 van deze toekenningsbeschikking heeft verweerder de verplichtingen voor eiseres opgenomen. Onder het kopje ‘Zorg inkopen’ wordt onder meer vermeld dat eiseres met een pgb alleen Wlz-zorg mag inkopen. Indien eiseres het pgb aan zorg besteedt die zij niet met haar pgb mag inkopen, kan verweerder het pgb stopzetten of intrekken. Daarbij dient de zorg van goede kwaliteit te zijn.
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres medegedeeld vanaf 1 april 2017 geen betalingen meer te doen voor door eiseres gedeclareerde en door Jasmijn Zorg geleverde zorg. Dit omdat Jasmijn Zorg door verweerder wordt beschouwd als een opvolger van RESET Zorg Advies en Coaching (Reset) en uit onderzoek is gebleken dat Reset heeft gefraudeerd met het pgb van haar cliënten. Eiseres dient de zorg bij een andere zorgverlener, niet zijnde een opvolger van Reset, in te kopen. Eiseres wordt in overweging gegeven voortaan gebruik te maken van zorg in natura. Eiseres heeft bezwaar tegen dit besluit gemaakt.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft een onderzoek ingesteld naar de bestedingen van pgb’s in relatie tot de zorgverlening door Jasmijn Zorg. Verweerder heeft vastgesteld dat Jasmijn Zorg op dezelfde manier factureert en verantwoordt als Reset en dezelfde activiteiten aanbiedt die niet onder zorg vallen, zoals bedoeld in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en de Wlz. Ook blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK) dat de zus van één van de bestuurders van Reset ( [naam 3] ) enig aandeelhouder is van Jasmijn Zorg en dat de bestuurder van Jasmijn Zorg ( [naam 4] ) de partner is van één van de bestuurders van Reset ( [naam 5] ). Jasmijn Zorg is ontstaan na de ontbinding van Reset en veel budgethouders zijn overgenomen door Jasmijn Zorg. De bestuurder van Jasmijn Zorg correspondeert vanuit het e-mail adres van haar partner, de naam van de bestuurder van Reset komt terug op de urenspecificaties van Jasmijn Zorg en de bestuurder van Reset treedt als gemachtigde op namens Jasmijn Zorg. Verweerder verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar overweging 3.12 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 26 april 2016 (met kenmerk ECLI:NL:RBLIM:2016:3614). Uit het onderzoek naar Jasmijn Zorg is - kort samengevat - gebleken dat het aannemelijk is dat er wel zorg is verleend, maar dat niet inzichtelijk is hoeveel zorg er daadwerkelijk is geleverd en is betaald. Dat eiseres tevreden is over de geleverde zorg betekent niet dat er daadwerkelijk sprake is geweest van toereikende goede kwaliteit/kwalitatief verantwoorde zorg. Eiseres is vrij om zorg in te kopen bij wie ze dat wil, zolang het maar kwalitatief verantwoorde Wlz-zorg is.
In het geval van Jasmijn Zorg is hiervan geen sprake. Er is geen sprake van een beroepsverbod, zoals door eiseres wordt gesteld. Eiseres mag nog steeds zorg inkopen bij Jasmijn Zorg, ze mag die zorg alleen niet meer betalen vanuit het pgb. Verder heeft verweerder eiseres meermaals, bij brieven van 25 november 2015, 7 april 2016 en
28 april 2016 laten weten dat zij geen zorg mocht inkopen bij een van de opvolgers van Reset.
5. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat niet in rechte vast staat dat Reset daadwerkelijk frauduleus heeft gehandeld. De brieven van verweerder van
25 november 2015, 7 april 2016 en 28 april 2016 onderbouwen de door verweerder gestelde fraude ook niet. De zaak Reset is in zijn geheel niet van belang voor de beantwoording van de vraag of het beroep van eiseres gegrond zou moeten verklaard. Jasmijn Zorg is geen rechtsopvolger onder algemene of bijzondere titel van Reset. Gelet daarop kan en mag verweerder niet bepalen, zonder daartoe onderzoek te doen, dat Jasmijn Zorg een fraudeur is. Met betrekking tot de bevindingen van het onderzoek door verweerder stelt eiseres dat Jasmijn Zorg plausibele verklaringen heeft afgelegd met betrekking tot de betalingen en de dagbesteding. Verweerder heeft niet aangegeven wat onder ‘adequate zorg’ moet worden verstaan. De bezoeken aan de Thermen worden door andere budgethouders zonder problemen als zorg geïndiceerd en betaald door verweerder. Eiseres heeft verder wel deelgenomen aan een groepsactiviteit. Verwezen wordt naar een brief aan CZ Zorgkantoor van 23 juni 2017 waarin melding wordt gemaakt van een lijst van Wmo-klanten die eveneens aanwezig waren bij de groepsdag ‘koken en bakken’ (opmerking: lijst zit er niet bij). Verwezen wordt naar de besluiten van 13 maart 2018 (bijlage A23-2) waaruit blijkt dat verweerder alsnog alle zorg heeft goedgekeurd op twee zaken na: de verleende zorg in 2014 in de vorm van de activiteiten ‘koken en bakken’ en ‘Thermen’ die niet als dagbesteding kunnen worden aangemerkt. Ook tegen deze besluiten is bezwaar gemaakt. Van de totaal gedeclareerde zorg (€ 223.112,28) over de jaren 2014, 2015 en 2016 is uiteindelijk slechts een bedrag van € 5.896,62 afgekeurd. Gelet hierop levert Jasmijn Zorg nagenoeg perfecte zorg.
6. In verweer is aangevoerd dat verweerder op 6 februari 2017 heeft aangegeven dat betalingen aan Jasmijn Zorg vanaf 1 april 2017 niet meer vanuit het pgb mogen worden gedaan. Inmiddels is de Wlz-indicatie van eiseres per 7 oktober 2017 beëindigd. Hierdoor heeft eiseres geen aanspraak meer op Wlz-zorg in de vorm van een pgb of zin in natura (ZIN). Verweerder benadrukt dat het bestreden besluit genomen is in het belang van eiseres. Zij wordt hierdoor beschermd tegen zichzelf en tegen derden (zoals Jasmijn Zorg) die een eigen belang hebben bij het laten voortduren van betalingen vanuit het pgb van eiseres. Verweerder is naar aanleiding van concrete signalen een onderzoek gestart naar zorgverlener Jasmijn Zorg. Ter onderbouwing van de misstanden brengt verweerder de eindrapportage van het onderzoek door Bureau Bijzonder Onderzoek (BBO) CZ (bijlage 1 bij het verweerschrift) in.
7. Volgens deze eindrapportage zijn uit het onderzoek de volgende algemene bevindingen gebleken:
-Jasmijn Zorg heeft lijsten aangeleverd met betrekking tot de dagbesteding die niet zijn afgetekend door de cliënten toen verweerder verzocht om presentielijsten. Door Jasmijn Zorg is aangegeven dat de lijsten zijn opgemaakt naar aanleiding van de urenbriefjes die in 2014 en 2015 zijn afgetekend op de lijst van de medewerker. In 2016 is begeleiding groep afgetekend op de urenbriefjes van de cliënt. Verweerder heeft dit kunnen verifiëren zodat hieraan geen gevolgen kunnen worden verbonden.
-Er is in 2014 een vast bedrag in rekening gebracht, terwijl er een variabel aantal uren zorg per maand werd geleverd. Hierdoor betalen budgethouders ongeacht het aantal uren geleverde zorg toch steeds hetzelfde bedrag. Sinds 1 januari 2016 wordt er volgens Jasmijn Zorg niet meer gewerkt met vaste maandbedragen. Bij alle cliënten wordt gewerkt met variabele uren en facturatie achteraf. Aan deze bevinding verbindt verweerder geen gevolgen.
-In 2014 was er sprake van voorschotbetalingen. De factuurdatum ligt steeds aan het begin van de maand. Voorschotbetaling vanuit pgb is niet toegestaan.
-Er worden activiteiten aangeboden in het kader van begeleiding groep die niet kunnen worden aangemerkt als AWBZ- of Wlz- geïndiceerde zorg en dan ook niet met een pgb gefinancierd kunnen worden. Dit zijn activiteiten als Thermae 2000, kerstmarkt, Buurtcentrum Nazareth, handarbeid en dergelijke. Jasmijn Zorg heeft inmiddels een aantal activiteiten uit hun programma geschrapt.
-De aangeleverde zorgplannen zijn niet gericht op dagbesteding, terwijl deze wel in een aantal gevallen wordt geleverd. In de individuele zorgplannen moet beschreven worden welke activiteiten bij de betreffende cliënt worden ingezet en met welk doel. Dagbesteding dient structureel plaats te vinden. Jasmijn Zorg heeft aangegeven met de opmerkingen in de toekomst rekening te houden.
-In de agenda van Jasmijn Zorg wordt regelmatig geen rekening gehouden met reistijd. Tevens is er een enkele keer overlap in uren vastgesteld.
- [naam 4] (bestuurder van Jasmijn Zorg) verleent zelf soms ook zorg aan cliënten. Men vraagt zich af waar die begeleiding dan plaatsvindt, aangezien die meestal plaats lijkt te vinden bij cliënten thuis en hoe de zorg er vervolgens uit ziet.
Naast de algemene bevindingen bevat de eindrapportage per individueel cliëntendossier (20) nog specifieke bevindingen. Door de werkwijze van Jasmijn Zorg worden de verantwoordingen van de budgethouders over de periode 1 april 2014 tot en met 31 juli 2016 in een aantal gevallen deels of volledig afgekeurd. Het totale bedrag wat de budgethouders als gevolg van het handelen van Jasmijn Zorg moeten terugbetalen bedraagt €5.896,62, welk bedrag nog kan wijzigen na beoordeling van de ontbrekende stukken betreffende de jaren 2016 en 2017.
Toepasselijke regelgeving
8. De rechtbank beoordeelt dit geschil aan de hand van de wet en de daarop gebaseerde regelgeving, zoals deze gold ten tijde van het thans bestreden besluit. De rechtbank vult daarbij de rechtsgronden aan, zoals hieronder aangegeven.
8.1
Op grond van artikel 4:48, eerste lid, onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening worden ingetrokken of ten nadele van de subsidieontvanger worden gewijzigd als de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden dan wel de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.. Volgens vaste jurisprudentie is een intrekking of wijziging ten nadele van de belanghebbende een belastend besluit, waarbij de bewijslast op het bestuursorgaan rust.
8.2
Op grond van artikel 3.3.3, eerste lid, eerste volzin, van de Wlz verleent het zorgkantoor op aanvraag van de verzekerde en onverminderd het vierde en vijfde lid, alsmede andere bij wettelijk voorschrift gestelde voorwaarden of beperkingen, volgens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, een pgb waarmee de verzekerde, in plaats van zorg in natura te ontvangen, zelf betalingen doet voor zorg als bedoeld in artikel 3.1.1, eerste lid, onderdelen a, onder 2°, b, f of g. Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder a, wordt het pgb, onverminderd het vijfde lid en andere bij wettelijk voorschrift gestelde voorwaarden of beperkingen, verleend, indien naar het oordeel van het zorgkantoor met het pgb op doelmatige wijze zal worden voorzien in toereikende zorg van goede kwaliteit.
8.3
Op grond van artikel 4.2.5 van de Wlz is de Wlz-uitvoerder verplicht zijn werkzaamheden op een doelmatige wijze uit te voeren. Hij treft de nodige maatregelen ter voorkoming van de verstrekking van onnodige zorg en van uitgaven die hoger dan noodzakelijk zijn.
8.4
Op grond van artikel 3.6.4 van het Besluit langdurige zorg (Blz) sluit de verzekerde een schriftelijke overeenkomst met iedere zorgaanbieder of mantelzorger die hij ten laste van zijn persoonsgebonden budget zorg laat verlenen.
8.5
Op grond van artikel 5.16, eerste lid, van de Regeling langdurige zorg (Rlz) worden zorgovereenkomsten opgesteld volgens de meest recente door de Sociale verzekeringsbank (SVB) vigerende vastgestelde toepasselijke modelovereenkomsten, die beschikbaar waren gesteld ten tijde van het afsluiten van de zorgovereenkomst, en bevatten bovendien ten minste:
de wijze waarop de zorgverlener voorziet in de behoefte aan zorg van de verzekerde;
de verplichting dat een declaratie de vereiste gegevens, bedoeld in artikel 5.23, eerste lid, van de Rlz bevat;
een beding, inhoudende dat het zorgkantoor een vordering heeft op de persoon die ten laste van het pgb zorg levert indien het pgb naar aanleiding van toerekenbaar handelen van die persoon is ingetrokken of herzien, ter hoogte van het bedrag dat gelijk is aan het door die persoon vanwege dat toerekenbaar handelen ten laste van het pgb ten onrechte ontvangen bedrag.
Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat de overeenkomst, bedoeld in het eerste lid, de goedkeuring behoeft van het zorgkantoor. Ingevolge deze bepaling kan het zorgkantoor die goedkeuring slechts geven, indien:
de zorgovereenkomst voldoet aan de eisen, bedoeld in het eerste lid;
uit de omschrijving van de wijze waarop de zorgverlener voorziet in de behoefte aan zorg van de verzekerde, blijkt dat de overeenkomst strekt tot de inkoop van persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding, huishoudelijke hulp en vervoer naar een plaats waar de verzekerde gedurende een dagdeel begeleiding of behandeling ontvangt, of tot inkoop van logeeropvang, en
de overeenkomst betrekking heeft op de kosten van zorginfrastructuur als bedoeld in artikel 5:17, eerste lid, onderdeel b, van de Rlz.
8.6
Op grond van artikel 5.17, eerste lid, onder a, van de Rlz mag het pgb uitsluitend worden gebruikt voor het door de SVB, op verzoek van de verzekerde, doen van betalingen voor zorg als bedoeld in artikel 3.3.3 van de Wlz.
8.7
Op grond van artikel 5.18 van de Rlz worden bij de verlening van het pgb de verzekerde in ieder geval, onder andere, de volgende verplichtingen opgelegd: de verzekerde gebruikt het pgb uitsluitend voor het doen betalen door de Sociale verzekeringsbank van zorg als bedoeld in artikel 5.17, eerste lid, van de Rlz (onder a) en de zorg die de verzekerde inkoopt, is kwalitatief verantwoord (onder b).
8.8
Op grond van artikel 5.20, tweede lid, aanhef en onder b, van de Rlz kan het zorgkantoor de verleningsbeschikking wijzigen of intrekken met ingang van de dag waarop de verzekerde, of de derde die aan de verzekerde gewaarborgde hulp biedt, de opgelegde verplichtingen niet nakomt of niet langer voldoet aan de voorwaarden of verleningsgrond van het pgb of aan de eisen van gewaarborgde hulp.
9. De rechtbank overweegt als volgt.
10. Gezien de gedingstukken is de rechtbank, evenals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 26 april 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2016:3614) van oordeel dat, in tegenstelling tot hetgeen namens eiseres wordt betoogd, aangenomen kan worden dat de voormalig bestuurders van Reset de heren [naam 2] en [naam 3] feitelijk bij zorgverlener Jasmijn Zorg betrokken zijn als zorgverlener, als gemachtigde of anderszins als adviseur van hun partners. De toelichting die [naam 2] , bij de zitting aanwezig als begeleider van eiseres, desgevraagd ter zitting heeft gegeven leidt niet tot een ander oordeel. De gedingstukken bieden naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van verweerder ter zitting dat voormalig bestuurder van Reset [naam 3] samen met [naam 4] Jasmijn Zorg bestuurt.
11. De rechtbank is verder van oordeel dat de relatie tussen Reset en Jasmijn Zorg zoals weergegeven onder 10. niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat budgethouders verplicht kunnen worden geen zorg meer in te kopen bij Jasmijn Zorg. Het feit dat Reset volgens verweerder fraude heeft gepleegd, is hiervoor naar het oordeel van de rechtbank ontoereikend. Slechts een op Jasmijn Zorg toegespitst onderzoek kan tot een dergelijke verplichting aanleiding geven.
12. Met betrekking tot de bevindingen van BBO, zoals weergegeven onder 7, overweegt de rechtbank dat een aantal van deze bevindingen betrekking heeft op het jaar 2014 en in een enkel geval op het jaar 2015 en zich in de daarop volgende jaren niet meer hebben voorgedaan. Dit geldt voor de aftekening door de cliënten, het werken met vaste maandbedragen en het doen van voorschotbetalingen. Van doorslaggevend belang om eiseres de maatregel bestaande uit het verbod tot betaling van de door Jasmijn Zorg geleverde zorg uit het Wlz-pgb op te leggen lijkt, zo valt af te leiden uit de eindrapportage van BBO, het feit dat activiteiten in het kader van begeleiding groep worden aangeboden die niet kunnen worden aangemerkt als AWBZ- of Wlz-geïndiceerde zorg. Door verweerder worden activiteiten zoals bezoeken aan Thermae 2000 en workshops ‘koken en bakken’ en ‘bloemschikken’ ter discussie gesteld. De rechtbank overweegt, dat los van de vraag of de betreffende zorg al dan niet als Wlz-zorg, zoals bedoeld in artikel 3.3.3 juncto artikel 3.1.1, eerste lid onder b, van de Wlz kan worden gekwalificeerd, uit de eindrapportage is gebleken dat Jasmijn Zorg een aantal van dergelijke activiteiten heeft geschrapt. Ten aanzien van het feit dat de zorgplannen niet altijd op orde zijn, merkt de rechtbank op dat verweerder in dezen afgeweken is van zijn normale gedragslijn, namelijk het vragen om een nieuw zorgplan. Van belang acht de rechtbank verder dat het totaal van het bij alle budgethouders tezamen uiteindelijk afgekeurde bedrag over de jaren 2014 tot en met medio 2016 ter hoogte van € 5.896,62 in geen verhouding staat tot het totaal van het bij alle budgethouders van Reset afgekeurde bedrag over de jaren 2013 tot en met het eerste kwartaal van 2014 ter hoogte van € 292.297,07. In dit verband merkt de rechtbank op dat ter zitting is gebleken dat
verweerder ten aanzien van eiseres met betrekking tot het jaar 2014 niet tot invordering is overgegaan en de jaren 2015, 2016 en 2017 en daarmee dus ook de in geding zijnde periode van 1 april 2017 tot 7 oktober 2017 (einde Wlz-pgb) zijn goedgekeurd.
13. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat Jasmijn Zorg een verbeterslag heeft doorgevoerd. In dit verband merkt de rechtbank op dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat de administratie van Jasmijn Zorg verbeterd is. Dit zo zijnde is de rechtbank van oordeel dat de resultaten van het onderzoek van BBD een zó vergaande maatregel, inhoudende een verbod op het inkopen met een pgb van zorg bij Jasmijn Zorg, niet rechtvaardigen. Een minder ingrijpende maatregel, zoals bijvoorbeeld verscherpt toezicht, komt haar meer aangewezen voor.
14. Het beroep is gegrond. Het besluit is in strijd met het in artikel 7:12, eerste lid, Awb neergelegde beginsel van een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit wordt vernietigd. De rechtbank ziet gelet op de aard van de zaak geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen.
15. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A.H. Span-Henkens (voorzitter), en
mr. F.A.G.M. Vluggen en mr. T.G. Klein, leden, in aanwezigheid van mr. I.M.T. Wijnands, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 22 januari 2019.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.