ECLI:NL:RBLIM:2021:1190

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/286590 / KG ZA 20-514

Vonnis in kort geding van 11 februari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LANDHEER INFRA B.V.,

gevestigd te Dongen,

eiseres,

advocaat: mr. F.W.K. Rameau,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STEIN,

zetelend te Stein,

gedaagde,

advocaat: mr. D.E.M.P.J. Reijnart.

Partijen zullen hierna “Landheer” en “de Gemeente” genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 december 2020, met producties,
de brief van 22 januari 2021 van Landheer met producties,
de brief van 26 januari 2021 van de Gemeente, met producties,
de brief van 27 januari 2021 van Landheer met producties,
de mondelinge behandeling, gehouden op 28 januari 2021 met de door Landheer voorgedragen pleitaantekeningen en de door de Gemeente voorgedragen pleitnota.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft een nationale openbare aanbesteding in de markt gezet voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van twee jaar (met mogelijke verlenging van maximaal tweemaal een jaar) ten behoeve van asfaltonderhoud in de Gemeente (hierna: “de aanbesteding”).

2.2.

Het gunningscriterium is de laagste prijs. Landheer heeft de laagste prijsaanbieding voor het werk ingediend. [bedrijfsnaam] (hierna: “ [bedrijfsnaam] ”) is als tweede geëindigd.

2.3.

Op de aanbesteding is hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: “ARW 2016”) van toepassing, alsmede de Standaard Rationalisatie en Automatisering Grond-, Water- en Wegenbouw Bepalingen 2015, met uitzondering van artikel 01.13.07 (hierna: “Standaard RAW 2015”) en de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012 (hierna: “UAV 2012”).

Tevens heeft te gelden dat op de raamovereenkomst de Standaard RAW 2015 van toepassing is, waarbij ook ‘de Actualisering 01.21 RAW-raamovereenkomst, juli 2016’ van toepassing is.

2.4.

In het RAW-bestek is onder 09 (pagina 4) inzake de inschrijfstaat opgenomen dat het niet is toegestaan een korting te geven in de inschrijfstaat bij bestekspost 918870.

2.5.

In § 4.8 van de aanbestedingsleidraad (pagina 15) is het volgende opgenomen:

“Voor de inschrijfstaat wordt opgemerkt dat het opnemen van een korting dan wel negatief bedrag in de staartkosten niet is toegestaan. Dus is het ook niet toegestaan om een bedrag op te nemen in bestekspost 918870. Indien een korting en/of een negatief bedrag wordt aangetroffen wordt de betreffende inschrijving als ongeldig verklaard.”

2.6.

Artikel 01.01.06 van de Standaard RAW 2015, zoals gewijzigd per juni 2016, heeft betrekking op de inschrijfstaat van een RAW-raamovereenkomst en luidt, voor zover relevant, als volgt:

02. In elke op te geven prijs per eenheid moeten zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het lid 03 van dit artikel bedoelde kosten. Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, moeten in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens zijn begrepen de eventuele opbrengsten die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.

03. In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op ééntiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag.”

2.7.

Artikel 01.01.07 Standaard RAW 2015, zoals gewijzigd per juni 2016, heeft betrekking op de beoordeling van de inschrijvingsstaat van een RAW-raamovereenkomst en luidt, voor zover relevant, als volgt:

01. De ontleding van de inschrijvingssom, ingediend door de inschrijver die voor het afsluiten van de raamovereenkomst in aanmerking lijkt te komen, zal voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing of, als een dergelijke bekendmaking niet plaats vindt, voorafgaand aan het afsluiten van de raamovereenkomst, door de aanbesteder worden beoordeeld op het voldoen aan het bepaalde in artikel 01.01.06.

02. Als de aanbesteder aan de hand van de in het vorige lid bedoelde beoordeling vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.06 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom. (…)

03. Als de toelichting van de inschrijver als bedoeld in het vorige lid niet binnen de gestelde termijn is ontvangen of als uit de gegeven toelichting niet blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.06 is voldaan, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is en wijst hij de desbetreffende inschrijving als ongeldig af.

04. Als uit de toelichting van de inschrijver als bedoeld in lid 02 blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.06 is voldaan of sprake is van een onvolkomenheid die zich leent voor herstel, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat hij de ontleding van de inschrijvingssom van de desbetreffende inschrijving niet als ongeldig afwijst; de door de inschrijver verschafte toelichting wordt dan geacht een onverbrekelijk onderdeel van die inschrijving te zijn.

2.8.

Landheer heeft bij de staartposten 918870 (korting), 929990 (uitvoeringskosten), 939990 (algemene kosten) en 949990 (winst en risico) na het subtotaal in de inschrijfstaat steeds € 0,00 opgenomen.

2.9.

In het kader van de verificatie is Landheer gevraagd om (onder meer) een toelichting op de besteksposten 929990 (uitvoeringskosten), 939990 (algemene kosten) en 949990 (winst en risico). Op basis van de gegeven toelichting bij brief van 30 november 2020 is de inschrijving van Landheer op 11 december 2020 ongeldig verklaard, omdat is geconstateerd dat geen staartkosten opgenomen zijn. De Gemeente heeft medegedeeld dat, omdat met de uitvoering van de opdracht wel degelijk kosten gemaakt worden, niet een bedrag van € 0,00 mag worden opgenomen. Voorts heeft de Gemeente medegedeeld dat gegund zal worden aan [bedrijfsnaam] .

3.Het geschil

3.1.

Landheer vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. de Gemeente te verbieden om de opdracht definitief te gunnen aan [bedrijfsnaam] , althans aan een ander dan Landheer,

II. de Gemeente te gebieden om de inschrijving van Landheer alsnog geldig te verklaren,

III. de Gemeente te gebieden om de opdracht voor de RAW-raamovereenkomst te gunnen aan Landheer wanneer de Gemeente de opdracht alsnog wenst te verstrekken,

subsidiair

IV. de Gemeente te gebieden om de opdracht voor het asfaltonderhoud in de gemeente op grond van de RAW-raamovereenkomst wegens schending van het transparantiebeginsel opnieuw aan te besteden,

primair en subsidiair

V. de Gemeente een dwangsom op te leggen van € 10.000,00 voor iedere dag dat de Gemeente in gebreke blijft met het voldoen aan een aan haar bij vonnis opgelegd verbod of gebod,

VI. de Gemeente te veroordelen in de kosten van het geding vermeerderd met rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

3.2.

Landheer legt het volgende aan de vordering ten grondslag. Landheer stelt dat uit de gegeven motivering voor de ongeldigverklaring niet blijkt waarom geen bedrag van
€ 0,00 mag worden opgegeven. Landheer stelt dat niet uit de aanbestedingsleidraad blijkt dat het op straffe van ongeldigheid niet zou zijn toegestaan € 0,00 op te voeren in de bedoelde staartposten. Volgens Landheer vloeit een en ander ook niet uit de wet- en regelgeving of de jurisprudentie voort. Landheer betoogt dat een redelijk handelend en goed geïnformeerd inschrijver dit ook niet heeft kunnen en moeten begrijpen. Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt slechts dat het een inschrijver niet is toegestaan een korting of een negatief bedrag op te nemen en dat het niet is toegestaan een bedrag in de post korting (918870) te vermelden. Landheer wijst erop dat de Gemeente bij een eerdere aanbesteding wél € 0,00 accepteerde in de staartposten in de inschrijving van Landheer, hetgeen getuigt van willekeur.

3.3.

Gemeente voert gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de procedure. Er is sprake van een opgelegde procedure.

4.2.

In dit kort geding staat de vraag centraal of de Gemeente de inschrijving van Landheer ongeldig mocht verklaren nu Landheer een bedrag van € 0,00 heeft ingevuld bij de staartposten 929990 (uitvoeringskosten), 939990 (algemene kosten) en 949990 (winst en risico), waarbij de Gemeente de beslissing heeft gemotiveerd met de mededeling dat Landheer wel kosten zal moeten maken bij de uitvoering van de opdracht.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het is juist dat de aanbestedingsdocumenten niet verplichten tot het opnemen van een bedrag bij de staartposten. Elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoort evenwel te weten dat de inschrijfstaat in beginsel alle kosten moet bevatten. De door de verschillende inschrijvers uitgebrachte prijsaanbiedingen zijn immers alleen dan te vergelijken. Dat betekent dat als de inschrijver een korting wil verstrekken, hij dat op de daartoe betreffende staartpost (918870) moet invullen, en dat als de inschrijver kosten voor zijn eigen rekening wil nemen, hij dat moet invullen onder de post 949990, die in dat geval een “verliespost”^[1]is.

4.4.

In artikel 01.01.06 lid 3 Standaard RAW 2015, zoals gewijzigd per juni 2016, is bepaald dat in een prijs per eenheid (voor het subtotaal) geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. In de aanbestedingsleidraad is in § 4.8 bepaald dat geen korting en geen negatieve bedragen mogen worden opgenomen in de inschrijfstaat, ook niet in bestekpost 918870. Elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had deze bepaling zo moeten en kunnen begrijpen dat geen lagere kosten dan de werkelijke kosten, want dat is immers de aard van een korting, verwerkt mogen worden in de staartposten en dat dit ook niet mag in de daartoe ‘aangewezen’ post korting 918870 (zodat daar sowieso € 0,00 dient te worden ingevuld).

4.5.

De Gemeente Landheer heeft naar aanleiding van de inschrijving van Landheer, en dat was ook gerechtvaardigd in het licht van hetgeen onder rechtsoverweging 4.4 is overwogen, verzocht om ten aanzien van de uitvoeringskosten, de algemene kosten en winst/risico
“tekstueel te verwoorden hoe[Landheer]
de inzet van de uitvoerdersteam heeft beoogd voor de uitvoering van het project”.

4.6.

Landheer heeft bij brief van 30 november 2020 (onder meer) deze vraag van de Gemeente aldus beantwoord:

“
Om tijdens de aanbestedingsprocedure toch verschil te maken heeft Landheer infra besloten géén staartkosten op te nemen. De posten 929990, 939990 en 949990 zijn bewust op nul euro gezet. Het feit dat er géén kosten zijn geteld, wil niet zeggen dat er ook daadwerkelijk géén uitvoering is geteld. Landheer infra neemt alle kosten voor uitvoering, en daarmee de inzet van het projectteam zoals projectleider, uitvoerder, voorman en al het in te zetten personeel voor eigen rekening. Dit impliceert niet dat er géén inzet is, conform uw vraag. (…).”

Ter kort gedingzitting is dit door Landheer herhaald en voorts erkend dat er nog uitvoeringskosten zijn, maar dat deze kosten gering zijn.

4.7.

De voorzieningenrechter kan niet anders dan concluderen dat Landheer kosten voor eigen rekening heeft genomen om een concurrerende prijsaanbieding te kunnen doen. Dit kan niet anders worden begrepen dan het voor eigen rekening nemen van kosten bij wijze van korting, terwijl het verstrekken van een korting op basis van de aanbestedingsdocumenten niet is toegestaan. De door Landheer op dit punt verstrekte toelichting volstaat dan ook niet. Gelet op het bepaalde in § 4.8 van de aanbestedingsleidraad (en artikel 01.01.07 lid 3 Standaard RAW 2015, zoals gewijzigd in juni 2016) leidt dit tot ongeldigverklaring van de inschrijving.

4.8.

Ter kort gedingzitting is door Landheer ter onderbouwing van haar stellingen nog een beroep gedaan op een memo van het CROW van 9 juni 2016 ‘RAW-inschrijvingsstaat voor RAW-bestek’, waarin volgens Landheer wordt geoordeeld dat een inschrijving ter zake de staartposten met € 0,00 mogelijk is. De voorzieningenrechter kan Landheer in die stelling niet volgen. Uit dit memo kan niet worden afgeleid dat Landheer zonder meer rechtsgeldig heeft ingeschreven op de aanbesteding. CROW heeft in dit memo immers slechts opgemerkt dat door € 0,00 bij de staartposten in te vullen de inschrijving weliswaar bepaalbaar is, maar (onder meer) ook dat zij in strijd met de gedachte van de RAW-systematiek is. Voorts vermeldt CROW expliciet dat zij geen uitsluitsel kan geven over de vraag of het juridisch toegestaan is om met betrekking tot de staartposten in te schrijven met € 0,00.

4.9.

Daar komt bij dat niet is gebleken dat Landheer (noch een andere inschrijver) vragen heeft gesteld over de uitleg van hetgeen is bepaald in § 4.8. van de aanbestedingsleidraad. Landheer heeft de gok gewaagd door kosten, waarvan vaststaat dat die wel gemaakt moeten worden, niet te berekenen door deze in de inschrijfstaat op € 0,00 te stellen, zonder vooraf te verifiëren bij de Gemeente of zij de bepaling uit de aanbestedingsleidraad wel zo mocht lezen. De slotsom is dat dan ook de vorderingen van Landheer moeten worden afgewezen.

4.10.

Landheer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van de Gemeente. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 667.00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat, tezamen €1.647,00.

De rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen als gevorderd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Landheer in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.647,00, vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Landheer niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en vermeerderd met de wettelijke rente daarover, als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. V.E.J. Noelmans en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2021.^[2]