Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer: C/03/288104 / KG ZA 21-47
Vonnis in kort geding van 11 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGAPÈ ZORG B.V.,
gevestigd te Maastricht,
eiseres,
advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck;
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE MAASTRICHT,
zetelend te Maastricht,
gedaagde,
advocaten mrs. H.C. Lejeune en P. Courtens.
Partijen zullen hierna Agapè Zorg en de gemeente Maastricht genoemd worden.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 4;
- de bij brief van 22 februari 2021 door Agapè Zorg in het geding gebrachte producties 5 t/m 9;
- de bij brief van 24 februari 2021 door de gemeente Maastricht in het geding gebrachte producties 1 t/m 7;
- de mondelinge behandeling, waarbij Agapè Zorg een toelichting op de dagvaarding heeft voorgedragen en overgelegd en de gemeente Maastricht een pleitnota heeft voorgedragen en overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Voor de door de gemeenten Eijsden-Margraten, Gulpen-Wittem, Maastricht, Meerssen, Vaals en Valkenburg aan de Geul te verlenen zorg in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning en de Jeugdwet, hebben deze gemeenten de “Centrumregeling verwerving Wmo-ondersteuning Maastricht Heuvelland 2019” in het leven geroepen. Ter uitvoering van de centrumregeling hebben de zes gemeenten gekozen voor een gezamenlijke aanbesteding, waarbij de gemeente Maastricht als penvoerder optreedt.
2.2.
De in 2.1. bedoelde zorg is aanbesteed en gesplitst in een tweetal tenders, waarop door middel van een “open house procedure” kon worden ingeschreven. Tender 1, met nummer 164144, heeft betrekking op psychiatrische zorg te leveren aan patiënten binnen beschermd wonen, en tender 2, met nummer 164145, heeft betrekking op psychiatrische zorg te leveren aan patiënten in de thuiszorg. Agapè Zorg heeft op 24 november 2020 digitaal een bericht dat kan worden ingeschreven ontvangen, dat zij niet heeft geopend (nr. 6 toelichting Agapè Zorg).
2.3.
Volgens de inschrijfleidraad bij tender 2 (productie 3 dagvaarding) konden inschrijvingen worden ingediend in de periode van donderdag 3 december 2020 vanaf 09.00 uur tot en met woensdag 16 december 2020 tot 12.00 uur. Agapè Zorg heeft ingeschreven op tender 2 op 21 december 2020 om 13:00:56 uur.
2.4.
Bij brief van 1 februari 2021 (productie 4 dagvaarding) heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht Agapè Zorg meegedeeld dat haar inschrijving op tender 2 te laat was ingediend en derhalve ter zijde wordt gelegd. In de brief is verder vermeld dat Agapè Zorg derhalve niet in aanmerking komt voor de Dienstverleningsovereenkomst 2021 inzake tender 164145.
3.Het geschil
3.1.
Agapè Zorg erkent dat, op grond van de bepalingen van de inschrijfleidraad, zij de inschrijving voor tender 2 te laat heeft gedaan. Dat was volgens haar te wijten aan het feit dat haar directeur niet voldoende aandacht heeft geschonken aan de e-mail, die op 24 november 2020 om 20:23 uur was verstuurd, waarmee Agapè Zorg werd uitgenodigd om in te schrijven op tender 2. Deze heeft daar niet voldoende aandacht aan geschonken, omdat hij dacht dat deze e-mail een herhaling was van de e-mail die hij vlak daarvoor, om 20:16 uur diezelfde avond had ontvangen, waarbij Agapè Zorg werd uitgenodigd om in te schrijven op tender 1, welke inschrijving volgens haar reeds voor indiening klaar stond. Daardoor dacht hij dat hij aan de e-mail van 20:23 uur geen aandacht meer hoefde te besteden.
3.2.
Agapè Zorg stelt – zakelijk weergegeven – dat het beroep van de gemeente Maastricht op de termijnoverschrijding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en in dit geval er niet toe mag leiden dat haar inschrijving ter zijde wordt gelegd. Zij voert daartoe aan dat:
a. tender 2, anders dan tender 1, niet in de preferentielijst is verschenen en ongebruikelijk laat bekend is gemaakt, namelijk pas in november in plaats van oktober;
b. haar kwetsbare patiënten gebaat zijn bij een zo stabiel mogelijke (zorg)omgeving, maar nu door haar uitsluiting een andere zorgaanbieder krijgen;
c. indien zij de inschrijving voor tender 2 tijdig had gedaan, een dienstverleningsovereenkomst voor het jaar 2021 met haar was gesloten. Er wordt dus dat niemand benadeeld indien alsnog die dienstverleningsovereenkomst met haar wordt gesloten. Enkel andere zorgaanbieders worden in dat geval niet bevoordeeld;
d. zij een kleine aanbieder is waarbij haar bestuurder meewerkt in het primaire proces, zeker in deze tijden van Corona;
e. de terzijde legging van haar inschrijving haar faillissement met zich brengt omdat tender 2 80% van haar omzet uitmaakt;
f. de gemeente Maastricht haar eigen organisatie wat betreft de WMO niet op orde heeft, maar vervolgens geen enkele fout van inschrijvers door de vingers ziet en zelfs disproportioneel zwaar bestraft.
3.3.
Op grond van het vorenstaande vordert Agapè Zorg dat de voorzieningenrechter de gemeente Maastricht veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de inschrijving van Agapè Zorg van 21 december 2021 op tender 16145 alsnog in behandeling te nemen en dus af te zien van het voornemen tot uitsluiting, met veroordeling van de gemeente Maastricht in de kosten van deze procedure, onder bepaling dat de gemeente Maastricht de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt, indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans na de dag van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zijn betaald.
3.4.
De gemeente Maastricht voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1.
Volgens de gemeente Maastricht is Agapè Zorg niet-ontvankelijk in haar vordering omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.
4.2.
Bij gebreke van een voldoende feitelijke toelichting ziet de voorzieningenrechter niet dat in dit geval sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het valt in elk geval in abstracto niet in te zien dat bijvoorbeeld een veroordeling van de gemeente Maastricht zonder gelijkluidende veroordeling van bijvoorbeeld de gemeente Vaals, zal leiden tot enig executieprobleem of ander juridisch relevant probleem. Het zal vervelend zijn voor de twee net genoemde gemeentes die zo graag tezamen (verder) willen optrekken op dit terrein als zij niet meer dezelfde rechtspositie hebben in het kader van de onderhavige rechtsbetrekking, maar juridisch levert het geen moeilijkheden op zoals bijvoorbeeld executieproblemen. De stelling dat Agapè Zorg niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wordt dan ook verworpen.
4.3.
Agapè Zorg heeft verder terecht alleen de gemeente Maastricht gedagvaard. De hiervoor in 2.4 genoemde “ter zijde leggingsbrief” is immers niet geschreven door de Gemeente Maastricht namens de andere gemeenten. Uit de inhoud van de brief kan niet anders worden afgeleid dan dat alleen het college van B & W van de gemeente Maastricht heeft beslist tot terzijde legging. Zo is in het briefhoofd alleen maar vermeld “Gemeente Maastricht”, is in de eerste zin alleen vermeld “tender 2 – Wmo Maastricht – Heuvelland 2021” en niet iets als “Maastricht c.s.” en tenslotte is in het slot van de brief alleen vermeld “Namens het college van burgemeester en wethouders van Maastricht”. Aldus blijkt niet voldoende duidelijk dat die brief is geschreven door het college van B & W van Maastricht als penvoerder (mede) namens de andere gemeenten.
Geconstateerd wordt verder nog dat in de “Inschrijfleidraad tender 2 (tendernummer Negometrix 164145): Wmo Maastricht-Heuvelland 2021 (kenmerk BenO-2020-140)” onder het kopje “3.5 Procedure voor bezwaar en beroep” weliswaar is aangegeven hoe en wanneer bezwaar moet worden ingesteld tegen het buiten beschouwing laten van een inschrijving, maar daar is niet vermeld dat ingeval van het aanhangig maken van een kortgedingprocedure alle betrokken gemeenten moeten worden gedagvaard.
4.4.
Los van het vorenstaande overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. De gemeenten treden gezamenlijk op in het kader van een zogenaamde centrumregeling in het kader van een gezamenlijke Open house systeem. Naar mag worden aangenomen gebeurt dat op gronden van efficiency en kostenbesparing voor de deelnemende gemeenten. Zij willen als één geheel optreden ten opzichte van de feitelijke zorgverleners. De eisen van de goede procesorde brengen dan met zich dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelende overheidsinstantie in een geval als het onderhavige waar termijnen van groot belang zijn, mag worden verwacht dat zij, menende dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, haar kompanen meeneemt ter zitting of een volmacht vraagt van haar kompanen of tijdig de tegenpartij meedeelt waarom zij dit niet kan doen. Het gaat in elk geval niet aan dat, indien slechts een van hen wordt gedagvaard, deze in een geval als het onderhavige zich beroept op de stelling dat ook haar andere kompanen hadden moeten worden gedagvaard en de gemeentes derhalve niet als eenheid kunnen worden gezien. Een andere opvatting miskent dat de gemeentes er zijn om de belangen van hun burgers te dienen. De uiterst formele opstelling die de gemeente Maastricht hier heeft betrokken en die, was haar mening gevolgd, ertoe had geleid dat niet wordt toegekomen aan een materiële beoordeling van het geschil, levert in een geval als het onderhavige strijd op met een goede procesorde. De sanctie daarop in een geval als het onderhavige zou zijn geweest dat de behandeling van de onderhavige zaak zou zijn aangehouden en de gemeente Maastricht zou zijn bevolen om op haar kosten haar eigen kompanen, de andere gemeentes, in dit geding op te roepen. Gevolgen van de daardoor veroorzaakt verlenging van de behandelingsduur zouden in dat geval moeten worden gedragen door de gemeente Maastricht als partij die op eenvoudige wijze een en ander had kunnen en moeten voorkomen.
Ten gronde
4.5.
Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat Agapè Zorg aan haar vordering alleen ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van bijzondere omstandigheden ex art. 6:248 BW Pro die maken dat de strikte tijdsbepaling (zie nr. 6.5 dagvaarding) moet worden opzijgezet. Dit betekent dat moet worden getoetst of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente Maastricht vast houdt aan de termijn. Het is hierbij aan Agapè Zorg om de feiten aan te voeren en aannemelijk te maken die tot deze conclusie zouden moeten leiden. Agapè Zorg heeft haar beroep wat dat betreft onderbouwd met de hiervoor in 3.2 onder a tot en met f genoemde feiten.
4.6.
Bij de toetsing heeft als uitgangspunt te dienen dat dat Agapè Zorg een fout heeft gemaakt inhoudende dat zij over het hoofd heeft gezien dat Agapè Zorg kon inschrijven voor tender 2 en wanneer dat diende te gebeuren. Deze fout is niet te wijten aan de gemeente Maastricht. Deze heeft Agapè Zorg immers bij e-mail van 24 november 2020 (productie 8 van Agapè Zorg) uitdrukkelijk uitgenodigd om in te schrijven voor tender 2. Bij de toetsing staat verder voorop dat de lat waarover Agapè Zorg moet springen voordat tot het oordeel kan worden gekomen dat handhaving van de termijn door de gemeente Maastricht onaanvaardbaar is, hoog ligt.
4.6.
Het onder 3.2 sub a aangevoerde feit kan niet als feit bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het is namelijk alleen al niet voldoende duidelijk dat een eerder digitaal bericht aan Agapè Zorg dan het bericht van 24 november 2020 wel tijdig door haar zou zijn geopend (zie rov. 2.2). Agapè Zorg heeft immers zelf aangevoerd dat zij pas na een telefoontje van een indicatieambtenaar van de gemeente Vaals op 21 december 2021 op tender 2 heeft gereageerd.
4.7.
Het onder 3.2 sub b aangevoerde feit kan ook niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het siert Agapè Zorg dat zij zich het lot van de betreffende patiënten aantrekt, maar dat is niet haar verantwoordelijkheid maar die van de gemeente Maastricht.
4.8.
Ook het onder 3.2 sub c aangevoerde kan niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Agapè Zorg heeft gelijk met haar stelling dat zonder meer een dienstverleningsovereenkomst voor het jaar 2021 met haar zou zijn gesloten, maar zij heeft niet gelijk met haar stelling dat alsnog toelating niemand benadeelt. Met haar toelating tot het “Open House” wordt immers in elk geval de spoeling dunner in dat huis.
4.9.
Het onder 3.2 sub d aangevoerde voor zover inhoudende dat zij een kleine aanbieder is, kan niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het valt namelijk zonder voldoende toelichting, die niet is gegeven, en mede gelet op het gelijkheidsbeginsel, niet in te zien waarom kleine zorgverleners minder strak aan termijnen zouden kunnen worden gehouden dan grote zorgverleners.
Voor zover kan worden gezegd dat een redelijk handelend overheidsorgaan in de huidige corona-tijd enigszins coulant moet zijn met toepassing van termijnbepalingen en handhaving (of bestraffing bij overschrijdingen) daarvan, is dat hier niet de vraag die moet worden beantwoord. Het gaat hier immers om de vraag of handhaving van een gegeven termijn onaanvaardbaar is. Met inachtneming van het grote aantal tijdige inschrijvers op de onderhavige tender valt echter niet in te zien waarom de coronaproblematiek kan bijdragen om tot het “onaanvaardbaarheidsoordeel” te komen. Aldus kan ook het onder sub d aangevoerde niet dienen tot onderbouwing van het gevorderde.
4.10.
In abstracto kan het onder 3.2 sub e aangevoerde een bijdrage zijn om te komen tot een “onaanvaardbaarheidsoordeel”. Het staat echter in concreto onvoldoende vast dat alleen het verlies van deze tender voor de duur van één jaar zal leiden tot het faillissement van Agapè Zorg. Aldus kan ook dit gestelde feit niet meewegen bij de “onaanvaardbaarheidsbeoordeling”.
4.11.
Ervan uitgaande dat de gemeente Maastricht haar eigen organisatie wat betreft de onderhavige zorg niet op orde heeft, valt niet in te zien waarom dat manco kan bijdragen tot het oordeel dat de door Agapè Zorg gemaakte fout van te late inschrijving door de vingers moet worden gezien. Het recht kent nu eenmaal niet de regel dat degene die zelf een balk in het oog heeft, niet mag afstraffen de persoon die een splinter in zijn oog heeft. Zo zijn rechters talloze malen te laat met hun uitspraken, maar dat betekent niet dat een termijnoverschrijding van een partij daarom door de vingers kan worden gezien.
4.12.
Uit al het voorgaande blijkt dat de door Agapè Zorg aangevoerde feiten niet, in elk geval niet voldoende zwaarwegend zijn om tot het oordeel te kunnen komen dat de terzijde legging wegens termijnoverschrijding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op dit alles kan een verdere toets of toewijzing van de vordering zou neerkomen op een inbreuk op het te hanteren gelijkheidsbeginsel achterwege blijven.
4.13.
Agapè Zorg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Maastricht worden begroot op:
- griffierecht € 667,00;
- salaris advocaat €
1.016,00;
1.016,00;
Totaal € 1.683,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
In het incident
5.1.
verklaart Agapè Zorg ontvankelijk in haar vordering;
In de hoofdzaak
5.2.
wijst de vorderingen af;
5.3.
veroordeelt Agapè Zorg in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt Agapè Zorg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Agapè Zorg niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken. [1]