Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/291846 / KG ZA 21-182
Vonnis in kort geding van 29 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EYE WATCH SECURITY GROUP B.V.,
gevestigd te Venray,
eiseres,
advocaat mr. D.E.M.P.J. Reijnart,
tegen
de stichting
STICHTING LIMBURGS MUSEUM,
gevestigd te Venlo,
gedaagde,
advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
INTERGARDE BEHEER B.V.,
gevestigd te Maastricht,
tussenkomende partij,
mr. W. van de Wier en mr. L. Vissers.
Partijen zullen hierna Eye Watch, de Stichting en Intergarde genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 mei 2021, met producties,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Intergarde,
- de productielijst van de Stichting, met producties,
- de mondelinge behandeling van 15 juni 2012 met de pleitnota van Eye Watch, de pleitnotitie van de Stichting, en de pleitnota van Intergarde.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft Intergarde toegelaten tot tussenkomst in het tussen Eye Watch en de Stichting aanhangige kort geding, omdat de vordering voldoet aan de eis gesteld in artikel 217 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de geding voerende partijen tegen de tussenkomst als zodanig geen bezwaren hebben geuit.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Stichting wenst de bewaking en beveiliging van het Limburgs Museum te gunnen aan een van vijf door haar geselecteerde en uitgenodigde ondernemers. Daartoe heeft de Stichting bij wijze van een meervoudig onderhandse aanbesteding de opdracht voor deze partijen opengesteld.
2.2.
Eye Watch heeft ingeschreven op deze aanbesteding, maar haar inschrijving is bij gunningsbeslissing van 30 april 2021 ongeldig verklaard. De motivering hiervoor is dat bij controle is gebleken dat de vereiste open begroting behorende bij het prijzenblad ontbreekt. De Stichting heeft in haar gunningsbeslissing ook aangegeven dat naar haar mening herstel van dit gebrek verder gaat dan een eenvoudige verbetering of aanvulling van een kennelijke materiële fout.
2.3.
Intergarde heeft de economisch meest voordelige inschrijving ingediend en de opdracht in de wacht gesleept.
2.4.
Eye Watch heeft bij brief van 5 mei 2021 bezwaar gemaakt. De Stichting heeft bij brief van 7 mei 2021 afwijzend op de bezwaren gereageerd.
3.Het geschil
3.1.
Eye Watch vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
primair
1. de Stichting gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing aan Intergarde per ommegaand in te trekken en de inschrijving van Eye Watch geldig te verklaren, en de Stichting gebiedt na de datum van de uitspraak in kort geding de inschrijving van Eye Watch te beoordelen en mee te nemen in het verdere gunningsproces,
2. de Stichting verbiedt om – voordat zij de inschrijving van Eye Watch heeft beoordeeld en vergeleken met andere inschrijvingen – de opdracht aan een ander te gunnen dan wel met een ander de overeenkomst te sluiten aangaande de in de aanbestedingsdocumenten omschreven opdracht,
subsidiair
3. de Stichting gebiedt om de opdracht voor het uitvoeren van beveiligingsdiensten in en rond het Limburg Museum wegens schending van het transparantiebeginsel opnieuw aan te besteden,
primair en subsidiair
de vorderingen toewijst op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de Stichting in de (na)kosten met rente.
3.2.
Eye Watch stelt zich op het standpunt dat de omissie een open begroting bij haar inschrijving te voegen anders dan de Stichting in de gunningsbeslissing naar voren brengt wél een voor herstel vatbare fout is. Zij voert daartoe aan dat sprake is van een kennelijke materiële fout, omdat de bedoelde open begroting geen fundamenteel vereiste is in de aanbesteding. De Stichting heeft immers in het bestek noch in enig andere aanbestedingsstuk aan deze open begroting geen woord besteed. Eye Watch benadrukt dat de beoordelingssystematiek van het subgunningscriterium prijs zwijgt over de open begroting. De open begroting wordt, aldus Eye Watch, voor het eerst genoemd in de (eerste) Nota van Inlichtingen en in het naar aanleiding daarvan aangepaste prijzenblad. Ook stelt Eye Watch dat uit de bewoordingen van de antwoorden op verschillende vragen kan worden afgeleid dat de open begroting naast de fictieve bedragen die uitgevraagd zijn in 7.2.1. van het bestek blijkt dat de open begroting niet nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving, omdat het rekenmodel enkel is gebaseerd op die fictieve bedragen (randnummer 23 dagvaarding). De open begroting is niet van invloed op de beoordeling van de inschrijving, zodat de inschrijving ook niet verandert met het alsnog indienen van de open begroting. Volgens Eye Watch wordt haar inschrijving door de open begroting enkel vergelijkbaar met de overige inschrijvingen (randnummer 25 en 26 dagvaarding). Eye Watch stelt voorts dat doordat de fictieve bedragen vastliggen deze direct voortvloeien uit de open begroting. Een wijziging van de berekening c.q. de gehanteerde bedragen is daardoor (naderhand) niet meer mogelijk (randnummer 28 dagvaarding). Tot slot stelt Eye Watch dat geen sprake is van een knock-outeis.
3.3.
De Stichting en Intergarde voeren gemotiveerd verweer.
3.4.
Intergarde vordert in de hoofdzaak de Stichting te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan Intergarde voor zover de Stichting de aanbestede opdracht nog altijd wenst [de voorzieningenrechter leest:] te gunnen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De spoedeisendheid
4.1.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.
Is er besteksconform ingeschreven?
4.2.
Tussen partijen is niet in geding dat een open begroting door Eye Watch inzake de onderdelen A, B en C van het prijzenblad niet bij haar inschrijving is gevoegd en dat dáárom bij gunningsbeslissing van 30 april 2021 de inschrijving van Eye Watch als ongeldig terzijde is gelegd door de Stichting (zie randnummer 6 pleitnota Eye Watch en randnummer 4 pleitnotitie Stichting).
4.3.
In de dagvaarding neemt Eye Watch de stelling in dat het vereiste van het indienen de open begroting pas bij de Nota van Inlichtingen aan het prijzenblad is toegevoegd (randnummer 21 dagvaarding) en in de pleitnotitie wordt nog eens herhaald dat het bestek geen enkele melding maakt van een open begroting en deze er is ‘ingefietst’ (randnummer 13 pleitnota Eye Watch), en dat bovendien geen sprake is van een bestekseis met een knock-out karakter (randnummers 29 en 30 dagvaarding en randnummer 13 pleitnota Eye Watch).
4.4.
De Stichting brengt tegen deze stelling van Eye Watch in dat de open begroting van meet af aan onderdeel is geweest van het prijzenblad en dat dit prijzenblad als bijlage 3 bij het beschrijvend document is gevoegd. Zij betwist uitdrukkelijk dat pas in de Nota van Inlichtingen melding is gemaakt van de open begroting.
4.5.
Door Eye Watch is ter kort gedingzitting niet (meer) weersproken dat de eis een open begroting bij te voegen van het begin af aan in het prijzenblad heeft gestaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit ook logisch, omdat vragen zijn gesteld over deze open begroting (in relatie tot het programma van eisen en het prijzenblad) die vervolgens in de Nota van Inlichtingen van 24 maart 2021 zijn beantwoord.
Aangezien het prijzenblad als bijlage 3 is bijgevoegd bij het beschrijvend document maakt het prijzenblad integraal onderdeel uit van alle voorwaarden en eisen waaraan de inschrijving moet voldoen. De open begroting waarnaar in het prijzenblad wordt gevraagd is daarom eveneens onderdeel van de voorwaarden en eisen waar de inschrijving aan moet voldoen. Elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had kunnen en moeten begrijpen dat een open begroting een vereiste was en voor zover Eye Watch meent dat een en ander onduidelijk was, had het op haar weg gelegen om een toelichting te vragen. Omdat Eye Watch dat heeft nagelaten, kan zij daarover in dit stadium niet meer klagen.
4.6.
Het ontbreken van gegevens bij inschrijving komt volgens § 5 van het beschrijvend document (voorlaatste gedachtestreepje op pagina 10 van 15) voor risico van de inschrijver. De eerste stap in de beoordeling van de inschrijving, zoals blijkt uit § 4.10 van het beschrijvend document, is de controle op de volledigheid.
Omdat Eye Watch de gevraagde open begroting niet heeft meegestuurd met het prijzenblad bij haar inschrijving heeft zij niet conform het bestek (i.e. het beschrijvend document met bijlagen, zoals gewijzigd door de nota(‘s) van inlichtingen) ingeschreven.
4.7.
Omdat niet besteksconform is ingeschreven moet de inschrijving op grond van het gelijkheidsbeginsel ongeldig verklaard worden, ook indien geen sprake is van een knock-out eis, zoals in deze aanbesteding het geval is, omdat § 6.7 slechts refereert aan uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en de eisen van het Programma van eisen, waarin de open begroting niet is opgenomen, tenzij sprake is van een voor herstel vatbaar gebrek.
Is sprake van een herstelbaar gebrek in de inschrijving?
4.8.
Het toetsingskader of sprake is van een gebrek dat zich voor herstel leent vloeit voort uit de jurisprudentie.
Uit het SAG-arrest (ECLI:EU:C:2012:191) volgt dat in uitzonderlijke gevallen de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Uit het Manova-arrest (ECLI:EU:C:2013:647) volgt dat de aanbestedende dienst kan verzoeken de gegevens van een inschrijving gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.
Is sprake van eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout?
4.9.
Eye Watch stelt dat haar alsnog de gelegenheid moet worden geboden een open begroting in te dienen, omdat volgens Eye Watch sprake is van een kennelijke materiële fout die zich voor herstel leent. Zij stelt zich op het standpunt dat de open begroting niet essentieel is voor de beoordeling, omdat de begroting eenvoudig herleid kan worden uit de door Eye Watch in het prijzenblad opgegeven uurlonen en de fictieve inschrijfsom. Eye Watch stelt dat haar inschrijving inhoudelijk bovendien niet wijzigt, omdat haar prijzen in het prijzenblad vastliggen.
4.10.
Zowel de Stichting als Intergarde hebben naar voren gebracht dat terugrekenen weliswaar wel mogelijk is wat betreft onderdeel A van het prijzenblad, maar dat bij gebruik van de voorgeschreven systematiek er een onverklaarbaar verschil ontstaat tussen de uitkomst van die rekensom en de door Eye Watch geoffreerde prijs. Daarnaast merkt de Stichting op dat onderdeel B van het prijzenblad volgens de gekozen systematiek kan bestaan uit een onderdeel manuren én uit een onderdeel jaarprijs voor key-holding. Het geoffreerde bedrag kan weliswaar zonder meer door 8 worden gedeeld, maar zonder open begroting blijft onduidelijk hoe die prijs is opgebouwd. Zonder open begroting is immers niet duidelijk of Eye Watch al dan niet een abonnementstarief hanteert. Voor onderdeel C van het prijzenblad geldt volgens de Stichting dat de aanneemsom zodanig laag is, gelet op het aantal uit te voeren surveillances op jaarbasis, dat getwijfeld moet worden aan het realiteitsgehalte van de aangeboden prijs. Zonder open begroting is de aangeboden prijs niet controleerbaar.
4.11.
Eye Watch heeft ter kort gedingzitting bij monde van haar directeur verklaard dat voor hem (1) de prijzen door het prijzenblad vastliggen en dat (2) fouten voor zijn rekening komen en (3) dat de Stichting niet uit mag sluiten dat hij de markt heeft willen kopen met zijn prijsoffertes.
4.12.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Eye Watch miskent dat, omdat sprake is van een meervoudig onderhandse aanbesteding waarbij vijf ondernemers door de Stichting zijn geselecteerd en uitgenodigd tot het doen van een aanbod, voor de Stichting eerlijke mededinging voorop staat en dat de Stichting in § 7.1 van het beschrijvend document dan ook uitdrukkelijk heeft bepaald dat sprake is van gunning op de economisch meest voordelige inschrijving onder de voorwaarde dat zij als opdrachtgever streeft naar marktconforme tarieven en realistische uuropgaven en manipulatief inschrijven niet toestaat (pagina 13 van 15 van het beschrijvend document). Uit de aard van een open begroting en uit verschillende antwoorden op de gestelde vragen is voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver te begrijpen dat de open begroting een instrument is om enerzijds de inschrijvingen te kunnen controleren op realiteitswaarde, omdat om ontleding van de aanneemsom wordt gevraagd. In dat verband is relevant dat het prijzenblad enkel ruimte geeft voor uurtarieven en eindprijzen, maar niet voor bijvoorbeeld in de branche gebruikelijke (abonnements)tarieven voor key-holding of voor kortingen. Anderzijds is de open begroting nodig in het kader van het afrekenen van de uiteindelijk uitgevoerde contractuele werkzaamheden door de opdrachtnemer (vgl. antwoord op vraag 116 in de tweede Nota van Inlichtingen van 31 maart 2021, productie 2 van de Stichting).
4.13.
Het niet voeren van een abonnementstarief voor key-holding of het geven van een korting is natuurlijk mogelijk, althans niet uitgesloten in het beschrijvend document, zodat de Stichting dat inderdaad niet op voorhand kan uitsluiten dat dit geldt voor Eye Watch. De geoffreerde sommen op de onderdelen B en C van het prijzenblad zijn evenwel gelet op de in het Programma van eisen gestelde voorwaarden, de in Nota(‘s) van Inlichtingen geboden mogelijkheden en de toelichting op welke wijze uiteindelijk afgerekend zal worden, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer zonder open begroting door de Stichting te duiden, laat staan door haar eenvoudig zelf in te vullen of aan te vullen.
Er kan dus niet gesproken worden van een precisering of fout die evident is en dus zonder nadere duiding voortvloeit uit hetgeen wordt geoffreerd én die zich leent voor eenvoudig herstel. Een realistische open begroting met een relevante ontleding van de aanneemsommen laat zich, zonder nadere toelichting, niet simpelweg reduceren tot en reconstrueren uit manuren en de prijsopgaves. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarbij relevant dat het ook niet uit te sluiten is dat een korting pour besoin de la cause eerst ter kort gedingzitting uit de hoge hoed van Eye Watch is gekomen.
4.14.
Het voorgaande werpt de vraag op of objectief is vast te stellen dat de eventueel door Eye Watch in het kader van herstel alsnog in te dienen open begroting dateert van voor de inschrijfdatum?
Is het tijdstip van aanmaken van een open begroting objectief vast te stellen?
4.15.
Niet is gesteld dat er tijdig wel een volledige open begroting is opgesteld, maar per abuis niet is ingediend. Ter zitting heeft Eye Watch bij monde van haar directeur immers op vraag van de voorzieningenrechter geantwoord dat er wel ‘een berekening’ is gemaakt, maar dat hij samen met de derde die hem heeft geholpen bij de inschrijving over de open begroting heen heeft gekeken. Die ‘berekening’ noch enig ander stuk waaruit blijkt dat er daadwerkelijk een open begroting is gemaakt, laat staan een document waaruit onomstotelijk moet worden afgeleid dat die open begroting dateert van vóór de inschrijfdatum, is door Eye Watch niet (alsnog) in geding gebracht.
4.16.
De voorzieningenrechter is met de Stichting en Intergarde van oordeel dat het niet mogelijk is dat de aanmaakdatum van de open begroting die eventueel bij wijze van herstel zou worden ingediend, niet objectief vast te stellen is. Het gaat immers niet om gegevens, een formulier of certificaat waarvan objectief de aanmaakdatum of ingangsdatum kan worden bepaald. Het gaat om een set gegevens die uit de boezem van de inschrijver moeten komen, zonder dat deze vast zijn te pinnen in de tijd.
4.17.
De Stichting heeft aldus terecht en op goede grond mogen oordelen dat de niet besteksconforme inschrijving niet meer te herstellen was. De voorzieningenrechter komt gelet op al het voorgaande niet meer toe aan de vraag of een eventueel herstel materieel tot een nieuwe inschrijving zou leiden.
4.18.
De primaire vordering van Eye Watch moet worden afgewezen. De subsidiaire vordering van Eye Watch moet eveneens worden afgewezen, een en ander op grond van hetgeen in rov. 4.5 is overwogen.
4.19.
In de hoofdzaak kan de vordering van Intergarde zonder meer worden toegewezen.
De proceskosten
4.20.
Eye Watch maakt bezwaar tegen enige proceskostenveroordeling ten behoeve van Intergarde, omdat Eye Watch zich niet tegen de tussenkomst verzet en omdat Eye Watch niet opkomt tegen de inschrijving van Intergarde, maar zich enkel richt op de ongeldigverklaring van haar eigen inschrijving en de gevolgen daarvan. Eye Watch stelt zich op het standpunt dat het derhalve een eigen keuze van Intergarde is om tussen te komen en kosten te maken.
4.21.
De voorzieningenrechter volgt Eye Watch niet. Hij overweegt daartoe het volgende.
Ten eerste miskent Eye Watch dat het in beginsel tot haar procesrisico behoort dat de winnende inschrijver ter veiligstelling van zijn belangen tussenkomt in het geding en ten tweede miskent Eye Watch dat een van de gevolgen van aantasting van de beslissing inzake haar inschrijving zou kunnen zijn dat de aanbesteding uiteindelijk een andere winnaar kent. Dat Eye Watch dus alleen de beoordeling van haar eigen inschrijving laat toetsen en niet (ook) de inschrijving van Intergarde op de korrel neemt, is niet relevant voor het oordeel over de proceskostenvergoeding. Daarnaast is van belang dat Intergarde een gemotiveerd verweer heeft gevoerd mede op basis waarvan de voorzieningenrechter tot zijn oordeel is gekomen.
4.22.
Eye Watch zal in het incident en als de in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Stichting respectievelijk Intergarde.
4.23.
In de hoofzaak worden de kosten van de Stichting begroot op € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat, totaal € 1.683,00.
In de tussenkomst worden de kosten van de Stichting begroot op nihil.
4.24.
In de hoofdzaak worden de kosten van Intergarde begroot op € 667.00 aan griffierecht en € 1.016,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat, totaal € 1.683,00.
In de tussenkomst worden de kosten van Intergarde begroot op € 508,00 (1/2 x gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat.
In de tussenkomst worden de kosten van Intergarde begroot op € 508,00 (1/2 x gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat.
4.25.
De door de Stichting gevorderde nakosten en rente en de door Intergarde gevorderde rente worden toegewezen, zoals in het dictum is verwoord.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
veroordeelt Eye Watch in de kosten van de procedure in het incident aan de zijde van Intergarde begroot op € 508,00, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek, over die kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, tot aan de dag van de algehele betaling,
5.2.
veroordeelt Eye Watch in de kosten van de procedure in het incident aan de zijde van de Stichting begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
wijst de vorderingen van Eye Watch af,
5.4.
gebiedt de Stichting om, indien zij nog tot gunning van de opdrachten wenst over te gaan, de opdracht definitief aan Intergarde te gunnen,
5.5.
veroordeelt Eye Watch in de kosten van de procedure aan de zijde van de Stichting begroot op € 1.683,00, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek, over die kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele betaling, en vermeerderd met na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, en vermeerderd, onder de voorwaarde dat Eye Watch niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6.
veroordeelt Eye Watch in de kosten van de procedure aan de zijde van Intergarde begroot op € 1.683,00, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld on artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek, vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, tot aan de dag van de algehele betaling,
in de tussenkomst en in de hoofdzaak
5.7.
verklaart dit vonnis wat 5.4 en de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken. [1]