In de periode van 1 april 2020 en 14 juni 2020 hebben de Franse autoriteiten door middel van een interceptie-tool op de servers van het bedrijf Encrochat gegevens verkregen onder meer van berichten van gebruikers van de telefoons voorzien van de Encrochat
-applicatie. Deze gegevens zijn op grond van een JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland die begin 2020 is gesloten, door Frankrijk gedeeld met Nederland voor het onderzoek 26Lemont. In dit onderzoek heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam in maart 2020 op vordering van het openbaar ministerie onder een aantal voorwaarden een machtiging verleend voor het gebruik van de Encrochat-gegevens. Door de rechter-commissaris is reeds op voorhand onder ogen gezien dat er toetsing mogelijk moet zijn voor procespartijen om te bezien op grond waarvan berichten van een persoon nader zijn geanalyseerd en in verband zijn gebracht met een (soms later) geïdentificeerd georganiseerd verband zoals bedoeld in artikel 126uba juncto 126o WvSv. Eén van die voorwaarden verbonden aan die machtiging is dat de vergaarde informatie na onderzoek aangeboden wordt aan de rechter-commissaris die zal controleren wat de inhoud, omvang en relatie is tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten. Voor opsporingsonderzoeken die niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel op de aan de rechter-commissaris overhandigde lijst, zal de informatie slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken of misdrijven met een terroristisch oogmerk. De rechter-commissaris heeft de werkwijze in een proces-verbaal van 20 september 2020 verduidelijkt:
“Afgezien van de reeds op 1 april 2020 op de lijst van onderzoeken geplaatste onderzoeken,
zijn onderzoeken toegevoegd aan de lijst nadat die onderzoeken schriftelijk (per e-mail) aan
mij zijn gepresenteerd of beschreven, waarna ik telkens schriftelijk (per e-mail)
toestemming heb verleend. In enkele gevallen toestemming heb ik geweigerd om informatie
ten behoeve van andere onderzoeken Ier beschikking te stellen. Bij de beoordeling heb ik
telkens bezien of het onderzoek ten behoeve waarvan de informatie verstrekt zou moeten
worden, een onderzoek naar verdenking van strafbare als hiervoor bedoeld betreft. Daarbij
is telkens overwogen dat het feiten betreft die in georganiseerd verband worden of werden
gepleegd of zouden worden gepleegd.
De enige uitzonderingen hierop betreffen incidentele verstrekkingen tijdens de 'live fase’
(ten tijde van de inzet van het middel) in zeer spoedeisende situaties en/of zogenoemde
‘threat to life-zaken’ waarin acuut ingrijpen noodzakelijk was gelet op de gerede vrees voor
het leven en/of voor ernstige gezondheidsschade voor personen. Voorts is incidenteel een
uitzondering gemaakt in enkele zaken waarin een groot risico op het zeer vermoedelijk
teloorgaan van bewijsmateriaal binnen korte tijd aannemelijk was. In voornoemde
uitzonderingsgevallen is telefonisch toestemming gevraagd en verleend, waarna schriftelijke
bevestiging dan wel toevoeging aan de lijst van bekende onderzoeken, volgde.”
De beslissingen
In deze zaak hebben de verdediging en de officier van justitie hun standpunten ter zitting van 13 juli 2021 toegelicht.