ECLI:NL:RBLIM:2021:6860 - Rechtbank Limburg - Afwijzing vordering inzake finale kwijting en retainerfee...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/262260 / HA ZA 19-162

Vonnis bij vervroeging van 1 september 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 1],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 2],

beide gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseressen,

advocaat mr. N.P.J. Frijns,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mookhram.

Eiseressen zullen hierna [eiseressen] , worden genoemd. Gedaagde zal [gedaagde] genoemd worden. De nummering van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 20 november 2019 wordt voortgezet.

6.De procedure

6.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 20 november 2019
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 7
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 oktober 2020, waaruit blijkt dat een getuige is gehoord
de zijdens [eiseressen] genomen akte uitlating contra enquête tevens opgave verhinderdata en in procedure brengen productie 10, waarbij een productie is overgelegd
de zijdens [gedaagde] genomen akte waarbij een productie is overgelegd
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 juni 2021, waaruit blijkt dat drie getuigen zijn gehoord
de door elke partij genomen conclusie na enquête.

6.2

Ten slotte is vonnis bepaald.

7.De beoordeling

7.1

Bij het tussenvonnis van 20 november 2019 is [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat partijen bij de nadere overeenkomst dat [eiseressen] aan [gedaagde] € 38.000,00 excl. btw zullen betalen, hetgeen [eiseressen] ook hebben betaald, hebben afgesproken dat daarbij de (verrekening van de) Retainer is meegenomen en dat partijen elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend.

7.2

De op verzoek van [gedaagde] gehoorde getuige [getuige 1] heeft verklaard, voor zover van belang:

“
Ik was tot 1 januari 2012 als bedrijfsadviseur werkzaam in mijn eigen kantoor dat ook

accountancywerkzaamheden deed. In dat kader was [eiseressen] klant bij ons en ook bij mij

persoonlijk als bedrijfsadviseur. Per 1 januari 2012 zijn wij overgegaan naar [gedaagde] (…). Het dossier [eiseressen] werd meegenomen naar [gedaagde] .

Eenmaal bij [gedaagde] , was ik niet meer belast met het dossier [eiseressen] . (…) Ik bedoel daarmee dat de al in gang gezette verkoop van [naam 1] niet meer door mij werd begeleid. Die betreffende verkoop heeft lang geduurd en veel werk gekost. Er is vooral veel tijd gaan zitten in de problematiek met [naam 2] (…).

Kort gezegd, deed [gedaagde] drie verschillende dingen voor [eiseressen] . Er was de normale jaarrekeningwerkzaamheid en de zaken die daarbij hoorden, daarnaast deed [gedaagde] ook fiscaaljuridische zaken en ten slotte was er dus de begeleiding bij de verkoop van [naam 1] . Uiteindelijk is [naam 1] verkocht en wij hebben toen een factuur gestuurd van € 46.000.-. (…). Die vond het bedrag van € 46.000,- te hoog want hij ging uit kort gezegd van een lagere verkoopprijs. Ik heb toen nader onderzoek gedaan en de reden dat ik dat heb gedaan was omdat ik, vanuit mijn net geschetst verleden, een goede band had met [eiseressen] . Dat onderzoek had de volgende uitkomst: [eiseressen] was gefactureerd voor zal ik maar zeggen het normale werk zoals jaarrekeningen en dergelijke, daarnaast dus die factuur van € 46.000,- en verder hadden wij nog de nodige werkzaamheden verricht buiten deze twee posten om die nog niet waren gefactureerd. Ik noem met name de veel tijd kostende besprekingen in verband met de kwestie [naam 2] , maar ook de BTW-afrekeningen betrekking hebbende en/of voortvloeiende uit de verkoop van [naam 1] . Ik zeg hier nog bij dat ik wel meen dat een deel van de kwestie [naam 2] en een deel van de BTW-afrekeningen wel is gefactureerd. Kort gezegd, hadden wij nogal wat werkzaamheden gedaan die, daargelaten of er al gefactureerd was, in elk geval niet in rekening waren gebracht. Toen ik dit eenmaal had uitgezocht en dit voor mij duidelijk was heb ik met [eiseressen] gebeld. Ik meen dat dit begin 2017 is geweest. Wij hebben toen een lang gesprek gehad gevoerd tussen [eiseressen] en mij. Ik heb hem uitgelegd hoe het zat met de 2% rekening en hij heeft daar zijn mening over gegeven. Ik heb hem uitgelegd hoe dat zat met de normale werkzaamheden die waren gefactureerd en ik heb hem uitgelegd dat [gedaagde] de nodige werkzaamheden had gedaan die in elk geval op dat moment nog niet waren gefactureerd. Mijn insteek van dat hele telefoongesprek was dat er een finale afrekening moest komen. Volgens mij heb ik die insteek toen ook duidelijk gemaakt. U vraagt mij of ik in dat gesprek omdat het ging om een finale afrekening ook heb betrokken de retainerfee van € 25.000,-. Ik moet u hierbij zeggen dat de kans groot is dat die retainerfee toen niet ter sprake is geweest, maar dat doet volgens mij niet af aan de insteek van het telefoongesprek om tot finale kwijting te komen. De uitslag van het gesprek was dat het bedrag van € 46.000,- werd verlaagd naar € 38.000,-. Wij kwamen op die € 38.000,- omdat [eiseressen] gelijk had met zijn stelling dat de koopsom van [naam 1] € 1,9 miljoen was en 2 procent x 1,9 miljoen = € 38.000,-. Wij hebben toen afgesproken dat [eiseressen] een creditfactuur zou krijgen voor die € 46.000,-, een nieuwe factuur voor € 38.000,- en dat wij klaar zouden zijn als hij die factuur binnen een week zou betalen. Dat heeft [eiseressen] gedaan. Voor de goede orde zeg ik nog even dat de gesprekken met de natuurlijke persoon [eiseressen] zijn geweest maar dat hij optrad namens de betreffende rechtspersonen.

Na voorlezing schiet mij nog het volgende te binnen: voordat ik [eiseressen] belde, zoals ik net

heb verteld, is er op het kantoor van [gedaagde] nog een bespreking geweest met [getuige 2] , die

[eiseressen] bij stond, [eiseressen] zelf, [naam 4] en ikzelf. Bij die bespreking zijn toen op tafel geweest de specificatie van alle werkzaamheden. Uitslag van die bespreking was dat wij kopieën van die specificaties hebben meegegeven en dat die met name door [getuige 2] nader zouden worden bestudeerd. Als ik goed ben geïnformeerd zijn er daarna nog contacten geweest tussen [getuige 2] en [naam 4] en daarna ben ik weer ingestapt met dat telefoongesprek als net verklaart.”.

7.3.1

De op verzoek van [eiseressen] gehoorde getuige [naam directeur] , DGA van [eiseressen] , heeft verklaard, voor zover van belang:

“
Ik ben directeur groot aandeelhouder van eiseressen. Ik had de camping te koop gezet en ter zake de verkoop [gedaagde] ingeschakeld. Op enig moment na de verkoop van de

camping kreeg ik een factuur van € 46.000 exclusief BTW. (…) Ik vond het bedrag op die factuur te veel en ik heb contact opgenomen met [naam 5] . Ik weet geen achternaam maar hij werkte vroeger bij het kantoor van [getuige 1] en ik meen dat hij heet [naam 5] . Dat contact was via de telefoon en in mijn herinnering, maar die is niet helemaal perfect meer, heb ik toen maar een keer met hem gesproken. Ik had al in totaal € 70.000 betaald heb ik [naam 5] gezegd en mede daarom vond ik die € 46.000 veel te veel. [naam 5] vroeg mij wat ik wel voorstelde en ik stelde toen voor € 30.000. Wij hebben toen telefonisch de zaak afgemaakt op € 38.000. Ik wilde van de hele zaak af en ik wilde het boek sluiten. Ik heb toen die factuur van € 38.000 gekregen en ook betaald. Tijdens het telefoongesprek hebben wij niet gesproken over “finale kwijting”. Die woorden zijn niet gevallen. Er is ook niet gesproken over de retainer fee. Het telefoongesprek is meegeluisterd door mijn echtgenote want ik had de telefoon op speaker gezet. Na dit alles kwam ik mijn adviseur [getuige 2] weer tegen en die vroeg mij wat ik had betaald. Ik zei toen dat ik € 38.000 had betaald en hij vroeg toen of ik had gedacht aan de retainer fee. Op die vraag sloeg ik mij als het ware op mijn knie want ik had er helemaal niet meer bij stil gestaan dat die retainer fee nog moest worden afgetrokken.”.

7.3.2

De op verzoek van [eiseressen] gehoorde getuige [naam echtgenote] , heeft verklaard, voor zover van belang:

“(…) Mijn man kreeg op enig moment een rekening voor de afrekening van de verkoopbemiddeling door [gedaagde] van de camping [naam 1] . (…) Mijn man vond die factuur te hoog en hij belde met [naam 5] [getuige 1] . Hij zette hierbij de telefoon op speaker. Dat doen wij omdat mijn man wat aan de dove kant is en zo kan ik ook meeluisteren. Mijn man belde op en zei dus dat hij die factuur te hoog vond. Hij zei dat hij al de nodige rekeningen had gehad en die had hij ook allemaal betaald en hij vond het redelijk als hij in plaats van het factuurbedrag nu € 30.000 zou betalen. Dat vond [getuige 1] te laag en volgens mij hebben ze toen afgesproken € 38.000 maar het kan ook zijn dat € 36.000 is afgesproken. Mijn man heeft bij dit gesprek als bedoeling niet meer uitgesproken dan dat het goedkoper moest. Andere woorden zijn hierbij niet gevallen. (…)

Bij het telefoongesprek is dus niet meer gezegd dan wat ik net heb verklaard en de woorden finale kwijting of woorden als dan zijn wij dus klaar zijn niet gevallen.”.

7.3.3

De op verzoek van [eiseressen] gehoorde getuige [getuige 2] heeft verklaard, voor zover van belang:

“Ik ben onder andere adviseur geweest van [eiseressen] en ik weet dat ik hier zit in verband met de verrekening van de retail van E 25.000. Die is namelijk niet verrekend. Ik kwam ergens in 2017 [eiseressen] tegen en ik vroeg hem wat hij nu uiteindelijk had betaald aan [gedaagde] want ik wist dat er gesprekken waren over facturen. [eiseressen] vertelde mij toen dat hij ik meen € 36.000 had betaald. Ik weet het bedrag niet zeker maar ik meen dat de camping was

verkocht voor € 2,2 miljoen en dat er 2% kosten was afgesproken en in die berekening kom

je dus uit op € 44.000 en ik meende dat [eiseressen] mij vertelde dat hij de rekening met € 8.000

naar beneden had weten te krijgen. Toen hij mij dat bedrag noemde vroeg ik hem of er nog

rekening was gehouden met de teruggave van de retail. En hij zei mij toen dat dat niet het

geval was, die was hij helemaal vergeten. (…) Ik weet wel dat ik op enig moment voor zover ik weet alle facturen en dergelijke heb gekregen die [gedaagde] aan [eiseressen] stuurde om een behoorlijk overzicht te maken. (…) Zoals gezegd heb ik op enig moment aan de hand van alle door mij ontvangen stukken een overzicht gemaakt van alle facturen. Tussen die facturen zaten ook de nodige facturen die volgens mij in elk geval indirect betrekking hadden op de verkoop van de b.v.. Daarmee wil ik dus zeggen dat er niet alleen een succesfee factuur is gestuurd betrekking hebbende op die verkoop maar ook nog andere deelfacturen. (…) Ik zie nu op een papiertje waarop ik wat aantekeningen heb gemaakt ter voorbereiding van dit verhoor welke aantekeningen ik heb gemaakt naar raadpleging van het dossier dat ik thuis heb, dat op die afzonderlijke facturen in totaal ruim € 44.900 is gefactureerd. Ik heb bij het maken van het hiervoor door mij genoemde overzicht ook vermeld de € 25.000 retail waarmee rekening moest worden gehouden. Dat overzicht heb ik op enig moment aan [eiseressen] gegeven maar ik kan niet meer zeggen of dit nu geweest is voor dat hij de betreffende rekening heeft betaald of na dat hij de betreffende verminderde succesfee rekening heeft betaald.”.

7.4

De rechtbank stelt bij de waardering van het voorgebrachte bewijs voorop dat een afspraak uitdrukkelijk, maar ook stilzwijgend kan worden gemaakt en dat het bestaan van een dergelijke stilzwijgende afspraak kan worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval, onder meer uit de wijze waarop partijen zich over en weer hebben gedragen. Verder wordt vooropgesteld dat finale kwijting kan zijn verleend zonder dat die woorden letterlijk zijn gebruikt. Ook daarvoor geldt dat het feit dat finale kwijting is verleend, afgeleid kan worden uit onder meer de wijze waarop partijen zich over en weer hebben uitgelaten en gedragen.

7.5

Uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de Retainer expliciet is besproken bij de gesprekken over de vermindering van de factuur van 26 oktober 2016 van € 46.000,- excl. btw. Wel blijkt uit de verklaringen van de rechtstreeks betrokken getuigen [getuige 1] en de heer [naam directeur] , DGA van [eiseressen] , dat partijen “het hele plaatje” wilden regelen bij de bespreking van de bezwaren van [eiseressen] tegen de factuur van 26 oktober 2016. Zo verklaart [getuige 1] dat zijn insteek bij het telefoongesprek was dat er een finale afrekening moest komen, hetgeen hij ook duidelijk zou hebben gemaakt. In wezen verklaart [naam directeur] , DGA van [eiseressen] , hetzelfde. Hij zegt immers dat hij bij het telefoongesprek van de hele zaak af wilde en het boek wilde sluiten. Aldus hadden beide partijen dezelfde achterliggende gedachte toen tijdens het telefoongesprek werd overeengekomen om het factuurbedrag van € 46.000,- te verlagen tot € 38.000,-: de zaak verkoop [naam 1] zou bij overeenstemming ter zake het nog door [eiseressen] te betalen bedrag van € 38.000,- volledig zijn geregeld. [getuige 1] heeft conform zijn bedoeling verklaard. [naam directeur] heeft, gelet op zijn hiervoor vermelde bedoeling, het gezegde niet tegengesproken. Met deze gang van zaken is, met inachtneming van hetgeen hiervoor in rov. 7.4 voorop is gesteld, het bewijs geleverd van de stelling dat partijen hebben afgesproken dat bij betaling van € 38.000,- excl. btw de Retainer niet meer aan de orde zou komen en dat na de betaling partijen wat dit betreft over en weer van elkaar af zouden zijn. Dat [naam directeur] bij dit gesprek misschien niet heeft gedacht aan de Retainer komt hierbij voor risico van [eiseressen] Dit brengt met zich dat ook de primaire vordering 1a, de subsidiaire vordering 1b en de meer subsidiaire vordering 1c worden afgewezen.

7.6

Met inachtneming van de gegeven oordelen in het tussenvonnis van 20 november 2019 betekent dit dat al het door [eiseressen] gevorderde wordt afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van [gedaagde] worden deze begroot op € 1.992,- aan griffierecht en € 4.456,- (4 punten tarief IV, de aktes worden gelet op hun inhoud niet gewaardeerd) salaris advocaat.

8.De beslissing

De rechtbank

8.1

wijst het gevorderde af;

8.2

veroordeelt [eiseressen] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.448,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2021.