Uitspraak
beschikking
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: 9291140 AZ VERZ 21-79
Beschikking van 29 september 2021
in de zaak van
[verzoekster]
wonend te [woonplaats]
verzoekster
gemachtigde mr. R.R.J.W. Delsing
tegen
de besloten vennootschap
HORECA GROEP HEERLEN B.V.
HORECA GROEP HEERLEN B.V.
gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas
verweerster
gemachtigde mr. drs. A.L. van den Bergh LL.M.
Partijen worden hierna [verzoekster] en [handelsnaam] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 19 juni 2021 met bijlagen;
- het verweerschrift van 3 september 2021 met bijlagen;
- een e-mail van 13 september 2021 van mr. Delsing met bijlagen;
- de mondelinge behandeling op 16 september 2021.
1.2.
Ten slotte is beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[handelsnaam] exploiteert als franchisenemer onder meer een vestiging van [handelsnaam] in het centrum van [plaats] .
2.2.
[verzoekster] is met ingang van 29 juli 2019 in dienst getreden van [handelsnaam] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze overeenkomst is verlengd tot 29 maart 2020 en vervolgens tot 25 juli 2022. [verzoekster] was werkzaam in de functie van [functie] voor gemiddeld vier uren per week tegen een bruto uurloon van € 12,01 inclusief vakantietoeslag en vakantiedagen. [verzoekster] werkte voornamelijk voor de vestiging in [plaats] centrum en af en toe voor de vestiging aan de Woonboulevard. [manager] , hierna [manager] , is manager van meerdere [handelsnaam] -vestigingen, waaronder die in [plaats] centrum.
2.3.
Iedere dinsdag moet van een [handelsnaam] -vestiging de voorraad worden geteld en ingevoerd in een kassatelsysteem. Dat leidt tot een rapport, de WISR: Weekly Inventory & Sales Report. Dit rapport, dat aan het hoofdkantoor van [handelsnaam] moet worden gestuurd, is bedoeld om inzicht te krijgen in de inkoopkosten en hoeveel er per product per week wordt verbruikt. Vanaf januari 2021 is [verzoekster] , naast haar eigenlijke werkzaamheden, deze administratie gaan verzorgen.
2.4.
Toen [manager] op 31 maart 2021 de voorraadtelling van de vestiging [plaats] centrum controleerde, constateerde hij dat de geadministreerde voorraad aanmerkelijk hoger was dan de voorraad die werkelijk aanwezig was.
2.5.
Op 6 april 2021 heeft [manager] aan [verzoekster] de navolgende e-mail gezonden:
Ik stuur jou nu de wisr van afgelopen week. Ik weet niet of jij deze al hebt gezien, maar dit is een drama. Ik zal er zaterdag zijn in [plaats] en dan kun jij mij wel uitleggen waar al die spullen zijn gebleven denk ik.
Stuur maar weg en we hebben het er nog wel over.
2.6.
Op 10 april 2021 vond een gesprek plaats tussen [manager] en [verzoekster] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft [verzoekster] aan [manager] het volgende per e-mail meegedeeld:
Hoi [manager] ,
Ik snap dat ik je vertrouwen heb beschadigd.
Ik weet dat er consequenties ook aan vast zit.
Maar weet je wat. Doe dan lekker zelf die wisr.
Ik heb er niet om staan springen om het te doen. Dat ik hem telkens heb gedaan is ook om jou daar mee te ontlasten
. Zodat jij niet iedere keer naar [plaats] hoefde te komen.
Omdat Eindhoven enzo veel belangrijker zijn terwijl je op centrum. Continu problemen hebt.
Je hebt die wisr nooit gereset na dat [naam 1] weg was gegaan.
Daar door mis je dit ook nog.
Maar goed je kan mij ook woonboulevard zetten om te kijken waar het probleem blijft zitten.
Maar ik denk als je hem doet resetten en het mij en [naam 2] het goed aan leert dat die dan beter is.
2.7.
Op 11 april 2021 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld omdat zij in contact zou zijn geweest met een persoon die besmet was met het coronavirus. Diezelfde dag heeft [verzoekster] via Whatsapp het volgende bericht aan een (ex)collega gezonden:
[verzoekster] : Drie maal raden wat [manager] met mij heeft gedaan
Ex-collega: Ben je eindelijk manager geworden
[verzoekster] : Nee Ontslagen
Ex-collega: Nee jij Hoe kan dat dan?
[verzoekster] : Ja die kut wisr
- [manager] bleef dingen missen die ding klopte toch nooit
- Heb ik hem geprobeerd aan te passen waar kon
- En gisteren was het van ja als ik niet wist hoe ik zijn vertrouwen kon herstellen en dinsdag daar niet op terug kwam dat die mijn ontslaat tot dat [naam 3] weer mag werken ben ik daar.
2.8.
Op 12 april 2021 heeft [verzoekster] [manager] laten weten dat zij zich niet bij de GGD op corona zou laten testen, omdat zij geen klachten had.
2.9.
Op 19 april 2021 heeft [manager] [verzoekster] uitgenodigd voor een gesprek.
2.10.
Op 20 april 2021 heeft de jobcoach van [verzoekster] , [jobcoach] , [manager] voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen waarbij [verzoekster] mogelijk haar recht op WW zou behouden. [manager] was daarmee akkoord. Op 21 april 2021 heeft [manager] aan [verzoekster] bij brief meegedeeld dat mondeling een beëindiging met wederzijds goedvinden met ingang van 21 april 2021 was overeengekomen. [manager] heeft [verzoekster] verzocht deze bevestiging te ondertekenen, wat [verzoekster] niet heeft gedaan.
2.11.
Bij e-mail van 20 april 2021 heeft [verzoekster] zich tot mr. Delsing gewend. Mr. Delsing heeft vervolgens op 22 april 2021 aan [handelsnaam] meegedeeld dat geen sprake was van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en dat [handelsnaam] [verzoekster] op staande voet zou hebben ontslagen vanwege diefstal van kip. Mr. Van den Bergh heeft in zijn schriftelijke reactie aan mr. Delsing meegedeeld dat [handelsnaam] [verzoekster] niet heeft beschuldigd van diefstal van kip en dat [verzoekster] ook niet op staande voet was ontslagen. Mr. Van den Bergh heeft voorgesteld om een vaststellingsovereenkomst uit te werken waarbij de WW-rechten van [verzoekster] veilig zouden worden gesteld. De gemachtigden hebben vervolgens nog met elkaar gecorrespondeerd, zonder een oplossing te bereiken. Bij brief van 20 mei 2021 heeft mr. Van den Bergh [verzoekster] opgeroepen om te komen werken bij de [handelsnaam] -vestiging aan de Woonboulevard. [verzoekster] heeft haar werk aldaar niet hervat.
3.Het geschil
3.1.
[verzoekster] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. te oordelen dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig door [handelsnaam] is beëindigd en [handelsnaam] op grond van artikel 7:681 BW Pro te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.300,- netto;
Subsidiair
II. [handelsnaam] te veroordelen tot betaling van € 20.300 netto, vermeerderd met alle emolumenten, op grond van artikel 7:672 lid 11 BW Pro wegens onregelmatige opzegging;
Meer subsidiair:
III. de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c BW per 30 juli 2021, althans zo spoedig, mogelijk te ontbinden;
IV. [handelsnaam] te veroordelen om aan [verzoekster] op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW een billijke vergoeding van € 20.300,- netto te betalen;
In alle gevallen:
V. aan [verzoekster] ten laste van [handelsnaam] een transitievergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a onder Pro 1 BW, dan wel artikel 7:673 lid 1 sub b onder Pro 2 BW, van € 5.000,- bruto of een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking;
VI. [handelsnaam] te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, met wettelijke rente over de proceskosten wanneer deze niet zijn betaald binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking.
3.2.
Volgens [verzoekster] heeft zij op 10 april 2021 de keuze gekregen: ofwel [handelsnaam] zou haar op staande voet ontslaan ofwel zelf ontslag nemen. Er is sprake geweest van een ontslag op staande voet. [verzoekster] kan dit echter niet bewijzen. Omdat [handelsnaam] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is zij desondanks een billijke vergoeding verschuldigd. [handelsnaam] heeft [verzoekster] immers ongegrond beschuldigd van fraude. Er waren bovendien meerdere medewerkers die de voorraadtelling hebben bijgehouden en al vóór [verzoekster] deze taak opgedragen heeft gekregen waren er tekorten. Het systeem is nooit gereset op het moment dat [verzoekster] begon met het bijhouden van de voorraadtelling.
3.3.
Volgens [handelsnaam] wilde [verzoekster] zelf de administratie van de WISR op zich nemen en heeft zij daarover uitleg gekregen. [verzoekster] heeft erkend te hebben gefraudeerd. Het gaat [handelsnaam] er echter met name om dat de cijfers niet kloppen en dat daardoor de bedrijfsvoering werd bemoeilijkt. Er is geen ontslag op staande voet vanwege diefstal geweest, maar [verzoekster] heeft welbewust de cijfers gemanipuleerd. Dat heeft zij gedaan omdat zij graag manager wilde worden en door de cijfers te manipuleren heeft zij goede sier willen maken. [handelsnaam] heeft voorwaardelijk verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op diverse gronden in artikel 7:669 lid 3 BW Pro.
4.De beoordeling
Geen einde arbeidsovereenkomst; geen billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding
4.1.
[verzoekster] stelt dat sprake is geweest van een ontslag op staande voet. [handelsnaam] betwist dit. Het is dan aan [verzoekster] om te bewijzen dat [handelsnaam] haar op staande voet heeft ontslagen. [verzoekster] heeft erkend dat zij deze stelling niet kan bewijzen. Dat zij op staande voet is ontslagen kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen.
4.2.
Partijen zijn het er verder over eens dat de arbeidsovereenkomst niet op grond van wederzijds goedvinden - of op andere wijze - is geëindigd. De arbeidsovereenkomst bestaat dus nog. Om die reden kan het verzoek [handelsnaam] te veroordelen om een billijke vergoeding te betalen niet worden toegewezen. Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW Pro is immers een opzegging van de arbeidsovereenkomst vereist. Om diezelfde reden – er is geen opzegging dus ook geen opzegging tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt – zal ook de subsidiair verzochte gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW Pro moeten worden afgewezen.
Het verzoek tot ontbinding
4.3.
De kantonrechter kan ingevolge artikel 7:671c lid 1 BW op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Zowel [verzoekster] als [handelsnaam] zijn van mening dat de arbeidsovereenkomst onherstelbaar is verstoord. Omdat [verzoekster] mede op die grond verzoekt om de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden zonder rekening te houden met een opzegtermijn, zal de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2021 worden ontbonden.
Geen goed werkgeverschap, maar ook geen ernstige verwijtbaarheid
4.4.
Het verzoek om aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen is gegrond op 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW. Daarin is bepaald dat als het verzoek een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, de kantonrechter het verzoek inwilligt en hij aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar zonder schriftelijk overeengekomen tussentijds opzegbeding waardoor niet artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b maar lid 3 aanhef en onder b BW van toepassing is. In beide bepalingen is voor toekenning van een billijke vergoeding vereist dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).
De kantonrechter zal hierna beoordelen of [handelsnaam] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
4.5.
Het kan zo zijn dat [verzoekster] enigszins aan haar lot is overgelaten als het gaat om het bijhouden van de voorraadadministratie. Dat [handelsnaam] haar gedurende de drie maanden dat [verzoekster] deze administratie heeft verricht op enigerlei wijze heeft begeleid, uitleg heeft gegeven of heeft gecontroleerd of [verzoekster] haar taak naar behoren verrichtte, is nergens uit gebleken. Pas na drie maanden heeft [manager] de administratie gecontroleerd en zijn hem de onregelmatigheden opgevallen. Dat had [handelsnaam] eerder moeten doen, zeker omdat [handelsnaam] deze administratie zo van belang acht voor haar bedrijfsvoering en omdat [handelsnaam] ernstige gevolgen verbindt aan het niet correct uitvoeren van deze administratie. [handelsnaam] heeft bovendien niet weersproken dat ook andere medewerkers de WISR invulden en dat er al bij aanvang, voordat [verzoekster] deze taak ging vervullen, onregelmatigheden waren en het systeem niet tussentijds is gereset. Daarnaast is van belang dat het een extra taak betrof, met kennelijk extra verantwoordelijkheden waarvoor [verzoekster] niet extra werd beloond. Ook dat is niet in lijn met het belang wat [handelsnaam] kennelijk hecht aan de WISR.
4.6.
[manager] heeft [verzoekster] op 10 april 2021 geconfronteerd met de onregelmatigheden en het vermoeden van fraude. Van het gesprek op 10 april 2021 is geen verslag gemaakt. Het maken van een verslag van dergelijke belangrijke gesprekken had op de weg van de werkgever – [handelsnaam] – gelegen. Omdat er geen verslag is gemaakt, is achteraf moeilijk vast te stellen wat er precies is gezegd, welke verwijten er exact zijn geuit met welke mogelijke gevolgen voor [verzoekster] . Ook heeft [handelsnaam] geen behoorlijk onderzoek verricht naar de aantijging dat [verzoekster] moedwillig de administratie onjuist heeft ingevuld en dat zij dat heeft gedaan om er zelf beter van te worden. De enkele mededeling van [verzoekster] in een gesprek per Whatsapp aan een ex-collega dat zij de WISR heeft geprobeerd aan te passen waar zij kon, acht de kantonrechter een te fragiele basis als bewijs voor de stelling dat [verzoekster] de cijfers bewust foutief heeft ingevuld om er zelf garen bij te spinnen. Datzelfde geldt ook voor de door [handelsnaam] in het geding gebrachte e-mails van werknemers van [handelsnaam] . Zij verklaren bovendien enkel dat [verzoekster] de WISR foutief invulde. Dat dit het geval is, is niet in geschil. Zij verklaren niet dat [verzoekster] dit deed met het oogmerk van eigen gewin.
4.7.
Vervolgens zijn er kennelijk gesprekken gevoerd tussen de jobcoach van [verzoekster] en [manager] . De jobcoach stelde een beëindiging met wederzijds goedvinden voor waarbij [verzoekster] mogelijk recht zou behouden op WW. De overeenkomst of de bevestiging van het mondeling overeengekomene die [handelsnaam] vervolgens aan [verzoekster] heeft voorgelegd voldeed niet aan de vereiste veiligstelling van de WW-rechten. Kortom, [handelsnaam] verwijt [verzoekster] (moedwillig) onzorgvuldig handelen, maar [handelsnaam] heeft zelf ook niet zorgvuldig gehandeld.
4.8.
Al met al komt de kantonrechter tot de conclusie dat [handelsnaam] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen ten opzichte van [verzoekster] door belangrijke gesprekken niet schriftelijk vast te leggen, geen deugdelijk onderzoek te doen, te trachten de arbeidsovereenkomst te beëindigen in strijd met een afspraak met de jobcoach over de veiligstelling van de uitkeringsrechten en [verzoekster] kennelijk niet of onvoldoende te begeleiden bij een taak die voor [handelsnaam] kennelijk van cruciaal belang is. Dit alles zou ernstig verwijtbaar kunnen zijn, ware het niet dat [verzoekster] de kantonrechter er anderzijds ook niet van heeft kunnen overtuigen dat haar van het onjuist invullen van de cijfers geen enkel verwijt kan worden gemaakt. [verzoekster] heeft niet kunnen verklaren waarom zij de voorraadcijfers niet correct heeft ingevoerd. Niet gezegd kan worden dat [handelsnaam] [verzoekster] uit het niets ter verantwoording heeft geroepen. Beide partijen hebben dus schuld aan de ontstane verstoring: [handelsnaam] omdat zij wel beschuldigingen heeft geuit, maar onvoldoende heeft onderzocht of deze terecht waren, [verzoekster] heeft schuld aan de verstoring omdat vast staat dat zij de cijfers foutief heeft ingevuld en daarvoor geen verklaring heeft gegeven.
Geen billijke vergoeding
4.9.
Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [handelsnaam] , zal de kantonrechter het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671c lid 3 aanhef en onder b BW afwijzen.
Geen transitievergoeding
4.10.
[verzoekster] heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 aanhef Pro en onder a, ten eerste, BW. Omdat geen sprake is van opzegging door [handelsnaam] is geen transitievergoeding verschuldigd op die grond. Voor een toekenning van een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is ontbonden (artikel 7:673 lid 1 aanhef Pro en onder b, ten tweede, BW) is vereist dat dit verzoek tot ontbinding van de werknemer het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Zoals hiervoor is overwogen is geen sprake van goed werkgeverschap, maar is het handelen/nalaten van [handelsnaam] niet zodanig dat dit is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen. Het verzoek een transitievergoeding toe te kennen zal dus moeten worden afgewezen.
Proceskosten & nakosten
4.11.
Omdat het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding wordt toegewezen zal [handelsnaam] in de kosten worden veroordeeld. Deze worden begroot op € 747,- aan salaris gemachtigde en € 85,- aan griffierecht. De rente over de proceskosten zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze beschikking.
4.12.
De nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet betaling binnen veertien dagen na deze beschikking, zullen op de in het dictum vermelde wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2021;
5.2.
veroordeelt [handelsnaam] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden vastgesteld op € 832,- te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze beschikking;
5.3.
veroordeelt [handelsnaam] onder de voorwaarde dat deze niet binnen twee weken na aanschrijving door [verzoekster] volledig aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op:
- € 124,- aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening,
- te vermeerderen, indien betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van deze beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening;
5.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.P.J. Quaedackers en is in het openbaar uitgesproken.
BM