4.2.Op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a ten 2de van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kan van het bestemmingsplan worden afgeweken in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen: Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Ingevolge artikel 4, eerste en derde lid, van Bijlage II van het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning in aanmerking: een bijbehorend bouwwerk alsmede een bouwwerk, geen gebouw zijnde.
5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het magazijn moet worden gekwalificeerd als een bijbehorend bouwwerk en de muur als een bouwwerk, geen gebouw zijnde. Dit betekent dat verweerder met toepassing van de zogenaamde kruimelgevallenregeling mag afwijken van de voorschriften van het bestemmingsplan. Hierbij is de ‘impact’ van het bouwplan niet van belang.
6. In de ruimtelijke onderbouwing van de aanvraag voor een omgevingsvergunning is beschreven dat de uitbreiding van de winkel (in het worst case scenario) leidt tot een grotere parkeerbehoefte (19 parkeerplaatsen), maar dat in die behoefte wordt voorzien door de uitbreiding van het aantal parkeerplaatsen aansluitend aan het huidige parkeerterrein (circa 37 nieuwe parkeerplaatsen). Het nieuwe parkeerterrein bevat volgens de ruimtelijke onderbouwing voldoende parkeerplaatsen om te voorzien in de behoefte door de uitbreiding van de winkel maar ook voor de te vervallen parkeerplaatsen voor het personeel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat verweerder niet van het vorenstaande uit mag gaan. Dat betekent dat de vrees voor een tekort aan parkeerplaatsen niet kan worden gevolgd.
7. De ruimtelijke onderbouwing bevat een akoestisch onderzoek. Daarbij is de geluidssituatie in de huidige situatie vergeleken met de geluidssituatie na de uitbreiding. Daarbij is met name van belang de wijziging in de laad- en lossituatie en het tijdstip waarop de bakkerijproducten worden geleverd. In de nieuwe situatie waarin als maatregel wordt gesteld dat bakkerijproducten enkel tussen 7.00 en 19.00 uur mogen worden geleverd, blijkt uit het akoestisch onderzoek dat er voor de woning van verzoekers sprake is van een verbetering van de geluidssituatie ten opzichte van de huidige situatie. Verzoekers hebben hun stelling dat zij juist vrezen voor meer geluidsoverlast als gevolg van verplaatsing van de laad- en loszone niet onderbouwd met stukken. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verzoekers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het vorenstaande onjuist zou zijn en verweerder zijn besluitvorming niet op het akoestisch onderzoek mocht baseren.
Civielrechtelijke aspecten
8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Een privaatrechtelijke belemmering is immers slechts evident, indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat het bouwplan is voorzien op grond die in eigendom aan een ander toebehoort en die ander daarin niet berust en niet hoeft te berusten. Nu het eigendom of de mandeligheid van de scheidsmuur niet onomstotelijk vaststaat (de burgerlijke rechter heeft daarover nog geen uitspraak gedaan) bestaat geen grond voor het oordeel dat thans een evidente privaatrechtelijke belemmering aanwezig is. Bovendien is ter zitting door vergunninghouder gesteld dat geen gebruik wordt gemaakt van de bestaande scheidsmuur maar een muur ervóór wordt geplaatst.
9. De voorzieningenrechter stelt vast dat sprake is van een zeer aanzienlijke overschrijding van de toegestane bouwhoogte van de muur, aangezien deze, zoals ter zitting door vergunninghouder bevestigd, 4 meter hoog wordt. Dat betekent een verdubbeling ten opzichte van de huidige toegestane situatie. Omdat verweerder in dit geval afwijkt van de planregels ter zake moet verweerder de belangen van verzoekers en vergunninghouder tegen elkaar afwegen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval de belangen van vergunninghouder prevaleren boven die van verzoekers (waarvan met name het uitzicht en het daarmee samenhangende gevoel van ‘insluiting’). Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat er weliswaar bomen aanwezig zijn op het perceel van verzoekers die gelegen zijn voor de muur, maar het effect daarvan is beperkt tot de periode waarin deze bomen voldoende bladeren hebben. Bovendien is het niet onvoorstelbaar dat ook in de zomermaanden zichtlijnen bestaan langs de leibomen af. Ook het feit dat de muur (deels) met hout zal worden bekleed, doet niet af aan het feit dat het uitzicht van verzoekers (aanzienlijk) zal worden beperkt ten opzichte van de huidige situatie.
10. Gelet op het vorenstaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit en het primaire besluit zijn geschorst, voor zover deze betrekking hebben op het oprichten van de erfafscheiding (de muur) hoger dan de op grond van het bestemmingsplan toegestane 2 meter, tot de uitspraak op het beroep. De voorzieningenrechter heeft bij zijn oordeel betrokken het feit dat moet worden voorkomen dat verzoekers in de bodemzaak voor een voldongen feit worden geplaatst gelet op de voortvarendheid van de werkzaamheden en de planning van vergunninghouder dienaangaande.
11. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
12. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.446,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748- en een wegingsfactor 1).