ECLI:NL:RBLIM:2021:8836

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Roermond

Zaaknummer / rolnummer: C/03/289682 / HA ZA 21-139

Vonnis van 17 november 2021 (bij vervroeging)

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEN KOSTER BEHEER B.V.,

gevestigd te Kerkrade,

eiseres,

advocaat: mr. A.L. Stegeman,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente]

gedaagde,

advocaat: mr. G.E.E.M. van der Heijden.

Partijen worden hierna Ben Koster Beheer BV en [gedaagde] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord van [gedaagde] ;
de akte overlegging producties (met producties 26 - 30) van Ben Koster Beheer BV;
de mondelinge behandeling van 19 oktober 2021 en de door de advocaten van partijen overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.

1.2.

Deze procedure is aanhangig gemaakt tegen in totaal vier gedaagden. De overige drie gedaagden hebben ter mondelinge behandeling een schikking getroffen met Ben Koster Beheer BV. Ten aanzien van hen is deze procedure doorgehaald op de rol.

1.3.

Tot slot is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Ben Koster Beheer BV was aandeelhouder van de besloten vennootschap Kiss Engineering BV (hierna: Kiss), maar heeft die aandelen in of omstreeks 2012 verkocht. Ben Koster Beheer BV heeft aan Kiss leningen verstrekt.

2.2.

Op 28 mei 2014 vond op het kantoor van Kiss een bespreking plaats tussen de heren [bestuurder eiser] , namens Ben Koster Beheer BV, en [naam] , namens Kiss, waarbij ook de heer [accountant] , de accountant van Kiss, aanwezig was. Een en ander in het kader van een financiering van Kiss door de Rabobank.

2.3.

Op 28 mei 2014 is door – onder meer – [gedaagde] een document ondertekend met, voor zover relevant, de volgende inhoud:

“(…) Hedenochtend is er een gesprek gevoerd tussen [accountant] , onafhankelijk en onpartijdig adviseur namens Euregio Advies, , [bestuurder eiser] , Namens Ben Koster Beheer BV en, [naam] , namens KISS engineering BV en alle onderliggende BV’s hierna te noemen KISS

Doel van het gesprek om een achtergestelde akte namens de Rabo bank te tekenen.

Uit het gesprek zijn de volgende voorstellen gekomen:

[bestuurder eiser] is bereid de achtergestelde akte te ondertekenen onder de volgende voorwaarde.

De vier aandeelhouders van KISS tekenen een persoonlijke borgstelling met als begunstigde Ben Koster Beheer BV ten bedrage van ieder € 237.590,--/4 = € 59.400,--.

(...)

Na intern overleg met de betrokken 3 aandeelhouders van KISS, te weten [gedaagde] , [naam] en [naam] zijn deze akkoord gegaan met het door [bestuurder eiser] gedane voorstel m.b.t. persoonlijke borgstelling.

Verder willen de aandeelhouders de tijd krijgen om te onderzoeken of de alternatieve voorstellen die op tafel liggen haalbaar zijn.

Hiervoor wordt een periode van 6 maanden afgesproken met ingang van heden.

(…)

Namens de aandeelhouder van KISS getekend voor akkoord.

(…)

[gedaagde] incl. mede namens echtgenote

(…)”

2.4.

Op 23 september 2015 is Kiss in staat van faillissement geraakt. Ben Koster Beheer BV heeft haar vordering bij de curator ingediend. De curator liet bij brief van 18 februari 2016 weten dat er geen uitkering zou volgen. Per 1 maart 2019 is het faillissement van Kiss

opgeheven wegens een gebrek aan baten.

2.5.

Bij brief van 22 maart 2016 heeft Ben Koster Beheer BV [gedaagde] aangeschreven en gesommeerd uit hoofde van een op 28 mei 2014 afgegeven borgstelling het bedrag van

€ 59.400,00 te voldoen. [gedaagde] is door Ben Koster Beheer BV bij brief van 8 januari 2021 nogmaals aangeschreven en gesommeerd uit hoofde van de voornoemde borgstelling voornoemd bedrag te voldoen.

2.6.

Bij brief van 17 februari 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] aan Ben Koster Beheer BV – onder meer – het volgende bericht:

“ (…) Wat betreft uw vordering uit hoofde van de door [gedaagde] afgegeven borgstelling op basis van het document d.d. 28 april 2014 merk ik op dat deze borgstelling niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. De echtgenote van [gedaagde] was niet op de hoogte van het feit dat hij deze borgstelling heeft afgegeven en is hier recent, naar aanleiding van uw brief d.d. 26 januari jl., achter gekomen. Zij heeft niet conform de wettelijke bepaling van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto lid 3 BW schriftelijk toestemming gegeven aan [gedaagde] , zodat zij het recht heeft, op basis van artikel 1:89 BW, de rechtshandeling waarbij de borgstelling is afgegeven te vernietigen, hetgeen zij ook zal doen.

Dat [gedaagde] het bovengenoemde document uit 2014 heeft getekend met de toevoeging dat hij mede namens zijn echtgenote akkoord gaat met deze borgstelling doet hier niet aan af. Het toestemmingsvereiste en de mogelijkheid om bij het ontbreken van deze toestemming de borgstelling te vernietigen is dwingend recht. Het is een recht dat exclusief toekomt aan de echtgeno(o)t(e) dat zij zelfstandig kan en moet uitoefenen. (…)”

2.7.

Vervolgens heeft de echtgenote van [gedaagde] aan Ben Koster Beheer BV het volgende bericht:

“(…) Mijn echtgenoot, de heer [gedaagde] hierboven genoemd, heeft mij bovengenoemde brief d.d. 26 januari 2021 met bijlagen afkomstig van mr Lückers ter hand gesteld. Aldus ben ik erachter gekomen dat mijn echtgenoot in privé een borgstelling heeft afgegeven voor een bedrag van EUR 59.400,= ten gunste van Ben Koster Beheer BV. Mijn echtgenoot heeft mij hier nooit eerder over geïnformeerd.

Alhoewel uit de eerder vermelde stukken niet eenduidig blijkt of er sprake is van een

rechtsgeldig tot stand gekomen borgstelling, bevestig ik hiermee dat ik mijn echtgenoot nooit toestemming heb gegeven om deze borgstelling ten gunste van Ben Koster Beheer BV te tekenen. Dit heeft hij buiten mij om gedaan en dit past ook niet in de normale uitoefening van zijn beroep en bedrijf. Ik zal hem daarvoor ook geen toestemming geven.

Doordat ik niet conform de wettelijke bepaling van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto lid 3 BW aan mijn echtgenoot schriftelijke toestemming heb gegeven, heb ik het recht op basis van artikel 1:89 BW de bovengenoemde rechtshandeling te vernietigen.

Om die reden vernietig bij deze met directe ingang en met terugwerkende kracht de

rechtshandeling waarbij de heer [gedaagde] zich in privé borg heeft gesteld voor een

bedrag van EUR 59.400,= ten gunste van Ben Koster Beheer BV. Aldus heeft deze

rechtshandeling geen rechtsgevolg en kan Ben Koster Beheer BV er geen beroep op doen.

(…)”

3.Het geschil

3.1.

Ben Koster Beheer BV vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Ben Koster Beheer BV van:

1. een bedrag groot € 66.667,33, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 59.500,00 vanaf 1 maart 2021 en over € 1.369,00 vanaf de dag van dagvaarding, telkens tot aan de dag van volledige voldoening;

2. een vergoeding wegens proceskosten, de kosten van de raadsman van Ben Koster Beheer BV daarin begrepen.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op hetgeen partijen hebben aangevoerd wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling teruggekomen.

4.De beoordeling

4.1.

Ben Koster Beheer BV maakt aanspraak op betaling van een bedrag in hoofdsom van € 59.400,00. Primair uit hoofde van een borgstelling, subsidiair uit hoofde van onbevoegde vertegenwoordiging en meer subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel bedrog.

de borgstelling

4.2.

Het meeste verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat geen sprake is van een borgstelling en dat voor zover er al sprake is van een borgstelling, deze niet door hem in privé is afgegeven.

4.2.1.

De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Bij deze uitlegging komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

4.2.2.

De rechtbank stelt voorop dat uit het door [gedaagde] – mede namens zijn echtgenote – ondertekende document van 28 mei 2014 voldoende volgt dat het de bedoeling was dat de partijen daarbij zich persoonlijk borg zouden stellen. Hoewel er wordt gesproken van aandeelhouders – waar [gedaagde] slechts middellijk aandeelhouder van Kiss is – volgt uit het document dat een borgstelling door de natuurlijke personen die hebben ondertekend zou plaatsvinden en dus geen borgstelling door de rechtstreekse aandeelhouders van Kiss (door rechtspersonen).

4.2.3.

Voor zover [gedaagde] aanvoert dat sprake is van een gespreksverslag en niet van een overeenkomst, volgt de rechtbank hem daarin niet. Uit de tekst volgt immers duidelijk dat een overeenkomst van borgstelling wordt aangegaan. Dat in de overeenkomst ook wordt benoemd dat de ondertekenaars daarvan de tijd krijgen om alternatieven voor de borgstelling te onderzoeken doet daar niets aan af. Indien het slechts een gespreksverslag zou betreffen, valt ook niet in te zien waarom [gedaagde] een verslag van een gesprek waar hij niet bij aanwezig is geweest heeft ondertekend, laat staan dat dit mede namens de echtgenoten is ondertekend. Het moet [gedaagde] duidelijk zijn geweest dat het mede tekenen namens zijn echtgenote zag op het aangaan van een borgstelling en niet slechts op de kennisname van een gespreksverslag.

4.2.4.

De rechtbank zal daarom als uitgangspunt nemen bij de beoordeling nemen dat sprake is van een borgstelling door [gedaagde] . Tevens zal tot uitgangspunt worden genomen dat de borgstelling is afgegeven in het kader van een door de Rabobank aan Kiss te verstrekken financiering, waarbij een door Ben Koster Beheer BV aan Kiss verstrekte lening werd achtergesteld om deze financiering rond te kunnen krijgen. Dat voorheen geen sprake was van een volledig achtergestelde lening en dat Ben Koster Beheer BV daarmee in het kader van deze borgstelling wel akkoord is gegaan, is door Ben Koster Beheer BV namelijk voldoende met stukken onderbouwd (onder meer door de schriftelijke verklaring van accountant [accountant] en de bij dagvaarding overgelegde ‘notitie inzake afwikkeling aan Ben Koster Beheer BV verschuldigde bedragen’).

4.3.

De rechtbank overweegt dat artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt. Deze toestemming is op grond van het vijfde lid van artikel 1:88 BW niet vereist indien de echtgenoot handelt als bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij de meerderheid der aandelen houdt en mits de handeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

4.3.1.

Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de borgstelling is aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (de uitzondering van lid 1 onderdeel c), zodat de rechtbank daar niet van uit kan gaan. Ben Koster Beheer BV heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat [gedaagde] ten tijde van de borgstelling bestuurder was van Kiss. [gedaagde] heeft bovendien gemotiveerd weersproken dat hij ten tijde van de borgstelling bestuurder van Kiss was, zodat de uitzondering van het vijfde lid van artikel 1:88 BW evenmin van toepassing is. Voor zover Ben Koster Beheer BV ter mondelinge behandeling nog heeft willen betogen dat [gedaagde] formeel geen bestuurder was, maar daarmee wel gelijk gesteld dient te worden omdat hij medeleidinggevende was, geldt dat zij daarvoor onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat toestemming van de echtgenote van [gedaagde] nodig was voor het aangaan van de borgstelling.

4.3.2.

[gedaagde] voert aan dat hij er weliswaar voor heeft getekend dat zijn echtgenote instemt met de borgstelling, maar dat dat in werkelijkheid niet het geval is. [gedaagde] stelt derhalve – zo begrijpt de rechtbank – dat Ben Koster Beheer BV er niet van uit had mogen gaan dat [gedaagde] naar waarheid verklaarde.

4.3.3.

De rechtbank stelt voorop dat het verlenen van de toestemming in beginsel vormvrij is (artikel 1:88 lid 3 BW). De toestemming moet schriftelijk of langs elektronische weg worden verleend, indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. Het komt er dus op neer dat de echtgenote van [gedaagde] mondeling toestemming aan [gedaagde] mocht geven. [gedaagde] heeft schriftelijk jegens Ben Koster Beheer BV verklaard dat hij die toestemming heeft.

4.3.4.

De borgstelling van 28 mei 2014 is een onderhandse akte. Een onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen het dwingend bewijs ex artikel 157 lid 2 Rv tegenbewijs open, dat volgens artikel 152 lid 1 Rv door alle middelen mag worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt. De mogelijkheid tegenbewijs tegen de akte te leveren, is niet beperkt tot de stelling dat anders is verklaard dan in de akte is opgenomen. Het tegenbewijs kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid (Hoge Raad 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:848).

4.4.

Het voorgaande komt er op neer dat in beginsel, behoudens tegenbewijs, tussen partijen vast staat dat de echtgenote van [gedaagde] de benodigde toestemming voor de borgstelling heeft gegeven. Indien het tegenbewijs niet wordt geleverd kan geen beroep worden gedaan op vernietiging van de borgstelling. In dat geval kan Ben Koster Beheer BV [gedaagde] aanspreken uit hoofde van de borgstelling en is het gevorderde op grond daarvan toewijsbaar.

4.5.

Voor zover [gedaagde] in dit verband nog een beroep op verjaring heeft willen doen, slaagt dat reeds niet omdat ter mondelinge behandeling uit de verklaringen van [gedaagde] is gebleken dat [gedaagde] de brieven van 22 maart 2016 en 8 januari 2021 – die kwalificeren als stuitingshandelingen – heeft ontvangen. De vordering jegens [gedaagde] uit hoofde van de borgstelling is dus niet verjaard.

de onrechtmatige daad

4.6.

De rechtbank zal [gedaagde] echter op grond van het volgende niet in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren. In het geval [gedaagde] namelijk zou slagen in het leveren van tegenbewijs, staat daarmee vast dat hij schriftelijk jegens Ben Koster Beheer BV heeft verklaard toestemming te hebben van zijn echtgenote voor het aangaan van de borgstelling, terwijl dat niet het geval was. Zoals hiervoor overwogen kan een dergelijke toestemming vormvrij – dus bijvoorbeeld ook mondeling – worden gegeven. Voor Ben Koster Beheer BV bestond daarom geen (directe) aanleiding om een en ander te moeten verifiëren bij de echtgenote van [gedaagde] . Dit te meer nu artikel 1:88 BW vereist dat de ene echtgenoot de andere echtgenoot toestemming verleent. De toestemming hoeft zich dus niet rechtstreeks tot de wederpartij bij de in artikel 1:88 BW genoemde rechtshandeling te richten. Indien het tegenbewijs geleverd zou worden staat daarmee vast dat [gedaagde] bewust heeft gelogen tegen Ben Koster Beheer BV. Een en ander om Ben Koster Beheer BV te laten instemmen met achterstelling van een lening van Ben Koster Beheer BV aan Kiss, de onderneming waarvan [gedaagde] middellijk aandeelhouder was en waaruit hij inkomsten genoot. Een dergelijk handelen dient als een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens Ben Koster Beheer BV te worden gekwalificeerd. [gedaagde] heeft Ben Koster Beheer BV in dat geval er immers door middel van een leugenachtige verklaring toe bewogen om in te stemmen met achterstelling van de lening van Ben Koster Beheer BV aan Kiss.

4.7.

Door voornoemd onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft Ben Koster Beheer BV schade geleden voor een bedrag van € 59.400,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook in dat geval is het gevorderde toewijsbaar, zij het op grond van de meer subsidiair aangevoerde rechtsgrond onrechtmatige daad in plaats van op grond van nakoming van de borgstelling.

conclusie

4.8.

Op grond van het voorgaande zal de vordering daarom – zonder de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, omdat dat niet tot een andere uitkomst van deze procedure kan leiden – worden toegewezen als vermeld onder de beslissing.

4.9.

De wettelijke rente wordt toegewezen over de hoofdsom van € 59.400,00, omdat voor toewijzing van de gevorderde wettelijke rente over een bedrag van € 59.500,00 geen grondslag is aangevoerd.

4.10.

Ben Koster Beheer BV maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is van toepassing. Ben Koster Beheer BV heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en wordt toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente.

4.11.

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ben Koster Beheer BV worden begroot op:

- dagvaarding € 93,01

- griffierecht € 2.076,00

- salaris advocaat €
2.228,00(2,0 punten × tarief € 1.114,00)

Totaal € 4.397,01

4.12.

Voor een hoofdelijke (proceskosten)veroordeling bestaat geen grond, aangezien [gedaagde] de enige (overgebleven) gedaagde partij is.

4.13.

De beslissingen van de rechtbank zijn gebaseerd op de overwegingen die hierboven staan. Alles wat partijen meer of anders hebben aangevoerd blijft verder buiten beschouwing omdat het voor de beslissing van de rechtbank niet (langer) relevant is.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan Ben Koster Beheer BV te betalen een bedrag van € 66.667,33, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 59.400,00 vanaf 1 maart 2021 en over € 1.369,00 vanaf 9 maart 2021, telkens tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Ben Koster Beheer BV tot op heden begroot op € 4.397,01,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Krens en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2021.^[1]