Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Vonnis in kort geding bij vervroeging van 20 december 2021
in de zaak met zaaknummer/rolnummer: C/03/298071 / KG ZA 21-391 van
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mrs. R. Analbers en A. Jagt,
tegen
1.GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
zetelend te Sittard,
2.
GEMEENTE STEIN,
GEMEENTE STEIN,
zetelend te Stein,
3.
GEMEENTE BEEK,
GEMEENTE BEEK,
zetelend te Beek,
gedaagden,
advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en M. Jonkers.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- de dagvaarding met zeven producties,
- de akte overlegging producties waarbij de gemeenten 10 producties hebben overgelegd,
- de mondelinge behandeling van 9 december 2021, waarbij elke partij een pleitnota heeft overgelegd en voorgedragen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1
De Gemeenten hebben een inkoopdocument gepubliceerd waarop zorgverleners als eiseres (zich ook noemende ‘ [naam zorgverleners als eiseres] ’) konden inschrijven voor de verlening van Zorg in het kader van de WMO in de vorm van verschillende productvormen, ook wel genoemd ‘kwalificaties’ (productie 1 dagvaarding). De toelatingsprocedure is, aldus 3.2 van het inkoopdocument, een inkoopsysteem dat bestaat uit een semi open house procedure, waarbinnen aanpassingen mogelijk zijn. Het is geen aanbestedingsprocedure, waarmee volgens het document de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is. Het systeem staat een beperkte periode open voor toetreding van aanbieders en wordt daarna, voor onbepaalde tijd, gesloten voor nieuwe toetredingen. Van toepassing zijn de algemene inkoopvoorwaarden (ook productie 1 dagvaarding) waarvan art. 4.3 luidt:
“
De opdrachtnemer vervangt de personen die zijn belast met de uitvoering van de overeenkomst en die in de overeenkomst zijn benoemd, tijdelijk noch definitief, tenzij hiermee vooraf schriftelijk is ingestemd door de gemeente Sittard-Geleen.”
De opdrachtnemer vervangt de personen die zijn belast met de uitvoering van de overeenkomst en die in de overeenkomst zijn benoemd, tijdelijk noch definitief, tenzij hiermee vooraf schriftelijk is ingestemd door de gemeente Sittard-Geleen.”
2.2
Eiseres heeft ingeschreven op de productvorm Bereikbaarheid en Beschikbaarheid.
2.3
Elke inschrijver op de productvorm Bereikbaarheid en Beschikbaarheid moet beschikken over minimaal drie professionals met een in het inkoopdocument genoemde ‘tenminste opleidingseis’. De inschrijver moet bij de inschrijving een lijst voegen met daarin vermeld de namen van minimaal drie professionals die het werk kunnen doen. Eiseres heeft bij haar inschrijving een lijst overgelegd met 25 namen van professionals die volgens haar voldoen aan de ‘tenminste opleidingseis’.
2.4
Tijdens het verificatiegesprek tussen eiseres en de gemeenten hebben de gemeenten gezegd dat een op de lijst staande professional niet voldeed aan de minimale opleidingseis. Eiseres heeft de betreffende persoon van de lijst gehaald.
2.5
De gemeenten hebben na het verificatiegesprek aan eiseres bij wijze van steekproef gevraagd om de diploma’s over te leggen van acht door de gemeenten met name genoemde professionals die voorkomen op de lijst professionals die eiseres heeft ingediend. Eén van de acht mensen, hierna [naam professional] , bleek niet te voldoen aan de ‘tenminste opleidingseis’. De gemeenten hebben op grond van die fout eiseres bij bericht van 7 oktober 2021 (productie 3 dagvaarding) uitgesloten van het inkooptraject.
3.Het geschil
3.1.1
Eiseres vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
PRIMAIR:
a. de gemeenten gebiedt binnen twee werkdagen na dit vonnis het besluit tot uitsluiting
van [naam zorgverleners als eiseres] d.d. 7 oktober 2021 in te trekken; en
b. de gemeenten gebiedt om [naam zorgverleners als eiseres] toe te laten als opdrachtnemer voor de
kwalificatie waarvoor [naam zorgverleners als eiseres] zich heeft ingeschreven;
SUBSIDIAIR:
a. de gemeenten gebiedt binnen twee werkdagen na dit vonnis het besluit tot uitsluiting
van [naam zorgverleners als eiseres] d.d. 7 oktober 2021 in te trekken; en
b. de gemeenten gebiedt om de inschrijving van [naam zorgverleners als eiseres] opnieuw te beoordelen
door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie;
MEER SUBSIDIAIR:
Iedere andere voorlopige voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van [naam zorgverleners als eiseres] ;
IN ALLE GEVALLEN:
De gemeenten veroordeelt in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten,
een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen
vonnis, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn
plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf
bedoelde termijn voor voldoening.
3.1.2
Eiseres legt aan de vorderingen ten grondslag dat de gemeenten in hun inkoopdocument in art. 4.3 en art. 5.1 wat de onderhavige problematiek betreft een ‘kan-bepaling’ hebben opgenomen waarmee ruimte ontstaat voor favoritisme en/of willekeur. De gemeenten hadden met deze bepalingen eiseres de mogelijkheid kunnen en moeten bieden om [naam professional] van de lijst van professionals te halen. Dit zou ook passend zijn geweest omdat na de eerdere verwijdering van een persoon, eiseres nog steeds 23 professionals op de lijst had staan, dus veel meer dan de minimale drie personen. Gelet hierop is de uitsluiting ook disproportioneel en hadden de gemeenten eiseres de gelegenheid moeten bieden om haar fout te herstellen.
3.2
De gemeenten vinden de fout van eiseres ernstig. Eiseres heeft iemand op de lijst van professionals gezet die ongeschikt was. Die fout is door een steekproef aan het licht gekomen en is zodanig ernstig, want betreft een valse verklaring, dat herstel niet een passende maatregel is en overigens evenmin mogelijk is omdat de proportionaliteitstoets bij een dergelijke valse verklaring niet meer aan de orde is, nog daargelaten dat de uitsluiting niet disproportioneel is.
4.De beoordeling
4.1
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.
4.2
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de proceshouding van de gemeenten. Die hebben namelijk na betekening van de dagvaarding op 28 oktober 2021 en de dag van de mondelinge behandeling (9 december 2021) alleen maar bericht dat zij als gedaagden in eerste termijn een uur wilden pleiten. Dat is een verdubbeling van de gebruikelijke termijn. Concreet hebben de gemeenten niet vermeld waarover zij wilden pleiten, zodat eiseres vreest te worden overvallen. Wat dit betreft hebben de gemeenten niet gehandeld zoals een overheidsorgaan betaamt.
De voorzieningenrechter acht deze klachten terecht. Van een overheidsorgaan als een gemeente mag worden verwacht, als in de dagvaarding is vermeld dat geen andere verweren bekend zijn dan in de dagvaarding zijn besproken (randnr. 8.1) en een uur spreektijd in eerste termijn wordt aangevraagd, dat het in een zaak als de onderhavige de wederpartij in elk geval summier laat weten of, en zo ja, welke andere verweren zij zal gaan voeren dan in de dagvaarding zijn besproken. Nu het echter in dit geschil mogelijk is gebleken om dit minder betamelijke handelen op te vangen door na de eerste termijn van de gemeenten de behandeling gedurende enige tijd te schorsen om eiseres de gelegenheid te geven om in de tweede termijn inhoudelijk te kunnen reageren zonder eiseres in haar spreektijd te beperken, zijn er uiteindelijk geen belangen van eiseres zodanig geschaad dat daaraan gevolgen moeten worden verbonden. Er wordt daarom aan die bezwaren voorbij gegaan.
4.3
Vooropgesteld wordt dat de onderhavige zorginkoop een (semi) open house inkoopprocedure betreft. Het gaat daarbij evenwel om een vorm van aanbesteden waarbij mededinging een rol speelt. Met elke inschrijver die tijdig heeft ingeschreven en aan de gevraagde (kwaliteits)eisen voldoet, wordt, zo begrijpt de voorzieningenrechter, een dienstverleningsovereenkomst gesloten. Potentiële inschrijvers, zowel nieuwe aanbieders als reeds gecontracteerde zorgaanbieders hebben maar één moment van instappen op de dienstverleningsovereenkomsten en de gemeenten moeten daarin het level-playingfield bewaken. Doen zij dat niet dan ondervindt de inschrijver met de correcte inschrijving die geconfronteerd wordt met inschrijvers die niet correct hebben ingeschreven, ontoelaatbare mededinging. Daarmee zijn de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing.
4.4
De gemeenten hebben niet weersproken dat eiseres bij vergissing [naam professional] op de lijst van professionals heeft gezet. De fout is gemaakt door de afdeling personeelszaken van eiseres. De stelling van eiseres bij de mondelinge behandeling dat haar werkprocessen zodanig zijn ingericht dat het niet mogelijk is dat [naam professional] op de werkvloer werkzaamheden zou verrichten waarvoor zij niet is gekwalificeerd, is niet voldoende weersproken, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Verder staat vast dat eiseres bezien in het kader van het personeelsvereiste in het inkoopdocument, over meer dan voldoende professionals beschikt. Alleen al uit de steekproef blijkt dat eiseres in elk geval zeven professionals in dienst heeft. Bezien in het licht van deze voorshands vaststaande feiten en het feit dat de gemeenten ten opzichte van die feiten onvoldoende inzicht hebben gegeven in het belang van een perfecte lijst als daarop zoveel meer namen staan dan het minimumaantal van drie, moet de fout van eiseres worden gekwalificeerd als een bagatelfout waarvan de gemeenten eiseres in staat hadden moeten stellen deze te herstellen. De fout is dermate klein dat deze niet binnen het bereik valt van ‘vals’ zodat van de gemeenten wel verwacht mocht worden dat zij een proportionele afweging zouden maken bij het bepalen van de mogelijke straf voor deze fout. De gemeenten hebben wat dat betreft onvoldoende aangevoerd waaruit valt af te leiden dat met de uitsluiting de bagatelfout proportioneel is bestraft. Het feit dat eiseres in een eerder stadium ook al een fout heeft gemaakt in haar lijst van professionals, maakt niet dat deze tweede, gelijksoortige fout, niet nog steeds kan worden beschouwd als bagatelfout. Ook het feit dat een zorgvuldig inschrijver na het constateren van een fout in de lijst professionals bij het verificatiegesprek (zie rov. 2.4) de lijst voor de zekerheid nogmaals had gecontroleerd, is niet van voldoende belang om te kunnen leiden tot de conclusie dat eiseres zodanig onzorgvuldig is geweest dat uitsluiting een proportionele maatregel is.
4.5
De verwijzing van de gemeenten naar art. 4.3 van hun inkoopvoorwaarden maakt dit niet anders. Zonder voldoende toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom deze bepaling met zich zou brengen dat [naam professional] niet van de lijst kan worden gehaald en, na overleg met de gemeenten en indien dat noodzakelijk zou zijn, een andere wel gekwalificeerde persoon op de lijst kan worden geplaatst.
4.6
In abstracto hebben de gemeenten gelijk met hun stelling dat sub 2 van de primaire vordering in strijd is met de contractsvrijheid (randnr. 8.3 pleitnota). Daar staat tegenover dat zij in diezelfde pleitnota hebben vermeld dat de gemeenten zonder de diplomaverificatie zeer waarschijnlijk met eiseres zouden hebben gecontracteerd (randnr. 4.4), waaruit wordt afgeleid dat in dit geval geen volledige contractsvrijheid meer bestaat. De voorzieningenrechter zal de gemeenten daarom, mede gelet op het feit dat het in dit geval betreft een inkoopsysteem dat bestaat uit een semi open house procedure, nog in staat stellen de inschrijfstukken van eiseres verder te verifiëren, zoals hierna in het dictum is vermeld.
4.7
Al met al hebben de gemeenten te gelden als overwegend in het ongelijk gestelde partij en zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van eiseres worden die begroot op € 98,52 betekening dagvaarding, € 667,- griffierecht en € 1.016,- salaris advocaat met toewijzing van rente en nakosten als gevorderd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1
gebiedt de gemeenten binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis het besluit tot uitsluiting van [naam zorgverleners als eiseres] d.d. 7 oktober 2021 in te trekken;
5.2
gebiedt de gemeenten om de inschrijfstukken van eiseres binnen één week na betekening van dit vonnis verder te verifiëren en indien de gemeenten geen voldoende gewichtige bezwaren vinden, eiseres binnen twee weken na betekening van dit vonnis toe te laten als opdrachtnemer voor de kwalificatie waarvoor eiseres zich heeft ingeschreven;
5.3
veroordeelt de gemeenten in de kosten van het geding, aan de zijde van eiseres
begroot op € 1.781,52,- en in de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.4
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.