Uitspraak
beslissing
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Roermond
Wrakingskamer
Zaaknummer: C/03/313663 / HA RK 23-8
Beslissing van de meervoudige kamer belast met de behandeling van wrakingszaken
op het verzoek van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AEM B.V.,
gevestigd te Maasbree,
verzoekster,
advocaat mr. M. Littooij te Breda,
dat strekt tot wraking van
mr. Y.J.C.A. Roeffen, rechter in de rechtbank Limburg, hierna de rechter
mr. Y.J.C.A. Roeffen, rechter in de rechtbank Limburg, hierna de rechter
1.De procedure
1.1.
Bij e-mailbericht van 20 januari 2023 is ter griffie een verzoek tot wraking ontvangen in de zaak met nummer 306491 HA RK 22-173 tussen [naam 1] (hierna: [naam 1] ) als verzoekende en AEM BV (hierna: AEM) als verwerende partij in een procedure tot het verkrijgen van een voorlopig deskundigenbericht.
1.2.
De rechter heeft 23 januari 2023 schriftelijk op het verzoek tot wraking gereageerd. In haar reactie heeft de rechter aangegeven dat zij niet in de wraking berust en niet ter zitting zal verschijnen.
1.3.
De behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van de wrakingskamer op 2 maart 2023, waar namens verzoekster de heren [naam 2] , [naam 3] en haar advocaat, mr. Littooij zijn verschenen. Mr. Littooij heeft het woord gevoerd aan de hand van een pleitnotitie die is overgelegd. De rechter is (met bericht) niet verschenen. Verder is mr. Van den Hoff, advocaat van de belanghebbende partij, als toehoorder verschenen. Aan hem is gelegenheid geboden om op het wrakingsverzoek te reageren.
1.4.
De datum van de uitspraak is bepaald op heden.
2.De stand van zaken ten tijde van de wraking
2.1.
AEM heeft op basis van een overeenkomst van 18 mei 2017 voor de Australische vennootschap [naam 1] werkzaamheden verricht ten behoeve van een in Port Wakefield (Australië) te realiseren champignoncompostbedrijf voor een bedrag in de orde van grootte van € 1,5 miljoen. De werkzaamheden vingen aan in december 2017 en eindigden in juli 2018, zijnde het moment dat het champignoncomposteringsbedrijf operationeel werd.
2.2.
[naam 1] is van mening dat AEM tekort is geschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden en stelt een schade te lijden van € 754.000 exclusief rente en kosten. In het verzoekschrift zet [naam 1] uitvoerig uiteen om welke gebreken het zou gaan.
2.3.
Ter voorbereiding van een op te starten bodemprocedure wenst [naam 1] een voorlopig deskundigenbericht te verkrijgen. Het verzoekschrift van [naam 1] (van 8 juli 2022) bevat een groot aantal aan de deskundige te stellen vragen. [naam 1] heeft voorts een ‘Expert List’ bij het verzoekschrift gevoegd waarop zes mogelijk te benoemen deskundigen zijn vermeld (twee uit Australië, één uit Griekenland en drie uit Nederland) alsmede per persoon hun voordelen en nadelen.
2.4.
AEM betwist aansprakelijkheid voor een aantal zaken en is van mening dat daarvoor geen deskundigenbericht nodig is en vindt ook dat een aantal vragen te ruim is gesteld. Voor deze wrakingsprocedure is vooral van belang dat AEM opmerkt dat de opgevoerde deskundigen alle consultants zijn, terwijl de gestelde gebreken zien op bouwkundige kwesties, op welk gebied die deskundigen volgens AEM geen expertise hebben. Voorts heeft AEM bezwaar tegen drie opgegeven deskundigen omdat deze eerdere betrokkenheid hebben gehad bij de problemen bij [naam 1] of anderszins met haar verbonden zijn, hetgeen de onpartijdigheid aantast. AEM stelt zelf de [naam deskundige 1] als deskundige voor, omdat deze heel veel van dit soort deskundigenonderzoeken voor gerechten uitvoert.
2.5.
Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift (op 5 oktober 2022) werd afgesproken dat een door [naam 1] opgegeven deskundige en een door AEM opgegeven deskundige zouden worden benoemd om samen te rapporteren. Daartoe zou van de door [naam 1] opgegeven deskundigen de [naam deskundige 2] worden benaderd alsmede de door AEM opgegeven deskundige, de [naam deskundige 1] .
2.6.
Bij e-mailbericht van 18 november 2022 bericht de rechtbank aan partijen dat de [naam deskundige 1] heeft laten weten niet bereid te zijn om binnen de daarvoor geldende richtlijnen als deskundige in de zaak op te treden. Voorts wordt in dat e-mailbericht een e-mail van de [naam deskundige 2] aan de rechtbank opgenomen, waarin de [naam deskundige 2] verklaart dat hij vlak ervoor op uitnodiging van de Australische Champignonkwekersbond in Australië is geweest waarbij hij een lezing heeft verzorgd en gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bedrijven te bezichtigen. In dat kader heeft hij toen ook bij [naam 1] rondgekeken. Voorts spreekt de [naam deskundige 2] uit dat hij meent de opdracht zelfstandig te kunnen aanvaarden omdat er slechts enkele constructieve vragen spelen en hij vreest een technisch mede-deskundige geheel in de wereld van de compostproductie te moeten ‘upgraden’. De rechtbank verzoekt partijen om binnen twee weken aan te geven of zij kunnen instemmen met benoeming van alléén de [naam deskundige 2] als deskundige, en zo nee, wie daarnaast dan als deskundige dient te worden aangezocht.
2.7.
Namens AEM reageert mr. Littooij bij e-mailbericht van 1 december 2022 richting de rechtbank dat het haar verrast dat de [naam deskundige 1] heeft aangegeven niet binnen de geldende richtlijnen op te willen treden. AEM dringt er bij de rechtbank wat betreft de [naam deskundige 1] op aan:
- om alsnog pogingen te doen om eventuele bezwaren bij de [naam deskundige 1] weg te nemen. In geval de [naam deskundige 1] bij zijn beslissing zou blijven, wordt de [naam deskundige 3] als alternatief voorgesteld.
Voor wat betreft de [naam deskundige 2] uit AEM in het e-mailbericht grote twijfels aan diens onafhankelijkheid en noemt daarbij (kort samengevat) de volgende omstandigheden:
- in het verzoekschrift van [naam 1] stond bij de [naam deskundige 2] ook al dat hij in het verleden betrokken was bij “tunnelkwesties” van [naam 1] ;
- de [naam deskundige 2] had op 7 november 2022 zelf contact met mr. Littooij opgenomen en verteld dat hij door [naam 1] was benaderd met de vraag of hij als deskundige wilde optreden. Zo wekte hij (bij mr. Littooij en AEM) de indruk dat hij als deskundige van [naam 1] optrad;
- de [naam deskundige 2] had het bedrijf van [naam 1] bezichtigd zonder enige verslaglegging en waarborging van objectiviteit;
- de [naam deskundige 2] had kennelijk nauwe banden met de Australische Champignonkwekersbond waardoor de indruk ontstond dat hij aan de kant van [naam 1] zou staan;
- AEM had ondanks herhaald en dringend verzoek nog steeds het cv van de [naam deskundige 2] niet ontvangen.
AEM eindigt het e-mailbericht vervolgens met:
“Deze omstandigheden, gecombineerd met het feit dat de [naam deskundige 2] zelf zegt dat de vragen voor een constructeur maar beperkt zijn, terwijl dit in de ogen van AEM veruit de meest belangrijke vragen zijn, maken dat het voor AEM onacceptabel is als uitsluitend de [naam deskundige 2] zou worden benoemd. Minstens dient een deskundige te worden benoemd met constructieve/bouwkundige kennis, al dan niet naast een andere deskundige ten aanzien waarvan de onafhankelijkheid niet in het geding is…”
2.8.
Daarop antwoordt de rechtbank bij e-mailbericht van 6 december 2022 dat het benaderen van de [naam deskundige 1] niet aan de orde is nu deze heeft laten weten niet als deskundige te willen optreden en dat, gelet op de bezwaren van AEM tegen de benoeming van (enkel) de [naam deskundige 2] als deskundige, de rechtbank het voornemen heeft om de [naam deskundige 3] als (tweede) deskundige te benaderen.
2.9.
Daarop reageert mr. Littooij namens AEM bij e-mailbericht van 15 december 2022. AEM geeft aan dat het e-mailbericht van de rechtbank van 6 december 2022 niet in goede aarde is gevallen en dat daarmee niet kan worden ingestemd. Als eerste voert hij aan dat de rechtbank geen opheldering heeft gegeven over de reden waarom de [naam deskundige 1] de opdracht niet wilde aanvaarden en dat hij daarom met de [naam deskundige 1] telefonisch contact heeft opgenomen. De [naam deskundige 1] vertelde hem bij die gelegenheid dat hij een uitvoerige brief aan de rechtbank had gestuurd en dat hij verbaasd was dat de rechtbank deze niet met partijen had gedeeld. In die brief zou de [naam deskundige 1] hebben aangegeven tegen welke praktische problemen hij aanliep, omdat de opdracht in zijn ogen nog onvoldoende concreet was afgebakend, onder andere omdat voor hem onduidelijk was of hij in het kader van het onderzoek al dan niet naar Australië moest afreizen. In de brief aan de rechtbank zou hij ook suggesties hebben gedaan voor de inrichting van de opdracht, zodat hij deze wél zou kunnen aannemen, deelde hij mr. Littooij mee.
2.10.
AEM verzoekt vervolgens in het e-mailbericht van 15 december 2022 aan de rechtbank om een afschrift van de brief van de [naam deskundige 1] en zij verzoekt de rechtbank om al dan niet op een zitting met de [naam deskundige 1] in gesprek te gaan over de wijze waarop het onderzoek praktisch kan worden ingericht en afgebakend. Voor wat betreft het voornemen van de rechtbank om de [naam deskundige 2] (toch) te benoemen, merkt AEM op dat het cv van de [naam deskundige 2] nog steeds niet is verstrekt en dat de in het emailbericht van 1 december 2022 geopperde bezwaren tegen de [naam deskundige 2] niet zijn weersproken. Gelet op de grote vraagtekens bij de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de [naam deskundige 2] vindt AEM het zeer onwenselijk hem als deskundige te benoemen en wordt de rechtbank dringend verzocht om bij te sturen “voor het te laat is”.
2.11.
Bij e-mailbericht van 22 december 2022 antwoordt de rechtbank dat de [naam deskundige 1] niet door de rechtbank is gepasseerd, maar heeft aangegeven de opdracht zoals die er ligt, niet te aanvaarden. De rechtbank wil geen nieuwe zitting en ziet ook geen aanleiding om de [naam deskundige 1] opnieuw te benaderen, temeer omdat de [naam deskundige 3] ook op de lijst van gerechtelijke deskundigen staat.
2.12.
Ten aanzien van de benoeming van de [naam deskundige 2] schrijft de rechtbank in dat bericht (waarbij zij ook het cv van de [naam deskundige 2] meestuurt):
“dat AEM kennelijk thans van oordeel is dat de [naam deskundige 2] helemaal niet benoemd dient te worden. In de mail van mr. Littooij van 1 december 2022 stelt AEM dat het voor haar
- om diverse in die mail genoemde redenen - onacceptabel is indien uitsluitend [naam deskundige 2] wordt benoemd. De rechtbank heeft daarop de beslissing genomen dat gelet op die bezwaren niet enkel [naam deskundige 2] benoemd zal worden. Waarom wordt gesteld dat de rechtbank met de bezwaren van AEM in het geheel niets heeft gedaan kan daarom niet worden geplaatst. Aan de bezwaren van AEM is immers tegemoet gekomen op de door haar in haar mail van 1 december 2022 voorgestane wijze. Op 1 december 2022 werd door AEM niet het standpunt ingenomen dat [naam deskundige 2] helemaal niet benoemd dient te worden. Wat maakt dat dat op 15 december 2022 anders is, kan de rechtbank uit de gegeven toelichting niet afleiden, er wordt immers een beroep gedaan op dezelfde bezwaren. De rechtbank blijft op dit punt daarom bij de eerder genomen beslissing. De [naam deskundige 2] heeft op 16 december 2022 overigens contact opgenomen met de rechtbank om te informeren naar de stand van zaken. Ik heb van de gelegenheid gebruik gemaakt om zijn cv op te vragen. Dat treft u hierbij aan. Gelet op het voorgaande en op de inhoud van uw berichten zal de rechtbank de [naam deskundige 3] benaderen om op te treden als deskundige naast de [naam deskundige 2] …”
2.13.
Op 13 januari 2023 reageert mr. Littooij namens AEM opnieuw per e-mailbericht. Hij benadrukt dat het motief om aan de rechtbank te vragen om de [naam deskundige 1] toch nog eens te benaderen, niet was om te proberen om hem toch nog ervan te overtuigen om als deskundige op te treden, maar omdat de [naam deskundige 1] als ervaren gerechtelijk deskundige misschien wel terecht heeft opgemerkt dat sprake is van een onvoldragen opdracht en dat er aanleiding is om zijn bezwaren serieus te nemen, nu het beter is om zaken aan de voorkant goed te regelen dan pas gaandeweg te ontdekken dat de opdracht niet uitvoerbaar is. Opgemerkt wordt voorts dat op het verzoek tot verstrekking van een afschrift van de brief van de [naam deskundige 1] aan de rechtbank, niet is gereageerd. Ten aanzien van de [naam deskundige 2] volhardt AEM in haar stelling dat met haar bezwaren tegen diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid niets is gedaan. AEM vraagt zich af hoe deze aspecten uit de Leidraad benoeming deskundigen met de [naam deskundige 2] besproken zijn.
2.14.
Namens de rechtbank is tenslotte bij e-mail van 16 januari 2023 bericht dat de eerder genomen beslissingen gehandhaafd blijven. De [naam deskundige 3] was benaderd en hij was bereid gebleken om samen met de [naam deskundige 2] als deskundige te worden benoemd.
3.De gronden van het verzoek en de reactie van de rechter
3.1.
Namens AEM zijn zeven omstandigheden (zie hieronder: a tot en met g) aangevoerd die in onderlinge samenhang beschouwd, maken dat bij haar de vrees is ontstaan dat de rechter niet (meer) onpartijdig is.
3.2.
De rechter heeft in haar schriftelijke reactie vooropgesteld dat het (voornemen om over te gaan tot het) mede benoemen van de [naam deskundige 2] als deskundige een procesbeslissing is, hetgeen geen grond voor wraking kan opleveren. Dit kan slechts anders zijn indien een procesbeslissing dermate onbegrijpelijk is dat deze een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat het oordeel van de rechter alleen kan voortvloeien uit een vooringenomenheid jegens verzoekster, althans dat de bij die partij bestaande vrees daarvoor naar objectieve maatstaven gerechtvaardigd is. De rechter stelt zich op het standpunt dat daarvan geen sprake is. De rechter heeft verder puntsgewijs gereageerd op de wrakingsgronden.
3.3.
De gronden van AEM en de reactie van de rechter daarop kunnen - hier en daar verkort - als volgt worden weergegeven:
a. AEM: de reactie van de [naam deskundige 2] op de vraag of hij bereid was het onderzoek te doen is met partijen wél gedeeld; de reactie van de door AEM voorgestelde deskundige, de [naam deskundige 1] , op diezelfde vraag, is niet met partijen gedeeld, zelfs niet nadat AEM daar meermaals om verzocht.
De rechter stelt daar tegenover dat de [naam deskundige 1] heeft meegedeeld dat hij niet bereid was om zonder wijziging van de opdracht (die ter zitting in overleg met partijen was vastgesteld) op te treden als deskundige. Dat heeft hij zelf ook aan mr. Littooij laten weten (zie e-mailbericht van 15 december 2022). Toezending aan partijen van de brief van de [naam deskundige 1] aan de rechtbank had, gelet daarop, geen meerwaarde. De rechtbank deelt in beginsel ook geen correspondentie die met derden is gevoerd zonder toestemming van die derde.
AEM: ten tijde van de mondelinge behandeling was er geen discussie over dat voorgestelde deskundigen waartegen AEM bezwaar had, niet benaderd zouden worden, maar nadat bij AEM alsnog bezwaren rezen tegen de [naam deskundige 2] (over feiten die pas na de mondelinge behandeling bekend konden zijn) bleef de rechter volharden in het benoemen van deze persoon, ondanks het door AEM hieromtrent gemaakte voorbehoud ter mondelinge behandeling.
De rechter stelt daar tegenover dat mr. Littooij in zijn e-mailbericht van 1 december 2022 in de voorlaatste alinea letterlijk schrijft: “(…) maken dat het voor AEM onacceptabel is als uitsluitend de [naam deskundige 2] als deskundige zou worden benoemd. (…).” Hij schrijft - aldus de rechter - niet dat AEM wenst dat de [naam deskundige 2] helemáál niet wordt benoemd. Daarop is vervolgens de beslissing genomen om iemand naast de [naam deskundige 2] te benoemen. Vervolgens heeft AEM op basis van dezelfde feiten en omstandigheden het standpunt ingenomen dat de [naam deskundige 2] helemaal niet meer benoemd diende te worden. De rechter licht toe dat zij dat bezwaar heeft gepasseerd, omdat niet was gemotiveerd waarom de [naam deskundige 2] helemaal niet meer benoemd diende te worden, terwijl AEM op 1 december 2022 een ander standpunt innam. Overigens betreft dit (nog steeds) een procesbeslissing, aldus de rechter, hetgeen geen grond voor wraking kan opleveren.
AEM: de rechter meent ten onrechte aan de gemotiveerde bedenkingen van AEM omtrent de onafhankelijkheid van de [naam deskundige 2] tegemoet te kunnen komen door een tweede deskundige te benoemen zonder dat de door AEM aangevoerde gronden voor haar bedenkingen zijn bestreden of ontkracht. Voorts klopt deze redenering niet omdat de op de mondelinge behandeling gemaakte afspraak om twee deskundigen te benoemen, samenhing met de door beide partijen noodzakelijk geachte expertise (waarover zij verschillend dachten), en niet om een soort evenwicht te creëren door feitelijk twee ‘partijdeskundigen’ te benoemen.
De rechter verwijst op dit punt naar haar reactie op punt b.
AEM: de rechter heeft geen enkele moeite gedaan om de door AEM primair gewenste deskundige, de [naam deskundige 1] , te benoemen (terwijl [naam 1] tegen deze persoon geen bezwaar had), terwijl de rechter alle mogelijke moeite heeft gedaan om de primair door [naam 1] gewenste deskundige, de [naam deskundige 2] , wel te benoemen, ondanks de bezwaren van AEM.
De rechter licht in reactie op dit punt toe dat zij de [naam deskundige 1] heeft laten benaderen maar dat deze niet zonder aanpassing van de opdracht /voorwaarden voor het optreden als gerechtelijk deskundige benoemd wenste te worden. Dat er geen enkele moeite is gedaan om de [naam deskundige 1] te benoemen, is dus onjuist. Overigens heeft de rechter vervolgens de [naam deskundige 3] laten benaderen, zoals voorgesteld door AEM. De [naam deskundige 3] heeft zich wel bereid en in staat verklaard om als deskundige op te treden. Verder merkt de rechter op dat het niet zo is dat zij alle mogelijke moeite heeft gedaan om deskundige [naam deskundige 2] te benoemen. De [naam deskundige 2] is gewoon benaderd en hij heeft zich - zonder discussie - bereid en in staat verklaard om als deskundige op te treden.
AEM: de rechter heeft nagelaten om te onderzoeken of een van de twee (resterende) door [naam 1] voorgestelde personen zou kunnen worden benoemd, ten aanzien van wie (nog) geen bezwaren waren gebleken.
De rechter merkt op dit punt op dat de [naam deskundige 2] reeds was benaderd en dat hij bereid en in staat was om als deskundige op te treden. Op dat moment heeft AEM volgens de rechter niet het standpunt ingenomen dat de [naam deskundige 2] in het geheel niet benoemd diende te worden. Dat heeft AEM eerst op 15 december 2022 gedaan. Daarmee was er geen grond meer voor het passeren van de [naam deskundige 2] . Naast de [naam deskundige 2] is eerst - zoals voorgesteld door AEM - de [naam deskundige 1] benaderd en vervolgens, na diens afmelding, de [naam deskundige 3] .
AEM: de rechter heeft nagelaten (kenbaar) te beoordelen of de schijn van partijdigheid van de [naam deskundige 2] objectief gerechtvaardigd is (regel 49 Leidraad deskundigen in civiele zaken) en omzeilt de discussie met het argument dat er nog een tweede deskundige zal worden benoemd.
De rechter licht toe dat deze beoordeling naar aanleiding van het e-mailbericht van 1 december 2022 heeft plaatsgevonden en dat zij de conclusie heeft getrokken dat van objectieve schijn van partijdigheid geen sprake is. Anders zou zij natuurlijk ook niet het voornemen hebben geuit om tot benoeming van de [naam deskundige 2] over te gaan, aldus de rechter.
AEM: de rechter heeft de argumenten van AEM verdraaid, of althans duidelijk zeer gekleurd weergegeven en ze is voorbijgegaan aan de evidente merites daarvan.
De rechter merkt op dit punt op dat eenvoudigweg aan de argumenten van AEM de gevolgen zijn verbonden, zoals weergegeven in de correspondentie met partijen. Van verdraaiing van argumenten is geen sprake. Op 1 december 2022 schrijft mr. Littooij letterlijk: “(…) maken dat het voor AEM onacceptabel is als uitsluitend de [naam deskundige 2] als deskundige zou worden benoemd. (…).” Daarmee kan volgens de rechter niet bedoeld zijn dat AEM op dat moment meedeelt dat zij de [naam deskundige 2] helemaal niet als deskundige benoemd wil hebben. Ten aanzien van de [naam deskundige 1] is uitvoerig toegelicht dat- en waarom niet tot zijn benoeming is overgegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Een rechter kan worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Daarbij staat voorop dat een rechter uit hoofde van zijn/haar aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing vormen dat een rechter jegens een procespartij partijdig is, althans dat de bij die partij bestaande vrees dat die rechter niet (meer) onpartijdig is, objectief gerechtvaardigd is. Het subjectieve standpunt van verzoeker daarover is belangrijk maar niet doorslaggevend; de vrees voor partijdigheid van de rechter moet objectief gerechtvaardigd zijn.
4.2.
AEM meent dat de rechter de schijn van partijdigheid op zich heeft geladen door, kort gezegd:
- zonder onderzoek en met verdraaiing van de argumenten van AEM, voorbij te gaan aan haar bezwaren tegen benoeming van de [naam deskundige 2] ;
- geen moeite te doen om de door AEM primair gewenste deskundige, de [naam deskundige 1] , te benoemen (terwijl [naam 1] tegen deze persoon geen bezwaar had), terwijl de rechter wel alle mogelijke moeite heeft gedaan om de primair door [naam 1] gewenste deskundige, de [naam deskundige 2] , te benoemen ondanks de bezwaren van AEM tegen hem;
- in dat verband de redenen van de [naam deskundige 1] om de opdracht te weigeren, geen onderwerp van het debat wilde maken door te weigeren om diens reactie met partijen te delen, terwijl een reactie van de [naam deskundige 2] wél gedeeld werd.
4.3.
De wrakingskamer zal het wrakingsverzoek gegrond verklaren en hierna uitleggen hoe zij tot die beslissing is gekomen.
4.4.
Het is de wrakingskamer ambtshalve bekend dat het benoemen van (voorlopige) deskundige(n) veel werk van de rechtbank vergt. Dat werk is bovendien niet standaard doordat het bestaat uit veel correspondentie en afstemming. Het is complex doordat de rechtbank vaak fungeert als een soort intermediair tussen partijen en de deskundige(n). Voordat beslissingen tot benoeming kunnen worden genomen, is veel afstemming nodig waarin soms vooruitgelopen moet worden op de te nemen beslissing. En hoewel het hier niet ter discussie staat, wordt de inhoud van de door een gerechtsjurist vaak wel- maar soms niet uitdrukkelijk namens de rechter geschreven mails, beschouwd als afkomstig te zijn van de rechter die aan de zaak verbonden is.
4.5.
De rechter classificeert in haar verweer tegen het wrakingsverzoek haar beslissing om de bezwaren tegen de [naam deskundige 2] te passeren en hem toch te gaan benoemen, als een procesbeslissing. Volgens vaste rechtspraak zijn procesbeslissingen niet vatbaar voor wraking. Onder procesbeslissingen moeten verstaan worden beslissingen over de voortgang van een procedure, zoals rolbeslissingen of beslissingen over het horen van getuigen en dergelijke. Het in het e-mailbericht tot uitdrukking gebrachte voornemen om de [naam deskundige 2] te gaan benoemen, bevat volgens de wrakingskamer echter de kern van de te nemen beslissing op het verzoek en is daarom veeleer als een inhoudelijke beslissing te kwalificeren. Op inhoudelijke beslissingen mag echter juist niet vooruit gelopen worden. Voor zover echter aangenomen zou mogen worden dat de bijzondere aard van de voorlopige deskundigenbenoeming “tussenbeslissingen” als deze toelaat, is het de vraag of het uitgangspunt dat de rechter zijn/haar beslissing om een bepaalde persoon als deskundige te benoemen, niet hoeft te motiveren, ook betekent dat als de rechter die beslissing al lopende de procedure neemt, hij/zij dat ook niet hoeft te doen. De opmerking van de rechter dat de beslissing om toch tot benoeming van de [naam deskundige 2] over te gaan, impliceerde dat zij geen twijfel had over diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid, wijst in deze richting.
4.6.
Los van het feit dat de rechter in het geheel niet reageert op de bezwaren van AEM tegen de persoon van de [naam deskundige 2] , lijkt het er in de correspondentie op dat zij die bezwaren te laat en irrelevant vindt. Te laat omdat AEM in het e-mailbericht van 1 december 2022 volgens haar aangaf dat het, gelet op diens eerdere betrokkenheid bij [naam 1] , voor AEM onacceptabel was als uitsluitend de [naam deskundige 2] tot deskundige zou worden benoemd. Irrelevant omdat juist om die reden naast de [naam deskundige 2] een andere deskundige zou worden benoemd.
4.7.
De wrakingskamer vat het verloop op dit punt nog eens samen. Uit het e-mailbericht van de rechtbank van 18 november 2022 blijkt dat het er dan alleen om te doen is of de [naam deskundige 2] als enige deskundige kan worden benoemd (zoals hij zelf wil) of dat er toch een andere deskundige naast hem benoemd moet worden.
4.8.
Hiervoor heeft de wrakingskamer uitvoerig de inhoud van het e-mailbericht van AEM van 1 december 2022 weergegeven (inclusief citaat). Duidelijk klinkt erin door dat AEM “zeer grote twijfel” heeft ten aanzien van de onafhankelijkheid en neutraliteit van de [naam deskundige 2] en dat zij bij haar standpunt blijft dat ook een constructeur dient te worden benoemd: “Minstens dient een deskundige benoemd te worden met constructie/ bouwkundige kennis, al dan niet naast een andere deskundige ten aanzien waarvan de onafhankelijkheid niet in het geding is.”
4.9.
In het e-mailbericht van 6 december 2022 - eerder ook al uitvoerig weergegeven, met citaat - geeft de rechter echter uitsluitend de volgende reactie: “Gelet op de bezwaren van AEM tegen de benoeming van (enkel) de [naam deskundige 2] is de rechtbank voornemens om naast de [naam deskundige 2] nog een deskundige te benoemen.”
4.10.
Dit suggereert volgens de wrakingskamer dat een eventuele partijdigheid van [naam deskundige 2] gecompenseerd wordt/ kan worden door benoeming van een tweede deskundige. Als AEM daartegen bij e-mailbericht van 15 december 2022 in geweer komt in de zin dat er met haar bezwaren in het geheel niets is gedaan en dat zij nog steeds niet het cv van de [naam deskundige 2] gekregen heeft, motiveert de rechtbank in haar e-mailbericht van 22 december 2022 opnieuw dat aan de bezwaren van AEM tegemoet is gekomen door het benoemen van een tweede deskundige.
4.11.
De wrakingskamer begrijpt dat op deze manier bij AEM de vrees voor partijdigheid van de rechter werd gevoed. De afspraak om twee deskundigen te benoemen, was immers al genomen op de zitting van 5 oktober 2022. Toen de [naam deskundige 2] dit nadien ter discussie stelde, volhardde AEM bij die afspraak. De suggestie dat benoeming van een tweede deskundige een soort geste was aan AEM om aan haar bezwaren tegen de [naam deskundige 2] tegemoet te komen, miskent dat die afspraak er al lag en een andere reden had (expertise). Voorts kon door deze redenering van de rechter bij AEM redelijkerwijs de indruk ontstaan dat de rechter een eventuele “partijdigheid” van de [naam deskundige 2] niet zo zwaarwegend vond omdat er toch een tweede deskundige naast hem zou worden benoemd, daarbij ten onrechte suggererend dat dit ook de strekking was van de kritische reactie van AEM.
4.12.
Daarmee acht de wrakingskamer de wrakingsgronden terecht aangevoerd die erop neerkomen dat zonder onderzoek (grond c en f) en zonder weerlegging (grond c) voorbij is gegaan aan bezwaren van AEM tegen de persoon van de [naam deskundige 2] (grond b) en dat dit ten onrechte is gerechtvaardigd door AEM vast te pinnen op haar gebruik van het enkele woordje “uitsluitend” (“onacceptabel als uitsluitend de [naam deskundige 2] als deskundige zou worden benoemd…”) aan het slot van het e-mailbericht van AEM van 1 december 2022, waar de inhoud van die uitvoerige mail - en dus de hele context van dat zinnetje en dat woord - redelijkerwijs niet anders kon worden uitgelegd dan dat AEM niet wilde dat de [naam deskundige 2] als deskundige zou worden benoemd (grond c en g).
4.13.
Voor wat betreft de kwestie rondom de persoon van de door AEM voorgedragen deskundige de [naam deskundige 1] , is het zo dat de rechtbank in haar e-mailbericht van 18 november 2022 simpelweg meedeelde dat hij had laten weten niet bereid te zijn om binnen de daarvoor geldende richtlijnen als deskundige in de zaak op te treden. Hoewel het e-mailbericht van de [naam deskundige 2] waarin hij zich bereid verklaarde om als deskundige op te treden, in datzelfde e-mailbericht werd gekopieerd, ontbrak elke motivering waarom de [naam deskundige 1] niet benoemd wilde worden.
4.14.
Nadat AEM bij de rechtbank haar verbazing uitsprak over de weigering van de [naam deskundige 1] (gegeven het feit dat hij in heel veel zaken als deskundige opereert) en erop aandrong om de belemmeringen weg te nemen die aan benoeming van de [naam deskundige 1] in de weg stonden, volstond de rechtbank met de mededeling dat hem opnieuw benaderen niet aan de orde was omdat de [naam deskundige 1] nu eenmaal had laten weten niet als deskundige te willen optreden. Dat bracht AEM er dus toe om de [naam deskundige 1] te benaderen. De [naam deskundige 1] uitte toen tegenover AEM zijn verbazing dat zijn brief niet met partijen was gedeeld en dat hij wel degelijk bereid was om de opdracht aan te nemen, mits een aantal onduidelijkheden opgelost zou zijn.
4.15.
AEM vond het toen onacceptabel dat haar uitdrukkelijke wens om de [naam deskundige 1] als deskundige te benoemen, werd genegeerd en diens bezwaren en denkrichting voor het wegnemen daarvan, terzijde werden gesteld, zonder partijen daarvan inhoudelijk op de hoogte te stellen. AEM verzocht de rechtbank alsnog om een afschrift van de brief van de [naam deskundige 1] en om al dan niet in aanwezigheid van partijen met de [naam deskundige 1] verder in overleg te treden. De rechtbank reageerde daarop dat zij geen zitting wilde houden om aan de wensen van de [naam deskundige 1] tegemoet te komen en dat zij de [naam deskundige 3] een evenwaardig alternatief voor de [naam deskundige 1] vond.
4.16.
De wrakingskamer vindt ook op dit punt de wrakingsgronden van AEM terecht aangevoerd. Met AEM vindt de wrakingskamer het opmerkelijk dat de brief van de [naam deskundige 2] wel met partijen werd gedeeld en die van de [naam deskundige 1] niet. Het feit dat die brief, althans de inhoud ervan, niet met partijen is gedeeld, is zelfs in deze wrakingsprocedure problematisch, nu die brief zich wel in het dossier bevindt. Daardoor beschikt de wrakingskamer over informatie die zij niet kan gebruiken, nu partijen over die informatie niet beschikken.
4.17.
De rechtbank heeft die informatie wel gebruikt en geoordeeld dat de voorwaarden die de [naam deskundige 1] stelde, niet voor inwilliging in aanmerking kwamen. Dat oordeel heeft zij echter gevormd zonder daarover partijen te horen en zonder hen zelfs van de gronden van die beslissing op de hoogte te stellen. In dat verband komt de opmerking van de rechter dat zij aan de rechtbank gerichte correspondentie niet met derden deelt, behoudens toestemming van de afzender, niet overtuigend over. Ten eerste is niet gebleken dat die toestemming is gevraagd of geweigerd. Ten tweede had de [naam deskundige 1] tegenover AEM kennelijk zelf verklaard dat hij verbaasd was dat zijn brief niet met partijen gedeeld was.
4.18.
In het licht van het voorgaande is dus redelijkerwijs voorstelbaar dat ook hierdoor de rechter de schijn van partijdigheid op zich laadde, doordat de rechter geen enkele moeite deed om de door AEM primair gewenste deskundige, de [naam deskundige 1] , te benoemen (terwijl [naam 1] tegen deze persoon geen bezwaar had), terwijl de rechter alle mogelijke moeite deed om de primair door [naam 1] gewenste deskundige, de [naam deskundige 2] , wel te benoemen, ondanks dus de bezwaren van AEM (grond d), en doordat de rechter het verzoek van AEM om de redenen van de [naam deskundige 1] om de opdracht te weigeren, geen onderwerp van het debat wilde maken maar eenvoudigweg weigerde diens reactie te delen, terwijl een reactie van de [naam deskundige 2] wel gedeeld werd (grond a).
4.19.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wraking gegrond is.
5.De beslissing
De wrakingskamer:
- wijst het verzoek tot wraking toe.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Hoekstra, mr. H.H. Dethmers en mr. A.K. Kleine, bijgestaan door mr. M.J.W.D. Janssen en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023. [1]