Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/328613 / KG ZA 24-75
Vonnis in kort geding van 28 mei 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELIS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaten mr. T. van Wijk en mr. H.F. Mauer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASTRICHT,
zetelend te Maastricht,
gedaagde,
advocaten mr. H.C. Lejeune en mr. P. Courtens.
Partijen zullen hierna Elis en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 9,
- de conclusie van antwoord met productie 1,
- de mondelinge behandeling, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van Elis,
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft op 6 oktober 2023 via het aanbestedingsplatform Mercell Source-to-Contract (hierna: Mercell) de Europese aanbesteding aangekondigd voor levering, onderhoud en beheer van veiligheids- en signaalkleding, inclusief inname en uitgiftesysteem. In de daarvoor opgestelde Aanbestedingsleidraad (productie 1 bij dagvaarding), staat voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘A.l.2. Om welke aanbesteding gaat het?
Deze aanbestedingsleidraad betreft de aanbesteding voor het selecteren van ondernemer(s) die uitvoering geeft aan de opdracht. De aanbesteding verloopt volgens de Europese openbare procedure conform § 2.2.1.2 van de Aanbestedingswet 2012.
Deze aanbesteding verloopt op basis van Best Value Procurement (BVP). Hoofdstuk C van deze aanbestedingsleidraad zal nader toelichten hoe BVP wordt toegepast en welke stappen het inschrijvingsproces omvat. (…).
C.6 Best Value Procurement (BVP)
Zoals vermeld in paragraaf A.1.2. van deze leidraad, verloopt deze aanbestedingsprocedure via Best Value Procurement (BVP); in de navolgende paragraven zal dit proces nader worden toegelicht. (…)
B. BVP in het kort
De opdrachtgever heeft er bij deze aanbesteding voor gekozen om het onderscheidend vermogen van de inschrijvers te gebruiken door een grote nadruk op het aspect kwaliteit te leggen. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van de methode BVP. BVP beoogt een maximale reductie van de risico’s te bewerkstelligen en een optimale benutting van de kansen bij een aanbesteding en de uitvoering van de opdracht. De BVP-methodiek is bedoeld om de opdracht aan die inschrijver te gunnen die heeft aangetoond als beste de risico's te minimaliseren en de prestaties te maximaliseren. Deze "expert" heeft dan de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV). Deze "expert" kan, samen met de opdrachtgever, het beste de gestelde doelen voor deze opdracht realiseren.
Een BVP-aanbesteding kent vier fasen:
1. Voorbereidingsfase
2. Beoordelingsfase/gunningsfase
3. Concretiseringsfase
4. Uitvoeringsfase
(…)
2. Beoordelingsfase
De inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de aangeboden inschrijfprijzen en kwaliteitsaspecten. De kwaliteitsbeoordeling tijdens de gunningsfase vindt plaats in twee stappen.
In de eerste stap dienen inschrijvers een aantal documenten in (zie bijlage X), die door het aanbestedingsteam worden beoordeeld. (…).
In de tweede stap, die plaatsvindt na beoordeling van de documenten, zal de opdrachtgever interviews houden met sleutelfunctionarissen van de inschrijvers. De mate waarin de sleutelfunctionarissen de opdracht en hun inschrijving doorgronden en binnen hun functie goed kunnen managen is namelijk van essentieel belang om maximaal te kunnen presteren in de realisatie van de opdracht. Na de interviews zal er een beoordeling plaatsvinden van een selectie van kledingstukken en het voorgestelde uitgiftesysteem. Deze beoordeling heeft tot doel te bepalen of deze elementen voldoen aan het gestelde in deze uitvraag.
Nadat deze twee stappen zijn doorlopen, wordt op basis van de inschrijfprijzen en de kwaliteitsbeoordeling bepaald welke inschrijver de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV) heeft gedaan. Hiermee eindigt de beoordelingsfase.
3. Concretiseringsfase
Met de inschrijver die de BPKV inschrijving gedaan heeft (de beoogde opdrachtnemer), wordt de zogenaamde concretiseringsfase (of pre-award fase) doorlopen. In die fase moet de beoogd opdrachtnemer aantonen dat hij de kwaliteit gaat leveren die hij heeft beloofd binnen de aangegeven planning en voor de opgegeven inschrijfprijs; de beoogde opdrachtnemer werkt zijn voorstel in deze fase tot in detail uit.
Indien aan bovenstaande is voldaan, eindigt de concretiseringsfase met het definitief gunnen van de opdracht. (…).
H. interview sleutelfunctionarissen
Bij deze aanbesteding zullen interviews met sleutelfunctionarissen worden gehouden als onderdeel van het beoordelingsproces. Deze interviews dienen als aanvullende beoordelingsmethode om de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen verder te verduidelijken en te beoordelen. (…).
De interviews worden afgenomen door een interviewer, bij voorkeur een lid van de beoordelingscommissie. Deze interviewer bereidt de interviews voor met de overige leden van de beoordelingscommissie. Tijdens het interview zijn de leden van de beoordelingscommissie aanwezig voor de beoordeling. Zij mengen zich niet in het interview, tenzij ze daartoe worden uitgenodigd door de interviewer. Het gehele interview zal op audio/video worden opgenomen en opgeslagen.
(…).
C.7 Gunningsmethodiek
Uitsluitend de inschrijvers die minimaal een drie (voldoende, geen meerwaarde) hebben gescoord voor twee van de drie kwalitatieve documenten (prestatie onderbouwing, risicodossier en kansendossier), komen in aanmerking voor de interviews. (…).
De kwalitatieve documenten van de geldige inschrijvingen zullen geanonimiseerd worden voorgelegd aan de beoordelingscommissie. De beoordelaars beoordelen de documenten op onderscheidende (dominante) informatie op basis van de aandachtspunten zoals die hiervoor zijn verwoord. (…)
Het beoordelingsteam zal alle inschrijvingen beoordelen volgens het consensusmodel. Dat houdt in dat elk lid van het beoordelingsteam een individuele beoordeling uitvoert en dat het beoordelingsteam in een bespreking op basis van deze individuele beoordelingen tot een gezamenlijke beoordeling zal komen. Vervolgens wordt met de inschrijvingen die de vereiste minimumscore (zie hoofdstuk V) hebben behaald, de kwalitatieve beoordeling worden vervolgd met de interviews.
Het criterium 2d (interviews sleutelfunctionarissen) zal worden beoordeeld aan de hand van interviews met de twee sleutelfunctionarissen die de inschrijver heeft vermeld. De vragen zullen hier nadrukkelijk op zijn gericht, mede in het licht van de ingediende prestatie-onderbouwing, het risico- en het kansendossier. Het beoordelingsteam zal alle interviews beoordelen volgens het consensusmodel. (…)
C.8 Beoordeling
Beoordelingscommissie
Opdrachtgever heeft een beoordelingscommissie uit materiedeskundigen samengesteld die tot taak heeft te beoordelen welke inschrijving op grond van de beschreven gunningscriteria als economisch meest voordelige inschrijving moet worden aangemerkt. De inkoopadviseur maakt geen onderdeel uit van het beoordelingsteam maar begeleidt het proces.(…).’
2.2.
In de ‘Vragen & Antwoorden’ (productie 2 bij dagvaarding) staat, voor zover nu van belang, het volgende opgenomen:
‘Vraagnummer
Referentie
Vraag
Antwoord
51
1.1
Aanbestedingsleidraad c6 beoordelingsfase:
Wie beoordelen de kwalitatieve stukken? (…)
Het beoordelingsteam bestaat uit minimaal 4 en maximaal 6 personen. (…)
53
1.1
Aanbestedingsleidraad beoordelingscommissie: Graag ontvangen wij de naam en functie van iedere intervieuwer. Kunt u deze met ons delen?
De interviews vinden plaats door een onafhankelijke persoon, die deel uitmaakt van de beoordelingscommissie. Het is niet relevant dat de dat de naam en de functie van deze persoon vooraf bekend wordt gemaakt.
54
1.1
Aanbestedingsleidraad beoordelingscommissie: Is er verschil tussen beoordelingscommissie en beoordelingsteam? Zo ja, wat is het verschil?
Neen.
55
1.1
Aanbestedingsleidraad beoordelingscommissie: Wordt de beoordeling van de kwalitatieve stukken en de interviews gedaan door dezelfde personen, of is er verschil tussen? Graag uw toelichting als er verschil tussen zit.
Dat vindt plaats door dezelfde personen. (…).’
2.3.
Er hebben twee partijen ingeschreven die beide werden toegelaten tot de interviews: Elis en Nedlin Industry B.V. (hierna: Nedlin).
2.3.1.
De interviews met Elis hebben op 9 januari 2024 op locatie van Elis in Helmond plaatsgevonden. Hierbij waren voor de gemeente zes personen aanwezig: de inkoopadviseur, een interviewer die geen deel uitmaakte van het beoordelingsteam en kwaliteitsdeskundigen. De heer [naam] (hierna: [naam] ), een kwaliteitsdeskundige van de gemeente, was daarbij niet aanwezig, een andere kwaliteitsdeskundige wel.
2.3.2.
De interviews met Nedlin hebben op 10 januari 2024 op locatie van Nedlin plaatsgevonden. Hierbij waren voor de gemeente aanwezig de zes personen die ook bij Elis aanwezig waren plus [naam] .
2.4.
In een brief van 8 februari 2024 van de gemeente aan Elis staat voor zover van belang het volgende:
‘(…). De ontvangen inschrijvingen zijn beoordeeld op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding, conform hetgeen beschreven in de aanbestedingsleidraad. Zorgvuldige beoordeling van de door u in Mercell voor deze aanbesteding ingediende documenten heeft tot de conclusie geleid dat uw inschrijving niet als inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding is aan te merken.
De gemeente Maastricht heeft 2 inschrijvingen ontvangen. Uw inschrijving is op de 2de plaats geëindigd. De gemeente Maastricht is voornemens de partij met de economisch meest voordelige inschrijving de opdracht te gunnen. Dit is Nedlin Industry B.V. te Hoensbroek.
De inschrijvingen zijn, met uitzondering van de bewijsmiddelen behorende bij het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, allereerst getoetst op geldigheid, volledigheid, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Daarna zijn de inschrijvingen aan de hand van de in de aanbestedingsleidraad opgenomen kwalitatieve gunningscriteria beoordeeld en zijn scores toegekend. Na het bereiken van consensus zijn de scores ten aanzien van het prijscriterium toegekend. In navolgende tabel ziet u de score (beoordeling) van de door u ingediende inschrijving ten opzichte van de inschrijver aan wie de gemeente Maastricht voornemens is de opdracht te gunnen:
Sub-subcriteria
Maximale
score
Score Elis
Score Nedlin
2.a. Prestatie- onderbouwing
20
12
20
2.b. Risicodossier
15
9
9
2.c. Kansendossier
10
4
6
2.d. Interview functionaris 1
10
8
6
2.d. Interview functionaris 2
20
12
16
Prijs
25
25
18,55
Totaal
100
70
78,5
Voor de nadere onderbouwing van de score van de opgenomen kwalitatieve sub-subgunningscriteria wordt verwezen naar de bijlage die bij deze brief is gevoegd.
Mocht u zich niet met uw afwijzing en het voornemen tot gunnen aan Nedlin Industry B.V. kunnen verenigen, dan dient u binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van dit schrijven bij de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, een kort geding aanhangig te maken. (…).’
2.5.
De opdracht is voorlopig gegund aan Nedlin (hierna: de (voorlopige) gunningsbeslissing).
3.Het geschil
3.1.
Elis vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair (heraanbesteding):
I. Gebiedt dat de gemeente de aanbestedingsprocedure intrekt; en
II. De gemeente verbiedt de opdracht definitief te gunnen, anders dan na een heraanbesteding; en
III. Gebiedt dat de gemeente, indien zij overgaat tot heraanbesteding, de beoordeling van inschrijvingen laat uitvoeren door een beoordelingscommissie met nieuwe leden;
Subsidiair (herbeoordeling gehele inschrijvingen en nieuwe interviews door nieuwe commissie):
IV. Gebiedt dat de gemeente de gunningsbeslissing intrekt; en
V. Gebiedt dat de gemeente een geheel nieuwe beoordelingscommissie samenstelt; en
VI. Gebiedt dat de gemeente eerst alle inschrijvingen, met uitsluiting van de reeds gegeven en vastgelegde interviews, laat herbeoordelen door de nieuwe beoordelingscommissie; en
VII. Gebiedt dat de gemeente vervolgens alle inschrijvers, althans alle inschrijvers die voor het overige een geldige inschrijving hebben gedaan, in de gelegenheid stelt om nieuwe interviews te geven ten overstaan van de voltallige nieuwe beoordelingscommissie, alsmede gebiedt dat de interviews door deze voltallige
nieuwe beoordelingscommissie worden beoordeeld; en
VIII. Gebiedt dat de gemeente op basis van de nieuwe beoordelingen een nieuwe gunningsbeslissing neemt en mededeelt;
Meer subsidiair (herbeoordeling nieuwe interviews door nieuwe commissie):
IX. Gebiedt dat de gemeente de gunningsbeslissing intrekt; en
X. Gebiedt dat de gemeente een geheel nieuwe beoordelingscommissie samenstelt; en
XI. Gebiedt dat de gemeente vervolgens alle inschrijvers, althans alle inschrijvers die voor het overige een geldige inschrijving hebben gedaan, in de gelegenheid stelt om nieuwe interviews te geven ten overstaan van de voltallige nieuwe beoordelingscommissie, alsmede gebiedt dat de interviews door deze voltallige nieuwe beoordelingscommissie worden beoordeeld; en
XII. Gebiedt dat de gemeente met inachtneming van de nieuwe beoordelingen van de interviews een nieuwe gunningsbeslissing neemt en mededeelt;
Nog meer subsidiair (herbeoordeling interviews door de voltallige bestaande
beoordelingscommissie):
XIII. Gebiedt dat de gemeente de gunningsbeslissing intrekt; en
XIV. Gebiedt dat de gemeente alle inschrijvers, althans alle inschrijvers die voor het overige een geldige inschrijving hebben gedaan, althans alleen Elis, in de gelegenheid stelt om nieuwe interviews te geven ten overstaan van de voltallige bestaande beoordelingscommissie, alsmede gebiedt dat de interviews door de voltallige bestaande beoordelingscommissie worden beoordeeld; en
XV. Gebiedt dat de gemeente met inachtneming van de nieuwe beoordelingen van de interviews een nieuwe gunningsbeslissing neemt en mededeelt;
Uiterst subsidiair (nieuwe motivering):
XVI. Gebiedt dat de gemeente de gunningsbeslissing intrekt; en
XVII. Gebiedt dat de gemeente, indien zij een nieuwe gunningsbeslissing neemt, bij mededeling van de nieuwe gunningsbeslissing die gunningsbeslissing deugdelijk motiveert door mededeling van alle relevante redenen; en
In alle gevallen:
XVIII. De gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten ten bedrage van € 178,00, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ten bedrage van, € 270,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het te deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Elis stelt hiertoe het volgende. In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de aanbesteding verloopt volgens de Europese openbare procedure van de Aanbestedingswet. De gemeente is op grond van het aanbestedingsrecht verplicht om bij het doorlopen van deze procedure transparant te zijn en alle inschrijvers gelijk te behandelen. De gemeente heeft deze algemene beginselen van het aanbestedingsrecht niet in acht genomen, nu bij Elis niet alle leden van de beoordelingscommissie tijdens het interview aanwezig waren en derhalve niet het volledige beoordelingsteam haar interview heeft beoordeeld. Voorts is dit niet transparant gebeurd; Elis heeft achteraf na eigen onderzoek ontdekt dat is afgeweken van de procedurevoorschriften. Tenslotte is de motivering van de gunningsbeslissing ten gunste van Nedlin op veel punten onnavolgbaar en onjuist.
3.3.
De gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vast staat dat alle inschrijvingen in de beoordelingsfases worden beoordeeld in stappen. Op basis van de ingediende documenten vindt eerst een beoordeling plaats door het beoordelingsteam. Daarna worden interviews met sleutelfunctionarissen van de inschrijvers gehouden. Na de interviews vindt een beoordeling plaats van een selectie van kledingstukken en het voorgestelde uitgiftesysteem. Na deze stappen wordt op basis van de inschrijfprijzen en de kwaliteitsbeoordeling bepaald welke inschrijver de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft gedaan en volgt (voorlopige) gunning (zie C6 van de Aanbestedingsleidraad, geciteerd bij de feiten).
4.2.
In onderhavige zaak is sprake van twee geselecteerde inschrijvers, Elis en Nedlin. Elis heeft primair naar voren gebracht dat zij, na ontvangst van de teleurstellende gunningsbeslissing, heeft vernomen dat [naam] aanvankelijk deel uitmaakte van de beoordelingscommissie en derhalve ook de inschrijvingen heeft beoordeeld. Hij was echter niet aanwezig tijdens het interview met Elis dat plaatsvond op dinsdag 9 januari 2024 te Helmond, terwijl hij wel aanwezig was bij het interview met Nedlin, dat één dag later plaatsvond, op 10 januari 2024. De gemeente is hierdoor afgeweken van haar eigen procedurevoorschriften en heeft deze afwijking niet uit eigen beweging aan Elis gemeld. Het gegeven dat [naam] niet bij de interviews van Elis en wel bij de interviews van Nedlin aanwezig is geweest, heeft geleid tot ongelijkheid tussen Elis en Nedlin, en derhalve tot een schending van het gelijkheidsbeginsel. Immers, het is een gegeven dat [naam] gedurende het interview, dan wel tijdens een korte onderbreking of na afloop van het interview, zijn mening over het interview met Nedlin heeft kunnen delen met de andere leden van de beoordelingscommissie. Sterker nog: het is hoogst onwaarschijnlijk dat [naam] niet in enige mate zijn mening over het interview aan de overige leden van de beoordelingscommissie heeft laten weten, waardoor de leden kunnen zijn beïnvloed, aldus Elis.
4.3.
De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat gaandeweg de procedure [naam] als lid van de beoordelingscommissie is komen te vervallen. Er is daardoor geen sprake geweest van schending van het transparantie- dan wel gelijkheidsbeginsel. Juist vanwege het gelijkheidsbeginsel heeft de gemeente ervoor gekozen om de heer [naam] de interviews met Elis en Nedlin niet te laten beoordelen. De gemeente betwist ook dat [naam] zijn mening over het interview met Nedlin heeft gedeeld en/of een invloed heeft gehad op de beoordeling. Het beoordelingsproces met betrekking tot de interviews is opgenomen in de aanbestedingsleidraad. Die regeling houdt in dat het beoordelingsteam beoordeelt volgens het consensusmodel. Op grond hiervan voert elk lid van het beoordelingsteam een individuele beoordeling uit, en zal in een consensusbespreking op basis van deze individuele beoordelingen tot een gezamenlijke beoordeling worden gekomen. [naam] heeft geen individuele beoordeling van de interviews uitgevoerd, terwijl de beoordelingsleden individuele beoordelingen hebben uitgevoerd en in een consensusbespreking -waar [naam] geen deel van heeft uitgemaakt- tot een gezamenlijke beoordeling zijn gekomen. [naam] heeft deze beoordeling derhalve niet beïnvloed of kunnen beïnvloeden. De reden dat [naam] wel aanwezig is geweest bij het interview met Nedlin, komt voort uit het gegeven dat de gemeente in eerste instantie (binnen een tijdsbestek van een dag) nog niet wilde uitsluiten dat volstaan zou kunnen worden met het delen van de audio-opname van het interview van Elis met [naam] , nu de aanbestedingsleidraad bepaalt dat de leden van de beoordelingscommissie zich in principe niet mengen in het interview en dat het gehele interview op audio/video zal worden opgenomen en opgeslagen - als waarborg. Een verplaatsing van de interviews was niet realistisch. Bij een verplaatsing had een verliezende partij achteraf -na een onwelgevallige (voorlopige) gunningsbeslissing- bezwaar kunnen maken tegen het feit dat de interviews in afwijking van de vooraf transparant bekendgemaakte en bepaalde data zijn gehouden. Daarenboven was in casu sprake van een zeer schrijnende overmacht-situatie. [naam] was namelijk verhinderd vanwege de zorg voor zijn ernstig zieke vrouw, die inmiddels is overleden. Elis heeft niet aannemelijk gemaakt dat hierdoor het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Bovendien is de gemeente Elis ter wille geweest door een andere dan de opgegeven sleutelfunctionaris toe te laten tot het interview, omdat de opgegeven sleutelfunctionaris verhinderd was wegens een begrafenis.
4.4.
Uit hetgeen de gemeente naar voren heeft gebracht, blijkt dat [naam] aanvankelijk deel uitmaakte van de beoordelingscommissie, maar de gemeente later heeft besloten hem daar in de verdere beoordeling uit te halen. [naam] was immers door nijpende persoonlijke omstandigheden niet in persoon aanwezig geweest bij het interview met Elis. De vraag is aan de orde of die wijziging van de beschreven procedure voldoende transparant is geweest en of door deze maatregel het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. De voorzieningenrechter komt hierna tot het oordeel dat de gemeente daar niet transparant over is geweest en (mede) daardoor (ook) het gelijkheidsbeginsel is geschonden.
4.5.
De gemeente stelt terecht voorop dat het beoordelingsproces met betrekking tot de interviews is opgenomen in de aanbestedingsleidraad. Daarin is omschreven hoe de beoordelingscommissie is samengesteld.
4.5.1.
Aan de inschrijvers, waaronder Elis, is niet op enigerlei wijze (concreet) meegedeeld dat van de aanbestedingsleidraad zou worden afgeweken, in die zin dat de beoordeling van de kwalitatieve stukken en de interviews niet werden gedaan door dezelfde personen.
4.5.2.
Ondanks dat inderdaad - zoals de gemeente aanvoert - niet voorgeschreven was welke personen in de beoordelingscommissie zouden plaatsnemen, is de samenstelling van de beoordelingscommissie gaandeweg dus wel gewijzigd door [naam] daaruit de verwijderen. Weliswaar is het minimum aantal leden behaald, maar de samenstelling is wel gewijzigd. Gelet op de schrijnende situatie waarin [naam] verkeerde, hetgeen het voor hem onmogelijk maakte deel uit te maken van de beoordelingscommissie, heeft de gemeente door overmacht niet voldaan aan het transparantiebeginsel. Die omstandigheid alleen zou de voorzieningenrechter niet tot het oordeel hebben gebracht dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Maar bij deze schending van de eigen voorschriften komt nog dat [naam] de dag na zijn (begrijpelijke) afwezigheid, wel aanwezig is geweest bij de interviews met Nedlin. De samenstelling is bij de ene inschrijver dus wel gewijzigd en bij de andere inschrijver niet. De gelijkheid had bij deze beperkte en te rechtvaardigen schending van transparantie gewaarborgd kunnen worden door [naam] ook uit te sluiten bij het interview met Nedlin. Daarnaar gevraagd heeft de gemeente geen steekhoudend argument kunnen geven waarom niet voor deze oplossing is gekozen. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat de keuze die de gemeente in de opgetreden onverwachte omstandigheden heeft gemaakt, wel degelijk heeft geleid tot ongelijkheid.
4.5.3.
Het gegeven dat [naam] wel de eerste beoordeling van de inschrijvingen van Elis en Nedlin heeft gedaan, maar vervolgens alleen bij het interview met Nedlin aanwezig is geweest, hoe zeer de rechtbank ook begrijpt dat daar een goede reden voor bestaat, maakt dat niet alle leden van de beoordelingscommissie op dezelfde gronden hebben beslist. Het doel van het interview is nou juist om kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen verder te verduidelijken en te beoordelen. In de beoordeling van de inschrijving van Elis staan tal van onduidelijkheden die bij het interview opgehelderd hadden kunnen worden en waarvan onduidelijk is gebleven wat de rol van [naam] is geweest bij de voorbereiding van de interviews. Nu vast staat dat [naam] aanwezig is geweest tijdens een korte onderbreking en na afloop van het interview van Nedlin en de interviews door de interviewer voorbereid zouden worden met de leden van het beoordelingsteam, kan niet worden uitgesloten dat hij op die momenten zijn mening kenbaar heeft gemaakt aan een of meerdere commissieleden. Dat maakt dat hij het besluitvormingsproces kan hebben beïnvloed, ook nadat hij formeel geen deel meer uitmaakte van het beoordelingsteam. Door deze gang van zaken heeft Elis voldoende aannemelijk gemaakt dat er ongelijkheid kan zijn opgetreden. Die ongelijkheid hoeft er immers niet bewust of opzettelijk te zijn. Het verweer van de gemeente dat [naam] geen individuele beoordeling van de interviews heeft uitgevoerd, maakt hetgeen hiervoor is overwogen niet anders. Of de gemeente Elis ter wille is geweest door een andere sleutelfunctionaris toe te laten bij evenzeer door overmacht ontstane verhindering van de opgegeven sleutelfunctionaris, is daarbij niet relevant en kan daarom in het midden blijven.
4.5.4.
Ten overvloede heeft te gelden dat het standpunt van de gemeente dat zij strak omlijnde plannen had over de beoordelingscommissie, waardoor het level playing field werd gewaarborgd, niet kan worden gevolgd. Ter zitting is immers juist gebleken dat de plannen van de gemeente niet strak omlijnd zijn. Zo is ter zitting door de gemeente verklaard dat de interviewer geen deel van het beoordelingsteam was, maar wel bij het consensusoverleg aanwezig was. Naast de procesbegeleider was de interviewer als gespreksmoderator aanwezig bij het consensusoverleg. Wat er nog te modereren valt als er ook al een procesbegeleider is, is niet duidelijk geworden. In ieder geval wijkt de procedure daarmee af van de aanbestedingsleidraad en het antwoord van de gemeente op vraag 53. Ook het onderscheid dat de gemeente in deze procedure maakt tussen een beoordelingsteam en de beoordelingscommissie, doet gekunsteld aan in het licht van en wijkt af van het antwoord op vraag 54. Verder blijkt uit niets dat de gemeente een plan klaar had liggen voor de niet ondenkbare situatie dat een lid van de beoordelingscommissie door overmacht niet deel zou kunnen nemen aan de (voortgezette) beoordeling, terwijl dit wel van haar had mogen worden verwacht. Hierdoor is voldoende gebleken dat de gemeente de transparantie van de procedure onvoldoende heeft gewaarborgd.
4.6.
Op grond van het voorgaande kan de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand blijven. Gelet op de aard van de vastgestelde schendingen en de fase waarin deze zich hebben voorgedaan, voert toewijzing van de primaire vordering van Elis te ver.
4.7.
De gemeente heeft desgevraagd ter zitting medegedeeld dat zij in staat is een nieuwe commissie samen te stellen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de gebreken in de eerdere beoordeling worden hersteld door een herbeoordeling van de kwalitatieve documenten door de nieuw samen te stellen beoordelingscommissie, waarna Elis in de gelegenheid moet worden gesteld om nieuwe interviews te geven ten overstaan van die voltallige nieuw samengestelde beoordelingscommissie.
4.8.
Gelet op de aard van de gebreken kan niet worden volstaan met een minder vergaande voorziening. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat bij een heraanbesteding het hele proces opnieuw moet worden georganiseerd, terwijl de schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel is opgetreden tijden de beoordeling van de BPKV-criteria, uitgevoerd door de beoordelingscommissie. Door een nieuwe commissie samen te stellen en vervolgens op de voorgeschreven wijze de inschrijvingen te beoordelen, is het level playing field gewaarborgd. Bij het uitvoeren van de herbeoordeling zal de gemeente dus, net als bij de eerdere beoordeling, de door haarzelf vastgestelde criteria in acht moeten nemen en de beoordelingssystematiek moeten volgen die zij zelf vooraf aan de inschrijvers kenbaar heeft gemaakt. De subsidiaire vordering zal dan ook als na te melden worden toegewezen.
4.9.
Nu de vastgestelde gebreken en de belangenafwezig de toewijzing van de subsidiaire vordering tot gevolg heeft, komt de voorzieningenrechter niet meer toe aan beoordeling van de overige naar voren gebrachte gebreken.
4.10.
De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Elis worden begroot op:
- betekening oproeping € 112,37
- griffierecht 688,00
- nakosten 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
- salaris advocaat
1.107,00
1.107,00
Totaal € 2.085,37
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt dat de gemeente de gunningsbeslissing intrekt,
5.2.
gebiedt dat de gemeente een geheel nieuwe beoordelingscommissie samenstelt,
5.3.
gebiedt dat de gemeente eerst alle inschrijvingen, met uitsluiting van de reeds gegeven en vastgelegde interviews, laat herbeoordelen door de nieuwe beoordelingscommissie,
5.4.
gebiedt dat de gemeente alle inschrijvers die een geldige inschrijving hebben gedaan in de gelegenheid stelt om nieuwe interviews te geven ten overstaan van de voltallige nieuwe beoordelingscommissie,
5.5.
gebiedt dat de interviews door deze voltallige nieuwe beoordelingscommissie worden beoordeeld,
5.6.
gebiedt dat de gemeente op basis van de nieuwe beoordelingen een nieuwe gunningsbeslissing neemt en mededeelt,
5.7.
veroordeelt de gemeente in de kosten van deze procedure ter hoogte van € 2.085,37, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.8.
veroordeelt de gemeente tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis zijn betaald,
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Driever en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024. [1]