13.1.Daarnaast zijn eisers het ermee oneens dat het college, in tegenstelling tot wat in het bestemmingsplan is bepaald, er niet voor heeft gekozen om in de omgevingsvergunning horeca van categorie 2 of 3 te vergunnen, maar om het horeca-concept zelf te vergunnen zonder gebruik te maken van het toetsingskader van een van de categorieën of zelfs maar te benoemen van welke categorie moet worden uitgegaan. Volgens eisers vindt er daarnaast ook geen wijziging van de functie van het pand plaats, waardoor het college tevens niet bevoegd zou zijn om de kruimelgevallenregeling toe te passen.
14. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het systeem van de Wabo en het Bor, het college bevoegd is om af te wijken van het bestemmingsplan, ook wanneer voor het vergunnen van een bepaalde activiteit in het bestemmingsplan (onder meer) een specifieke bevoegdheid voor het college tot wijziging van het bestemmingsplan is opgenomen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor het passeren van de in het bestemmingsplan opgenomen horeca-categorieën die worden gebruikt in het bestemmingsplan om te bepalen of bepaalde horeca wel of niet rechtstreeks is toegestaan en als dat niet is toegestaan, of en welke bevoegdheid tot afwijking of wijziging er voor het college bestaat om die horeca toch te vergunnen. Het college heeft de mogelijkheid om in plaats van die regeling in het bestemmingsplan ervoor te kiezen om gebruik te maken van de kruimelgevallenregeling en langs die weg een specifiek horeca-concept te vergunnen.
15. Eisers stellen verder ter discussie dat aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 4, eerste en negende lid, van het Bor niet zou zijn voldaan omdat er geen sprake zou zijn van een functiewijziging. De rechtbank volgt eisers hierin echter niet. Ter plaatse is op grond van artikel 4.5.9 in combinatie met artikel 29.3 van het bestemmingsplan enkel bestaande horeca toegestaan. Van bestaande horeca aan het [adres 1] en [adres 2] is geen sprake. Het pand is een voormalig kantoorpand. Feitelijk betekent dit dat horeca daarom aldaar geheel niet is toegestaan. Door af te wijken van wat in het bestemmingsplan is bepaald, vindt er wel degelijk een functiewijziging plaats, omdat er horeca wordt toegestaan op een plek waar dat eerder niet mocht. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het college bevoegd is om gebruik te kunnen maken van de kruimelgevallenregeling. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
Is er sprake van een goede ruimtelijke ordening als het gaat om de horeca?
16. Volgens eisers heeft het college onvoldoende gemotiveerd afgeweken van het bestemmingsplan via de kruimelgevallenregeling. Het terras van eisers voldoet volgens hen niet aan de eisen die daaraan gesteld worden in het kader van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit). Eisers stellen dat, wanneer het terras van vergunninghoudster in gebruik wordt genomen, zij nog minder snel aan de normen in het Activiteitenbesluit zullen voldoen, onder andere vanwege de woonbestemming die op de verdiepingen van hun pand rust. Zij zijn van mening dat het college hiermee onvoldoende rekening heeft gehouden. Volgens eisers heeft het college onzorgvuldig onderzoek gedaan met betrekking tot het effect van het terras van vergunninghoudster op hun terras. Ook heeft het college onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat de ruimtelijke effecten van het vergunde horeca-concept zijn en is onduidelijk waar het college vanuit is gegaan omdat hij de horecacategorieën indeling los heeft gelaten.
17. De rechtbank overweegt dat alleen van de bevoegdheid tot afwijken op grond van de kruimelgevallenregeling gebruik mag worden gemaakt, als er geen sprake is van strijd met een goede ruimtelijke ordening. Het is aan het college om dit te beoordelen; de bestuursrechter toetst terughoudend. Bij de beslissing om al dan niet gebruik te maken van de bevoegdheid om de omgevingsvergunning te verlenen, is het aan het college om een belangenafweging te maken. Daarbij dient het college de ruimtelijke effecten die optreden als gevolg van de afwijking af te wegen tegen de met de afwijking gediende belangen. In beroep beoordeelt de bestuursrechter onder meer of de belangenafweging onevenredig is uitgevallen.
18. Meer specifiek in deze zaak overweegt de rechtbank als het gaat om de invulling van de vraag of het vergunnen van nieuwe horeca (op de begane grond) niet in strijd is met de goede ruimtelijke ordening het volgende. Uit de wijze waarop het bestemmingsplan is vormgegeven, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de planwetgever het nieuw vestigen van horeca op de begane grond van panden aan het Vrijthof een behoorlijke verandering van het in het bestemmingsplan opgenomen planologische regime vindt. Niet voor niets heeft de planwetgever voor dergelijke nieuwe initiatieven in een met een behoorlijk aantal voorwaarden omklede wijzigingsbevoegdheid voorzien waar dat ook een meer gangbare afwijkingsbevoegdheid had kunnen zijn. Hoewel de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat de inhoud van het bestemmingsplan het college niet de mogelijkheid ontneemt om af te wijken via het Bor, heeft het naar het oordeel van de rechtbank wel gevolgen voor de (mate van) motiveringsplicht van het college als het gaat om de vraag of bij het vergunnen van de horeca volgens hem sprake is van een goede ruimtelijke ordening.
19. De rechtbank stelt in dat kader vast dat de planwetgever in artikel 4.7.1 van het bestemmingsplan (de wijzigingsbevoegdheid) een reeks voorwaarden heeft opgenomen die aan de orde dienen te komen in het geval van een wijzigingsplan. Het gaat dan om de volgende voorwaarden:
1.
de belangen van derden mogen niet onevenredig worden geschaad;
2.
er mogen geen nadelige gevolgen voor het woonmilieu ontstaan of kunnen ontstaan;
3.
de parkeerbalans in de directe omgeving mag niet nadelig worden beïnvloed;
4.
er mag geen onevenredige verkeersaantrekkende werking ontstaan;
5.
er mag geen afbreuk worden gedaan aan het stedenbouwkundig beeld en aan de ruimtelijke kwaliteit ter plaatse
6.
de te vestigen horecafunctie is fysiek onmogelijk te realiseren in een bestaand horecapand;
7.
de te vestigen horecafunctie is versterkend voor de doelen van het horecabeleid;
8.
de maximale geluidbelasting binnen de inrichting mag nooit meer dan Lamax=80 dB(A) (of Laeq=70 dB(A)) bedragen;
9.
in de straat waarin de nieuwe horecafunctie wordt gerealiseerd is de woonfunctie niet de hoofdfunctie.
Hoewel, als het gaat om de goede ruimtelijke ordening, niet aan al deze voorwaarden cumulatief hoeft te worden voldaan, is de rechtbank van oordeel dat deze onderwerpen wel de motiveringsverplichting van het college inkleuren. Het gaat immers om kennelijk door de gemeenteraad bevestigde relevante ruimtelijke aspecten van nieuwvestiging van horeca. Het college lijkt dit ook zo te hebben opgevat, omdat er in de besluitvorming en dan met name de omgevingsvergunning diverse van de voorgaande punten in de motivering voor afwijking terugkomen.
20. De rechtbank overweegt dat door eisers twee ruimtelijke aspecten van nieuwe horeca op de begane grond van het pand aan het [adres 1] en [adres 2] ter discussie worden gesteld. Enerzijds is dat de vraag of een terras bij de horeca op de begane grond ruimtelijk aanvaardbaar is en dan met name vanwege geluid en anderzijds is dat het vergunde horeca-concept zelf. Eisers vinden de motivering van het college op beide onderwerpen ontoereikend. De rechtbank zal dit hierna bespreken.
21. Over het horeca-concept zegt het college in de omgevingsvergunning in combinatie met zijn nadere toelichting op zitting dat het gaat om een concept dat zich specifiek richt op bewoners van het zorgcomplex en andere hulpbehoevenden. Het concept behelst volgens het college een luxe lunchroom, vergelijkbaar met een kwalitatief hoogwaardige Weense Konditorei. Dat zou volgens het college betekenen dat er als het gaat om horeca sprake is van een uniek concept dat tegemoet komt aan maatschappelijke behoeftes van die doelgroep. De rechtbank overweegt dat die beschrijving van het college vooral ziet op de wenselijkheid van het concept, maar op zichzelf niks zegt over de ruimtelijke aspecten van horeca op de begane grond van een voormalig kantoorpand. De rechtbank overweegt dat het college heeft erkend dat het horeca-concept in kwestie zowel kenmerken van horeca categorie 2 als van categorie 3 heeft. Een hogere categorie horeca in het bestemmingsplan betekent horeca met een grotere ruimtelijke impact. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college niet duidelijk kunnen maken wat zijn beoordeling van de ruimtelijke impact van het horeca-concept is geweest en wat de uitkomst van die toetsing is geweest. Omdat het college is afgeweken van de horecacategorieën indeling betekent dat ook dat het college voor het individuele geval in kaart moet brengen wat de relevante ruimtelijke aspecten van het betreffende horeca-concept zijn en hoe deze zijn beoordeeld. Het college heeft dat niet kenbaar in het bestreden besluit opgenomen of kunnen verduidelijken op zitting. Het college heeft eigenlijk alleen toegelicht dat hij het horeca-concept een goede aanwinst acht voor het Vrijthof. Dat levert daarom een gebrek in de motivering en een zorgvuldigheidsgebrek op.
22. Ook als het gaat om het geluidsaspect van het beoogde horecaterras kent de besluitvorming een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. De rechtbank overweegt daarover als volgt. Hoewel het college rekening heeft gehouden met het geluid dat afkomstig is van het terras van eisers en van vergunninghoudster en de effecten daarvan op de zorgwoningen die aan het [adres 1] en [adres 2] gerealiseerd zullen worden, heeft het college ter zitting erkend geen onderzoek te hebben gedaan naar de effecten voor het pand aan het [adres 3] en [adres 4] . Er is met name onderzocht door het college althans vergunninghoudster dat een terras, als bij de realisatie van de zorgwoningen diverse akoestische maatregelen worden getroffen die in het bestreden besluit zijn opgenomen, voor de te realiseren zorgwoningen in het pand aan het [adres 1] en [adres 2] geen onaanvaardbaar woon- en leefklimaat oplevert. Het college kon echter geen antwoord geven op de vraag in hoeverre het toevoegen van een horecaterras nadelige geluidseffecten met zich brengt voor (de planologische mogelijkheden van) het pand aan het [adres 3] en [adres 4] en daarmee dus ook niet of de bedrijfsvoering van het daarin gevestigde hotel met brasserie en terras nadelig wordt beïnvloed. Niet kan dan worden uitgesloten dat eisers hun bedrijfsvoering in de toekomst (verder) zullen moeten beperken om aan wet- en regelgeving te voldoen. Daarbij komt dat het pand aan [adres 3] en [adres 4] ook een woonbestemming kent, ook al wordt er op dit moment niet gewoond. Dat de geluidsdeskundige van vergunninghoudster op zitting aangaf dat er mogelijk geen effect zal zijn voor het pand aan het [adres 3] en [adres 4] omdat bij dat pand ook een terras is waar het geluid van het nieuwe terras in kan opgaan, doet hier niet aan af.
23. De beroepsgrond van eisers dat het bestreden besluit op het punt van de goede ruimtelijke ordening onvoldoende gemotiveerd en onzorgvuldig is voorbereid, slaagt.
Kan het horeca-concept gehandhaafd worden?
24. Eisers stellen zich ten slotte op het standpunt dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om geen horeca-categorie te vergunnen maar een horeca-concept. Eisers vrezen dat er niet gehandhaafd kan worden op het horeca-concept. Eisers vrezen dat er bijvoorbeeld sprake zal zijn van een uitbreiding van de openingstijden. Volgens eisers is het concept te onduidelijk om handhaving mogelijk te maken.
25. De rechtbank volgt eisers niet in deze stelling. Naar het oordeel van de rechtbank is het concept, gelet op de van de omgevingsvergunning deel uitmakende aanvraag en de bijbehorende omschrijving van het concept, voldoende specifiek en duidelijk. Het college kan aan het concept toetsen of handhaving nodig is of niet. Eisers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt welke (ruimtelijk relevante) aspecten van het horeca-concept dan niet gehandhaafd zouden kunnen worden.