Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE MAASTRICHT
Zaaknummer: 63725 / KG ZA 01-67
Datum uitspraak: 21 maart 2001
VONNIS IN HET KORT GEDING VAN:
Het openbaar lichaam DE GEMEENTE B, waarvan de zetel is gevestigd te B,
eiseres bij exploot van dagvaarding in kort geding d.d. 14 februari 2001,
procureur: mr. F.L.M. Heuts,
tegen:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V., statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, mede kantoor houdende te Maastricht,
gedaagde,
procureur: mr. J.J.M. Goumans,
advocaat: mr. ing. L.J. Wildeboer, kantoor houdende te Amsterdam.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Eiseres, hierna te noemen: de Gemeente, heeft gedaagde, die verder als KPN zal worden aangeduid, doen dagvaarden in kort geding.
Op de dienende dag, 7 maart 2001, heeft de Gemeente geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij, onder verwijzing naar een ter terechtzitting overgelegde productie en de ter terechtzitting overgelegde foto’s, haar vorderingen nader heeft doen toelichten.
KPN heeft daarop, onder verwijzing naar op voorhand overgelegde producties, verweer gevoerd.
Partijen hebben vervolgens over en weer op elkaars stellingen gereageerd, waarbij de Gemeente nog een productie in het geding heeft gebracht.
De president heeft daarna de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2. DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 Ten behoeve van haar netwerk, heeft KPN destijds in B op het pleintje op de hoek E.straat/M. een kabelverdeelkast geplaatst.
Op dat pleintje bevinden zich ook nog twee CAI-kasten van E. Kabelcom.
2.2 De Gemeente is doende met de herinrichting van het openbaar gebied in het centrum van B. Het pleintje maakt onderdeel uit van dat gebied.
In het kader van deze herinrichting heeft de Gemeente een herinrichtingsplan, genaamd Centrumplan B., opgesteld. Dit plan houdt -voorzover thans van belang- in dat het pleintje wordt bestraat, dat er op dat pleintje, op een vooraf aan te brengen fundering, een kunstwerk (een beeld van een dansende stier) wordt geplaatst en een tweetal bomen in een bomenzandmengsel worden geplant.
2.3 Bij brief d.d. 9 maart 2000 heeft Ingenieursbureau Van K. te R. namens de Gemeente aan KPN verzocht om op de bij die brief gevoegde tekeningen betreffende het Centrumplan B. de aanwezige of geprojecteerde kabels en/of leidingen aan te geven.
Daarop heeft KPN, bij brief d.d. 4 mei 2000, een tekening met haar huidige en geprojecteerde werkzaamheden terzake van het centrum in B. aan de Gemeente doen toekomen.
2.4 Bij brief d.d. 18 juli 2000 heeft de Gemeente KPN bericht dat het, teneinde de werkzaamheden met betrekking tot het Centrumplan B. uit te kunnen voeren, noodzakelijk is dat de kabelverdeelkast van KPN op de hoek E.straat/M. wordt verplaatst en heeft zij -de Gemeente- KPN opdracht gegeven daartoe over te gaan.
KPN is echter niet overgegaan tot de door de Gemeente voorgestane verplaatsing, omdat tussen partijen een verschil van mening is ontstaan over de vraag voor wiens rekening de kosten van die verplaatsing dienen te komen.
2.5 De, eveneens zich op meergenoemd pleintje bevindende, CAI-kasten zullen, voorzover dat thans nog niet is gebeurd, door E. Kabelcom worden verplaatst. De daarmee gepaard gaande kosten komen gedeeltelijk, te weten voor de helft, voor rekening van de Gemeente.
3. DE VORDERINGEN
De Gemeente vordert dat KPN wordt veroordeeld om, binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, de hiervoor bedoelde kabelverdeelkast te verplaatsen, althans te verwijderen, zulks op verbeurte van een boete van fl. 1.000,-- per dag of een gedeelte van een dag, dat niet voldaan wordt aan het ten deze te wijzen vonnis.
4. DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
4.1 De Gemeente legt aan haar vorderingen ten grondslag dat KPN de kosten voor het verplaatsen van de kabelverdeelkast op het pleintje op de hoek E.straat/M. voor haar rekening dient te nemen.
4.2 Zij voert daartoe aan dat de, in het kader van het herinrichtingsplan te verrichten, werkzaamheden op respectievelijk aan het pleintje op de hoek E.straat/M. beschouwd dienen te worden als werken in de zin van artikel 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet, hierna te noemen: Tw.
4.3 Bovendien is het, aldus de Gemeente, voor de uitvoering van die werken nodig dat de kabelverdeelkast op meergenoemd pleintje wordt verplaatst, omdat het op dat pleintje te realiseren kunstwerk anders niet optimaal tot zijn recht komt. Bovendien zullen de wortels van de, eveneens op dat pleintje te planten, bomen op termijn hinder opleveren voor de instandhouding van het telecommunicatienetwerk, hetgeen alleen is te voorkomen door het snoeien van die wortels. De Gemeente stelt dat de bomen dan als gevolg van die snoeiwerkzaamheden niet zouden kunnen uitgroeien tot de omvang, die passend voor de betreffende omgeving moet worden geacht.
Zij stelt voorts dat er, voor het aanbrengen van de fundering voor het kunstwerk en het bomenzandmengsel, in de directe nabijheid van de kabelverdeelkast en tussen de leidingen van KPN graafwerkzaamheden dienen plaats te vinden. Teneinde mogelijke schade aan de leidingen en de kabelverdeelkast te voorkomen, dienen die werkzaamheden, indien de kabelverdeelkast niet vooraf wordt verplaatst, volgens de Gemeente handmatig te worden uitgevoerd, hetgeen extra kosten met zich mee zal brengen.
4.4 De Gemeente stelt een spoedeisend belang te hebben bij de door haar gevraagde voorzieningen, omdat de kabelverdeelkast in verband met de voortgang van de uitvoering van het herinrichtingsplan uiterlijk in de week van 19 maart 2001 verplaatst dient te zijn.
4.5 KPN stelt daar tegenover dat het plaatsen van een kunstwerk en het planten van bomen niet kunnen worden aangemerkt als uitvoering van werken in de zin van artikel 5.7 lid 1 Tw, omdat het begrip “werken” in dat artikel duidt op een zelfstandig naamwoord en daarmee geen werkzaamheden zijn bedoeld, maar een gebouw of werk dat tot stand is gebracht. Voorts twijfelt KPN of de wetgever met het gebruik van de terminologie “de uitvoering van werken” in voornoemd artikel tevens heeft beoogd daarmee de plaatsing van een kunstwerk onder de werking van die bepaling te brengen. Indien de vergelijking wordt gemaakt van het gebruik van het begrip “werken” in de zin van grondwerken en waterstaatswerken en dat begrip op één lijn wordt gesteld met wegen, waterwerken etc., dan ligt zulks, aldus KPN, niet erg voor de hand.
4.6 Voorts is KPN van mening dat het begrip “nodig” in het eerste lid van artikel 5.7 Tw vereist dat sprake is van een feitelijke c.q. technische noodzaak, hetgeen betekent dat wanneer de kabels niet worden verwijderd of verplaatst, de totstandkoming van de op te richten gebouwen of uit te voeren werken onmogelijk wordt en geen doorgang kan vinden. KPN stelt dat de door de Gemeente uit te voeren werkzaamheden ook zonder verplaatsing van de kabelverdeelkast uitgevoerd kunnen worden, omdat die werkzaamheden, blijkens de dagvaarding, uitgevoerd moeten worden in de nabijheid van de kabelverdeelkast en de ter plaatse aanwezige kabels en leidingen. Bovendien bevinden zich, aldus KPN, de te planten bomen, de voor de bomen aan te brengen plantgaten en de fundering voor het kunstwerk niet exact op de plaatsen waar de kabels en leidingen van KPN aanwezig zijn, danwel waar zich de kabelverdeelkast bevindt.
KNP bestrijdt dat er, in verband met mogelijk toekomstige hinder van de wortels van de bomen, thans sprake is van een noodzakelijke verplaatsing van de kabelverdeelkast.
Zij stelt dat er alternatieven beschikbaar zijn, waardoor verplaatsing van bepaalde kabels kan worden voorkomen. Door haar toch te dwingen tot verplaatsing over te gaan handelt de Gemeente, aldus KPN, in strijd met het, in artikel 3:4 lid 2 AWB Pro neergelegde, evenredigheidsbeginsel.
4.7 KPN stelt zich op het standpunt dat, indien zij op eigen kosten moet overgaan tot het verplaatsen van meerbedoelde kabelverdeelkast, strijd ontstaat met het gelijkheidsbeginsel, omdat de Gemeente de kosten van de verplaatsing van de CAI-kasten voor de helft draagt.
5. DE BEOORDELING
5.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of KPN verplicht is om op eigen kosten over te gaan tot de door de Gemeente, in het kader van de herinrichting van het openbaar gebied in het centrum van B., voorgestane verplaatsing van haar -KPN’s- kabelverdeelkast op het pleintje op de hoek E.straat/M.
5.2 Ingevolge artikel 5.7 lid 1 Tw rust een dergelijke verplichting op KPN, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust, in casu de Gemeente.
5.3 Tussen partijen is in discussie of de door de Gemeente op respectievelijk aan het pleintje op de hoek E.straat/M. uit te voeren werkzaamheden zijn aan te merken als “werken” in de zin van voornoemd artikel. Daarnaast bestaat er tussen hen verschil van mening over de vraag of het voor het uitvoeren van die werkzaamheden nodig is dat de zich op het pleintje bevindende kabelverdeelkast van KPN wordt verplaatst.
5.4 In de Tw is geen definitie gegeven van het begrip “werken” in de zin van artikel 5.7 lid 1 van die wet. De jurisprudentie, de betreffende kamerstukken en de, in het Staatsblad gepubliceerde, toelichting op de Tw geven evenmin uitsluitsel over de vraag wat onder dat begrip verstaan dient te worden.
Naar het voorlopig oordeel van de president duidt het begrip “werken” op een zelfstandig naamwoord en dient daaronder, in het kader van een wetsystematische uitleg, te worden verstaan: een constructie van enige omvang, niet zijnde een gebouw, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond.
5.5 De Gemeente is voornemens om op het pleintje op de hoek E.straat/M. een kunstwerk te plaatsen. Verder is zij, teneinde -zoals zij stelt- het pleintje verder te verfraaien, van plan om dat pleintje (deels) opnieuw te bestraten en er een tweetal bomen op te planten.
5.6 Het betreffende pleintje is beperkt in zijn omvang. Het kunstwerk zal op een vooraf aan te brengen fundering worden geplaatst, waardoor het met de grond daaronder wordt verbonden en daarin steun vindt. Het is dus een “werk” in de zin van artikel 5.7 lid 1 Tw. Aannemelijk is dat de herinrichting van het pleintje mede geschiedt om het kunstwerk in de omgeving in te passen. Naar het oordeel van de president dienen het plaatsen van het kunstwerk en de daarmee samenhangende werkzaamheden in onderling verband te worden gezien. De door de Gemeente voorgestane herinrichting van het pleintje op de hoek E.straat/M. (dus inclusief het plaatsen van het kunstwerk, het planten van de bomen en het bestraten van dat pleintje) dient dan ook in haar geheel te worden beschouwd als “het uitvoeren van een werk” in de zin van artikel 5.7 lid 1 Tw.
5.7 Thans zal de president beoordelen of het voor de herinrichting van meergenoemd pleintje nodig is (in de zin van artikel 5.7 lid 1 Tw) dat de kabelverdeelkast van de KPN wordt verplaatst.
5.8 In de memorie van antwoord terzake van het wetsvoorstel van de Telecommunicatiewet zegt de minister over artikel 5.7 lid 1:
“Het wetsvoorstel verplicht de beheerders van openbare grond om telecommunicatiekabels op openbare grond te gedogen. Hierover mag geen precariobelasting worden geheven. Deze vrijstelling van het heffen van precariobelasting voor graafgerechtigden kent echter wel haar beperkingen. Artikel 5.7 van het wetsvoorstel bepaalt dat een graafgerechtigde verplicht is op eigen kosten over te gaan tot verplaatsing van kabels, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige, in het merendeel van de gevallen een gemeente. Kort samengevat komt dit neer op het adagium “liggen om niet, verleggen om niet”. (…)”
De strekking van de bepaling is dus dat enerzijds de beheerder van openbare grond geen financieel profijt mag hebben van het kabelnetwerk (inclusief de daarvan deel uitmakende kabelverdeelkasten) in de vorm van precariobelasting, maar anderzijds die beheerder ook niet de kosten van het verleggen van de kabels (of het verplaatsen van de kabelverdeelkasten) behoeft te dragen in de gevallen dat deze verplaatsing “nodig is” voor het oprichten van gebouwen of het uitvoeren van werken.
Met de woorden “nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken” heeft de wetgever gekozen voor een streng en objectief bepaalbaar criterium. Het is niet voldoende dat de gedoogplichtige de verplaatsing van kabels of kabelverdeelkasten op grond van esthetische motieven wenselijk acht. Naar het voorlopig oordeel van de president is aan het criterium “nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken” slechts voldaan als objectief kan worden vastgesteld dat het oprichten van het gebouw of de uitvoering van het werk technisch onmogelijk is of onevenredig hoge extra kosten met zich brengt wanneer de kabels of de kabelverdeelkasten niet worden verplaatst.
5.9 De Gemeente heeft gesteld dat het nodig is dat de kabelverdeelkast van KPN wordt verplaatst, omdat anders het kunstwerk niet optimaal tot zijn recht komt en de bomen, als gevolg van het alsdan noodzakelijke snoeien van hun wortels, niet kunnen uitgroeien tot de omvang die passend voor de betreffende omgeving moet worden geacht.
Deze argumenten betreffen beide de esthetica. Dat het in het kader van de herinrichting van het pleintje op de hoek E.straat/M. wenselijk is dat die kast wordt verplaatst, behoeft
-naar het oordeel van de president- geen verdere toelichting. Dit impliceert echter geenszins dat die herinrichting niet uitgevoerd kan worden als de kabelverdeelkast van de KPN blijft staan op de plaats waar zij zich nu bevindt.
5.10 Voorts heeft de Gemeente gesteld dat, indien meergenoemde kast niet vooraf wordt verplaatst, de graafwerkzaamheden, die voor het aanbrengen van het bomenzandmengsel en de fundering van het kunstwerk dienen plaats te vinden in de nabijheid van die kast en tussen de leidingen van KPN, handmatig uitgevoerd dienen te worden, hetgeen extra kosten met zich meebrengt.
Hoewel de president haar daar ter terechtzitting nog om heeft gevraagd, heeft de Gemeente de hoogte van de extra kosten, welke -naar haar stelling- het handmatig graven met zich meebrengt, niet inzichtelijk gemaakt. De president vindt het daarom niet voldoende aannemelijk dat hier inderdaad van onevenredig hoge extra kosten sprake is.
5.11 Gelet op hetgeen onder 5.9 en 5.10 is overwogen, acht de president het niet aannemelijk dat het voor het herinrichten van het pleintje op de hoek E.straat/M. nodig is dat de zich op dat pleintje bevindende kabelverdeelkast van KPN wordt verplaatst. Dit heeft tot gevolg dat KPN niet veroordeeld kan worden om die kast op haar kosten te verplaatsen. De daartoe strekkende vordering van de Gemeente dient dan ook te worden afgewezen.
5.12 Op de overige argumenten van KPN behoeft niet meer ingegaan te worden.
5.13 De Gemeente wordt, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure.
6. DE BESLISSING
De president van de arrondissementsrechtbank te Maastricht;
RECHT DOENDE in kort geding:
Weigert de gevraagde voorzieningen;
Veroordeelt de Gemeente in de kosten van deze procedure, aan de zijde van KPN gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op een bedrag van fl. 1.950,--, waarvan fl. 400,-- wegens verschuldigd vastrecht en fl. 1.550,-- voor salaris procureur;
Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. P.P. Lampe, president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in het bijzijn van de griffier.