Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE MAASTRICHT
Zaaknummer: 63600 / KG ZA 01-57
Datum uitspraak: 7 maart 2001
VONNIS IN HET KORT GEDING VAN:
De vereniging X,
zetelende te U.,
eiseres in de hoofdzaak bij exploit van dagvaarding in kort geding d.d. 14 februari 2001,
verweerster in het incident,
procureur: mr. F.G.F.M. Tripels,
advocaat: mr. P.J.P. Severijn, kantoor houdende te Dordrecht,
tegen:
Het openbaar lichaam de GEMEENTE
zetelende te S.
gedaagde in de hoofdzaak,
procureur: mr. J.F.E. Kikken,
en
Y,
gevestigd te Z.
incidenteel eiseres tot voeging,
procureur: mr. P.P.M.I. Paulussen,
advocaat: mr. G. Boer, kantoor houdende te Amsterdam.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Eiseres in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident, hierna te noemen: "de X", heeft gedaagde in de hoofdzaak, die verder als "de Gemeente" zal worden aangeduid, doen dagvaarden in kort geding.
Op de dienende dag, 21 februari 2001, heeft de X geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering, onder verwijzing naar op voorhand toegezonden producties alsmede een nog ter terechtzitting overgelegde productie, nader heeft doen toelichten aan de hand van haar pleitnota.
De Gemeente heeft, onder verwijzing naar op voorhand toegezonden producties, overeenkomstig haar pleitnota verweer gevoerd.
Incidenteel eiseres, verder te noemen: "Y", heeft vervolgens geconcludeerd tot voeging aan de zijde van de Gemeente. De X heeft zich daartegen niet verzet.
De president heeft de incidentele vordering toegestaan, waarna Y zich heeft gevoegd aan de zijde van de Gemeente en overeenkomstig haar pleitnota verweer heeft gevoerd.
Partijen hebben vervolgens over en weer op elkaars stellingen gereageerd, waarna zij de president hebben verzocht vonnis te wijzen.
De uitspraak van dat vonnis is bepaald op heden.
2. HET GESCHIL
2.1 De Gemeente heeft op 31 oktober 2000 te 14.00 uur een openbare aanbesteding gehouden op de voet van de Europese Richtlijn van 18 juni 1992, 92/50 EEG, voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verder te noemen: "de Richtlijn". De aanbesteding betrof het onderhoud van bomen, bermen en sportparken in de kernen S., U. en E., alsmede het buitengebied van de Gemeente, zulks voor de periode 2001 tot en met 2003, met mogelijke verlenging voor de duur van twee maal één jaar. In het kader van de aanbestedingsprocedure is de Gemeente bijgestaan en geadviseerd door Y.
2.2 Na de aanbesteding heeft Y de Gemeente bij brief van 2 november 2000 geadviseerd het werk te gunnen aan de laagste inschrijver, te weten K. Bedrijven B.V. De Gemeente is voornemens dat advies op te volgen.
2.3 De X is een belangenorganisatie die het vak van tuin- en landschapsvoorziening bevordert en in deze procedure optreedt als belangenbehartiger van haar leden. De X stelt zich op het standpunt dat de Gemeente de openbare aanbestedingsprocedure niet conform de daarvoor in de Richtlijn neergelegde regelgeving heeft uitgevoerd, althans heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Naar het oordeel van de X kan de aanbieding om die reden niet in stand blijven. De X heeft te dezer zake reeds een procedure geëntameerd bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, doch deze heeft zich vanwege het ontbreken van een arbitraal beding onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen.
2.4 Op grond van het vorenstaande heeft de X gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
de Gemeente te verbieden het werk onder bestek nummer EEG.200863.31.10.00/R.M aan te besteden en op te dragen en, behoudens voor het geval de Gemeente zal afzien van de aanbesteding en gunning van het werk, haar te gelasten de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren en daarbij in acht te nemen de vereisten van het UAR 1986 en/of de Richtlijn Diensten met bepaling dat, indien de Gemeente handelt in strijd met het krachtens het te wijzen vonnis op haar rustende verplichting, geheel of in onderdelen, de Gemeente ten gunste van de X zal verbeuren een dwangsom van fl. 1.000.000,-;
de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.5 De Gemeente en Y hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3. DE BEOORDELING
3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
3.2 In dit geding staat centraal of - zoals de X stelt en de Gemeente en Y betwisten - de gevoerde aanbestedingsprocedure in strijd komt met de bepalingen van de Richtlijn, althans met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur resp. aanbestedingsrecht. In dat kader heeft de X gesteld:
1. De openbare procedure en de niet-openbare procedure worden door elkaar gebruikt, waardoor er strijd is met het gesloten systeem van aanbestedingsprocedures.
2. De Gemeente stelt eisen, waaraan vervolgens niet behoeft te worden voldaan.
3. De selectievragen staan niet in redelijke verhouding tot de aard en omvang van het werk.
4. De selectievragen zijn ondeugdelijk.
5. Onduidelijk is welk gunningscriterium wordt gehanteerd.
3.3 Ad 1 en 2. Voorop dient te worden gesteld, dat in artikel 23 van Pro de Richtlijn, dat onder meer geldt voor de openbare aanbestedingsprocedure, kort gezegd is bepaald dat de gunning geschiedt nadat de aanbestedende dienst de geschiktheid van de dienstverleners aan de hand van de in de artikelen 31 en 32 van de Richtlijn vermelde criteria heeft onderzocht. In artikel 31 zijn Pro de gegevens opgesomd waarmee de financiële en economische draagkracht van de dienstverlener kan worden aangetoond (bankverklaringen, balansen, verzekeringsbewijs tegen beroepsrisico's, e.d.) en in artikel 32 is Pro vermeld op welke wijze de technische bekwaamheid van de dienstverleners kan worden aangetoond (overlegging van studie- en beroepsdiploma's, opgave van de verrichte diensten en tot de onderneming behorende technici, e.d.). Deze bepalingen vormen een gesloten systeem, in dier voege dat de beoordeling van de geschiktheid van de dienstverleners uitsluitend mag geschieden op basis van de aldus verkregen gegevens.
3.3.1 Ter beoordeling van deze geschiktheid hebben de Gemeente en Y in de aan-bestedingsadvertentie (productie a) en in het bestek (productie c) aangegeven dat de dienstverleners de volgende gegevens dienen over te leggen:
een verklaring betreffende de totale omzet en het omzetdeel betreffende de werkzaamheden waarover de aanbesteding handelt over de laatste drie boekjaren (artikel 31, lid 1, onder c Richtlijn), een lijst van de voornaamste diensten (tenminste 3 maximaal 5) die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht op het gebied van de met deze aanbesteding bedoelde diensten (artikel 32, lid 2, onder b Richtlijn), een verklaring betreffende studie en beroepsdiploma's van de dienstverlener en/of van het stafpersoneel (art. 32, lid 2, onder a Richtlijn), bewijsstukken als bedoeld in art. 29 van Pro de Richtlijn, een bewijs van verzekering tegen beroepsrisico's (art. 31, lid 1, onder a Richtlijn) en gegevens inzake liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit met vermelding van de gemiddelde cijfers over de jaren 1997, 1998 en 1999 (art. 31, lid 1, onder b Richtlijn).
Nu de gevraagde gegevens alle op de Richtlijn zijn gebaseerd, kan strijd met het gesloten systeem van aanbestedingsprocedures tot dusverre niet worden aangenomen.
3.3.2 Uit de selectieleidraad (productie e) blijkt dat de Gemeente en Y aan de hierboven geformuleerde geschiktheidseisen als het ware nog een dimensie hebben toegevoegd, doordat zij de desbetreffende gegevens vervolgens op punten hebben gewaardeerd, zoals dat in de niet-openbare procedure bij de voorselectie wel pleegt te geschieden. In het kader van de vraag of dit in de gekozen procedure mogelijk is, stelt de president voorop dat in de Richtlijn niet is geregeld welke kwaliteitseisen een aanbestedende dienst mag stellen, maar uitsluitend aan de hand van welke gegevens hij die geschiktheid kan toetsen. Aanbestedende diensten beschikken op dit punt derhalve over een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid. Indien de aanbestedende dienst echter eenmaal bepaalde criteria heeft aangelegd, dan is van groot belang dat deze ook worden toegepast. Uitgangspunt bij een openbare procedure is dat een inschrijver ervan moet kunnen uitgaan dat de aanbestedende dienst de door hem gestelde geschiktheidseisen daadwerkelijk hanteert, zodat hij daarop bij het verstrekken van informatie kan anticiperen en vooraf kan nagaan op welke criteria hij zal worden beoordeeld.
3.3.3 Uit de selectieleidraad komt naar voren dat voor de aanwezigheid van de gestelde geschiktheidseisen in totaal een maximum van 100 punten kan worden behaald. Verder is aangegeven dat een minimum van 60 punten behaald moet worden om door te gaan naar het onderdeel gunning. Voor aangetoonde financiële en economische draagkracht zijn in totaal 35 punten te behalen (04.2.b, 04.2.f, 04.2.g), voor aangetoonde technische bekwaamheid in totaal 45 punten (04.2.a, 04.2.c, 04.2.d) en voor het overleggen van een certificaat van kwaliteitsbewaking (04.2.h) worden ten slotte 20 punten toegekend. Een puntenwaardering als deze laat toe dat een inschrijver zich kwalificeert, terwijl hij niet - of zelfs bij lange na niet - aan alle in het bestek gestelde minimum geschiktheidseisen voldoet, als hij maar (tenminste) 60 punten behaalt. Een deel van de vooraf gestelde en aangekondigde eisen wordt op deze wijze in feite geëcarteerd. Naar het voorlopig oordeel van de president komt deze methode in strijd met het hierboven geformuleerde uitgangspunt van de openbare procedure, dat eenmaal aangelegde criteria dienen te worden toegepast resp. eenmaal gestelde eisen worden gehandhaafd. In deze zin kan ook gesproken worden van een vermenging van de openbare met de niet-openbare procedure, als door de X gesteld, waar er met de toepassing van het onderhavige puntenwaarderingssysteem in feite een voorselectie plaatsvindt.
3.4 Ad 3. De X heeft aangevoerd dat de eisen die de Gemeente en Y voor kwalificatie hebben gesteld - dat wil zeggen na toepassing van het puntenwaarderingssysteem - disproportioneel laag zijn en derhalve niet in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van het werk. De X acht dat ontoelaatbaar. Naar het oordeel van de president kan deze zienswijze niet als juist worden aanvaard. Reeds vanwege het feit dat aanbestedende diensten in het geheel geen eisen behoeven te stellen, kunnen deze eisen enkel vanwege het feit dat zij laag zijn niet in strijd komen met de Richtlijn. Bovendien werken lage eisen concurrentiebevorderend, hetgeen in overeenstemming met de strekking van de Richtlijn moet worden geacht.
3.5 Ad 4. Onder 04.2.b van de selectieleidraad wordt gevraagd om opgave van de totale omzet van de inschrijver over de laatste drie boekjaren alsmede dat deel van de omzet dat ziet op de werkzaamheden die uitsluitend de aanbesteding betreffen. Met het verstrekken van deze gegevens kunnen maximaal 10 punten worden verdiend. In de kolom "Beoordeling van de ingediende stukken" is vermeld hoe deze punten worden berekend. Daarbij ontbreekt evenwel een toelichting op de wijze waarop een en ander vervolgens wordt toegerekend aan de totale omzet resp. het vorenvermelde specifieke omzetdeel. Voor een inschrijver blijft daarmee onduidelijk hoe zijn totale omzet wordt gewogen tegenover de omzet die hij op het gebied van de aanbesteding heeft behaald.
Onder 04.2.c van de selectieleidraad wordt voorts gevraagd om een lijst van de voornaamste diensten die de inschrijver gedurende de voorgaande drie jaren op het gebied van de aanbesteding heeft verricht. Hiermee kunnen maximaal 20 punten worden verdiend, zulks "ter beoordeling van een evaluatieteam". Daarbij is niet vermeld op welke wijze het evaluatieteam tot deze puntenwaardering komt. Dezelfde constructie is gekozen bij onderdeel 04.2.g van de selectieleidraad.
Het een en ander leidt ertoe dat voor een aanzienlijk deel van de selectiefase, waarvoor in totaal liefst 30 punten te vergaren zijn, onduidelijk is op welke wijze de punten aan de betreffende gegevens worden toegekend. Zulks moet in strijd worden geacht met het voor het aanbestedingsrecht geldende doorzichtigheidsbeginsel alsmede de vereisten van con-troleerbaarheid en objectiviteit.
3.6 Ad 5. Ten slotte meent de X dat zodanig onduidelijk is welk gunningscriterium wordt gehanteerd, dat zulks tot ongeldigheid van de procedure dient te leiden. De Gemeente en Y stellen dat het gunningscriterium de laagste prijs is. In het bestek wordt onder 07 vermeld dat het gunningscriterium, voorzover anders dan de laagste prijs, wordt gevormd door de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen (de economisch meest voordelige aanbieding). Ook in de selectieleidraad komt naast het criterium "Prijs" onder 07.3.b voormeld criterium voor, zij het dat daaraan geen punten worden verbonden. Hoewel het op deze wijze naast elkaar vermelden van deze twee criteria niet de voorkeur verdient, ziet de president, anders dan de X, daarin onvoldoende aanleiding om tot strijdigheid met de Richtlijn resp. met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht te concluderen. Naar het oordeel van de president moet het de inschrijvers uit de inrichting van het bestek en de selectieleidraad voldoende duidelijk zijn geworden dat de laagste prijs als criterium werd gehanteerd, waarbij ook acht wordt geslagen op de eenduidigheid van de aanbestedingsadvertentie (productie a) op dat punt.
3.7 Samengevat leidt het vorenoverwogene tot de conclusie, dat de door de X naar voren gebrachte stellingen onder 1, 2 en 4 voorshands als juist moeten worden aanvaard. De aldus geconstateerde gebreken zijn, naar het voorlopig oordeel van de president, in onderling verband en samenhang bezien van zodanig zwaarwegende aard dat de resultaten van de aanbestedingsprocedure in redelijkheid niet in stand kunnen blijven. Daarmee ligt de vordering van de X voor toewijzing gereed, met dien verstande dat er geen rechtsgrond is om in geval van hernieuwde aanbesteding te bevelen de vereisten van het UAR 1986 in acht te nemen. Tot slot zal ook de gevorderde dwangsom worden afgewezen nu er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de Gemeente niet aan de veroordeling zal voldoen.
3.8 Als in het ongelijk gestelde partij zullen de Gemeente en Y worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
4. DE BESLISSING
De president van de arrondissementsrechtbank te Maastricht:
RECHT DOENDE in kort geding:
Verbiedt de Gemeente het werk onder bestek nummer EEG.200863.31.10.00/R.M aan te besteden en op te dragen en, behoudens voor het geval de Gemeente zal afzien van de aanbesteding en gunning van het werk, gelast haar de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren en daarbij de vereisten van de Richtlijn Diensten in acht te nemen;
Veroordeelt de Gemeente en Y in de kosten van deze procedure aan de zijde van de X gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op een bedrag van fl. 2.039,43, waarvan
fl. 400,- wegens verschuldigd vastrecht, fl. 1.550,- voor salaris procureur en fl. 89,43 aan explootkosten;
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. A.M. Adelmeijer, fungerend president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in het bijzijn van de griffier. Bij ontstentenis van de fungerend president is dit vonnis alleen ondertekend door de griffier.
RQ