Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Reg.nr: AWB 02 / 765 VEROR VV KLR
UITSPRAAK van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen:
[verzoeker], wonende te Hoensbroek, verzoeker,
en
de Burgemeester van de gemeente Heerlen, verweerder.
Toepassing van artikel 8:81 van Pro de Awb wordt verzocht ten aanzien van het besluit van verweerder van 22 mei 2002.
Kenmerk: 01.22/4416.
Behandeling ter zitting: 3 juni 2002.
I. Procesverloop.
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 22 mei 2002 (bekengemaakt bij schrijven gedateerd 24 mei 2002) heeft verweerder de aan verzoeker verleende vergunning als bedoeld in artikel 3.2.1.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) voor het verstrekken van eetwaren en/of alcoholvrije dranken voor gebruik ter plaatse in de horeca-inrichting gelegen aan de [adres] te Hoensbroek, met ingang van 3 juni 2002 ingetrokken omdat -zakelijk weergegeven- verzoeker niet (meer) voldoet aan de zogenaamde "levensgedrag-eisen" genoemd in de artikelen 4 en 5 van het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999.
Tegen dit besluit is namens verzoeker bij schrijven van 27 mei 2002 een bezwaarschrift ingevolge de Awb ingediend bij verweerder. Bij schrijven van 28 mei 2002 heeft de gemachtigde van verzoeker zich tevens gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb te treffen.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van Pro de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan de gemachtigde van verzoeker gezonden. De inhoud van de gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank op 3 juni 2002, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. G.A.C. Beckers, advocaat te Stein.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door J. Heijboer en M. van de Winkel, ambtenaren der gemeente.
II. Overwegingen.
In artikel 8:81 van Pro de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium mee brengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
De voorzieningenrechter ziet geen beletselen verzoeker in zijn verzoek ex artikel 8:81 van Pro de Awb te ontvangen. Gelet op de omstandigheid dat het met het bestreden besluit beoogde rechtsgevolg inmiddels is ingetreden, acht de voorzieningenrechter ook de onverwijlde spoed in genoegzame mate aangetoond.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoeker uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoeker een spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat hij zonder enig nadeel de beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit als zodanig in een eventuele hoofdzaak zal kunnen worden gehandhaafd.
Dienaangaande wordt overwogen als volgt.
Ingevolge artikel 3.2.1.3 van de APV van de gemeente Heerlen is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van het bevoegd orgaan. In artikel 3.2.2.3 is -onder meer- bepaald dat het bevoegd orgaan de vergunning weigert indien
"a. naar zijn oordeel door de aanwezigheid van de horeca-inrichting het woon- en leefklimaat in de naaste omgeving op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed (...…);
b. de vestiging of exploitatie strijd oplevert met het geldende bestemmingsplan dan wel met een geldende leefmilieuverordening;
c. de horeca-inrichting niet voldoet aan de inrichtingseisen, als bedoeld in artikel 3.2.3.2. van deze afdeling [van de APV], tenzij een ontheffing als bedoeld in artikel 3.2.3.3. is verleend;
d. de ondernemer(…...) een horeca-inrichting heeft (...…) geëxploiteerd die evenwel op grond van (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde binnen drie jaar voor de aanvraag gesloten is geweest;
e. er naar zijn oordeel sprake is van een concentratie van horeca-inrichtingen in een bepaald gebied, waardoor het gevaar voor aantasting van de openbare orde of het woon- en leefklimaat cumulatief toeneemt;
f. de horeca-inrichting gevestigd is in de onmiddellijke nabijheid van bedrijven of winkels met een dusdanig andere bezoekersgroep, dat de ontmoeting tussen de verschillende bezoekersgroepen openbare orde-problemen tot gevolg heeft of kan hebben;
g. redelijkerwijze moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met in de aanvraag vermelde in overeenstemming zal zijn;
h. de leidinggevende(n) van de in artikel 3.2.1.2, onder A, sub 2 en 3 bedoelde horeca-inrichtingen de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt;
i. door de leidinggevende(n) en/of ondernemer(…...) niet wordt voldaan aan de eisen die bij of krachtens artikel 8, tweede lid, sub a en b, en derde lid van de Drank- en Horecawet worden gesteld."
In artikel 3.2.2.5 van de APV zijn de intrekkingsgronden voor een horeca-exploitatievergunning vermeld. Voorzover in dezen van belang is in het eerste lid, aanhef en onder d, van dit artikel bepaald dat het bevoegd orgaan de vergunning intrekt indien niet langer wordt voldaan aan de eisen, bedoeld in artikel 3.2.2.3, onder i, van de APV.
Aan verzoeker is laatstelijk bij besluit van 20 april 2001 een vergunning als bedoeld in artikel 3.2.1.3 van de APV verleend. Op basis van deze vergunning was het verzoeker tot 1 mei 2002 toegestaan met inachtneming van de zogenaamde AHOJ-G-criteria middelen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet (softdrugs) in door hem geëxploiteerde inrichting te verkopen.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder -na verzoeker(s gemachtigde) in de gelegenheid te hebben gesteld zijn zienswijze dienaangaande te geven- de aan verzoeker verleende horeca-exploitatievergunning ingetrokken. Verweerder heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
"Op grond van op 15 april 2002 ontvangen informatie uit het Justitieel Documentatieregister blijkt dat [verzoeker] binnen de laatste 5 jaar tweemaal onherroepelijke veroordeeld is geweest op grond van de Opiumwet (...…).
Op grond van beide onherroepelijke veroordelingen voldoet [verzoeker] niet meer aan de eisen zoals omschreven in artikel 3.2.2.3 sub i van de APV (...…). Vervolgens bepaalt artikel 3.2.2.5, lid 1, sub d van de APV dat het bevoegde orgaan de vergunning intrekt indien niet langer wordt voldaan aan de eisen, bedoeld in artikel 3.2.2.3, sub i van de APV. [Verzoeker] voldoet niet aan het bepaalde in artikel 4, lid 1, sub a van het Besluit eisen zedelijk gedrag DHW 1999. Indien hier niet aan voldaan is, dient de vergunning geweigerd dan wel ingetrokken te worden. Het betreft hier, binnen de beoordeling van het levensgedrag, een imperatieve weigerings- danwel intrekkingsgrond.
Deze bepaling biedt mij dan ook (...…) geen beleidsvrijheid.
Elke horeca-exploitant, of dit nu een horeca-exploitatie- of drank- en horecawetvergunning is, dient te voldoen aan de levensgedrageisen zoals omschreven in genoemd besluit. Wordt daar niet aan voldaan dan leidt dit tot weigering c.q. intrekking van de horeca-exploitatie- en/of drank- en horecawetvergunning.
Naar aanleiding van de (...…) sluiting van de horeca-inrichting van [verzoeker] voor de duur van vier maanden in 1998 overweeg ik het navolgende.
Artikel 5 van Pro het Besluit eisen zedelijk gedrag DHW 1999, waarnaar in artikel 3.2.2.3, sub i van de APV wordt verwezen, [verlangt] dat een leiddinggevende binnen de laatste vijf jaar geen leidinggevende is geweest van een inrichting waarvan de vergunning is ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, onder d van de Drank- en Horecawet of die voor ten minste een maand is gesloten op grond van artikel 13b van de Opiumwet of van artikel 174 Gemeentewet Pro of van een op grond van artikel 149 van Pro de Gemeentewet vastgestelde verordening, tenzij aannemelijk is dat hem ter zake geen verwijt treft.
Voorafgaande aan de sluiting in januari 1998 is door de politie een aantal keren vastgesteld dat er in de horeca-inrichting van [verzoeker] softdrugs zijn verkocht aan jongeren jonger dan 18 jaar. De herhaalde verkoop aan jongeren jonger dan 18 jaar heeft uiteindelijk geleid tot mijn besluit van 28 januari 1998. Na mijn beslissing op bezwaar, waarbij de bezwaren ongegrond zijn verklaard, heeft [verzoeker] geen beroep ingesteld, waarmee mijn besluit tot sluiting voor een periode van vier maanden onherroepelijk werd (...…). [Dit] besluit is gebaseerd op artikel 3.2.6.1, lid 1, sub b van de APV voor de gemeente Heerlen, zijnde een vastgestelde verordening op grond van artikel 149 van Pro de Gemeentewet.
Nu [verzoeker] als ondernemer en leidinggevende optrad en als zodanig op de horeca-exploitatievergunning genoemd staat, is hij bij uitstek de verantwoordelijk persoon voor de gang van zaken in zijn coffeeshop en derhalve ook voor de verkoop van softdrugs aan bezoekers en de instructies aan zijn medewerkers.
[Verzoeker] voldoet derhalve ook niet aan het gestelde in artikel 5 van Pro het Besluit eisen zedelijk gedrag DHW 1999.
Verzoeker heeft zich met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft hiertegen een bezwaarschrift doen indienen bij verweerder, alsook de voorzieningenrechter doen verzoeken ter zake een voorlopige voorziening te treffen. Verzocht is het besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
Naar aanleiding van dit verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat ingevolge artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. In artikel 8, eerste lid, van de Drank- en Horecawet is bepaald dat voor het verkrijgen van een dergelijke vergunning moet worden voldaan aan het bij en krachtens de volgende leden van dit artikel bepaalde. In deze leden is -onder meer- het volgende bepaald:
"2. Leidinggevenden dienen aan de volgende eisen te voldoen:
a. zij mogen niet onder curatele staan dan wel uit het ouderlijk gezag of de voogdij ontzet zijn;
b. zij mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn;
c. zij moeten de leeftijd van eenentwintig jaar hebben bereikt.
3. Bij algemene maatregel van bestuur worden naast de in het tweede lid gestelde eisen andere eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag van leidinggevenden gesteld en kan de in dat lid, onder b, gestelde eis nader worden omschreven."
Ter uitvoering van voormeld artikel 8, derde lid, van de Drank- en Horecawet is het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 vastgesteld, welk besluit op 1 november 1999 in werking is getreden (verder te noemen: het Besluit). Dit besluit vervangt het voordien geldende Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet. Ingevolge het bepaalde in artikel 1 van Pro het Besluit dient een leidinggevende van een horecabedrijf te voldoen aan de in dit besluit gestelde eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag.
Verweerder is tot intrekking van de aan verzoeker verleende horeca-exploitatievergunning overgegaan omdat verzoeker niet meer voldoet aan (enkele van) de eisen genoemd in het Besluit. Dit oordeel is, blijkens de bewoordingen van het bestreden besluit, met name gebaseerd op de omstandigheid dat verzoeker niet meer voldoet aan het bepaalde in artikel 4, eerste lid, onder a, van het Besluit, waarin is bepaald dat een leidinggevende van een horecabedrijf niet binnen de laatste vijf jaar bij meer dan één uitspraak onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van € 500 of meer of tot een andere hoofdstraf als bedoeld in artikel 9, onder a, van het Wetboek van Strafrecht wegens dan wel mede wegens overtreding van bepalingen gesteld bij of krachtens de Drank- en Horecawet, de Opiumwet en de Absintwet.
Onbestreden is gebleven dat verzoeker bij uitspraken van 11 november 1997 en 3 december 1999 onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van meer dan € 500,00, respectievelijk voorwaardelijke hechtenis (zijnde een hoofdstraf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht). Derhalve lijkt te zijn voldaan aan het gestelde in artikel 4, eerste lid, onder a, van het Besluit. Ten aanzien van (onder andere) artikel 4 is Pro in artikel 6 van Pro het Besluit evenwel voorzien in een overgangsbepaling, welke luidt als volgt:
"In afwijking van artikel 3 en Pro 4 gelden, gedurende 5 jaar na inwerkingtreding van dit besluit, ten aanzien van een leidinggevende die op de datum van inwerkingtreding van dit besluit vermeld staat op een vergunning als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, voor wat betreft veroordelingen die voor die datum zijn uitgesproken, de artikelen 3 en 4 van het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet."
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter impliceert vorenstaande overgangsbepaling dat verweerder in het onderhavige geval, gelet op de datum van de uitspraak waarbij verzoeker tot een geldboete is veroordeeld, bij de beantwoording van de vraag of verzoeker geacht moet worden in enig opzicht van slecht levensgedrag te zijn, mede had dienen te toetsen aan artikel 4 van Pro het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet zoals dit tot 1 november 1999 luidde. Nu verweerder dit heeft nagelaten berust het bestreden besluit niet op een (geheel) juiste juridische grondslag, weshalve dit besluit bij de beslissing op bezwaar reeds hierom waarschijnlijk niet ongewijzigd gehandhaafd zal kunnen worden.
De voorzieningenrechter acht hierin evenwel geen grond gelegen om tot het treffen van een voorlopige voorziening over te gaan nu het bestreden besluit -in ieder geval- in rechte stand zal kunnen houden voorzover hieraan artikel 5 van Pro het Besluit ten grondslag is gelegd. Dit artikel luidt, voorzover in dezen relevant, als volgt:
"Een leidinggevende is binnen de laatste vijf jaar geen leidinggevende geweest van een inrichting waarvan de vergunning is ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, onder d, van de Drank- en Horecawet of die voor ten minste een maand is gesloten op grond van artikel 13b van de Opiumwet of van artikel 174 Gemeentewet Pro of van een op grond van artikel 149 van Pro de Gemeentewet vastgestelde verordening, tenzij aannemelijk is dat hem ter zake geen verwijt treft."
Verweerder heeft voormelde bepaling in onderhavige geval van toepassing geacht vanwege de sluiting van de door verzoeker geëxploiteerde inrichting voor de duur van vier maanden in 1998. Hoewel verzoeker moet worden nagegeven dat verweerder rijkelijk laat tot het inzicht is gekomen dat zich ten aanzien van verzoeker als gevolg van deze sluiting een situatie als bedoeld in artikel 5 van Pro het Besluit voordoet, kan hierin geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening worden getroffen, nu de tekst van de bepaling op dit punt ongeclausuleerd is, hetgeen betekent dat de bepaling een leidinggevende kan worden tegengeworpen zolang de termijn van vijf jaar nog niet is verstreken, vooropgezet dat niet aannemelijk is dat hem terzake van de sluiting van de inrichting, dan wel de intrekking van de vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet geen verwijt treft. Hierbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat uit de nota van toelichting bij artikel 5 van Pro het Besluit blijkt dat met deze bepaling beoogd is "de lokale eenheden" een aanmerkelijk mate van beoordelingsvrijheid te laten.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in het onderhavige geval in redelijkheid kunnen oordelen dat verzoeker ter zake van de sluiting van zijn inrichting in 1998 een verwijt valt te maken. Gelet hierop heeft verweerder terecht artikel 5 van Pro het Besluit van toepassing geacht op verzoeker. Uit de imperatieve redactie van artikel 3.2.2.5 van de APV volgt vervolgens dat verweerder gehouden was tot intrekking van de aan verzoeker verleende horeca-exploitatie-vergunning. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat niet kan worden gesteld dat verweerder bij de totstandkoming van het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3:4 van Pro de Awb, althans tenminste voorzover dit besluit is gebaseerd op het niet meer voldoen van verzoeker aan de eis genoemd in artikel 5 van Pro het Besluit. Derhalve moet worden geoordeeld dat hetgeen aan de zijde van verzoeker is aangevoerd niet kan leiden tot het oordeel dat het verzoek om een voorlopige voorziening moet worden ingewilligd. Er bestaat daarom, gegeven de belangen van partijen, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening; het daartoe strekkende verzoek dient dan ook te worden afgewezen.
Mitsdien wordt, mede gelet op artikel 8:84 van Pro de Awb, beslist als volgt.
III. Beslissing.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. J.N.F. Sleddens in tegenwoordigheid van mr. R.M.M. Kleijkers als griffier en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2002 door mr. Sleddens voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. R. Kleijkers w.g. J. Sleddens
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 2 juli 2002.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.