Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Reg.nr: AWB 03/42 HOREC VV
UITSPRAAK van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geschil tussen:
A, wonende te B, verzoeker,
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Landgraaf, gevestigd te Landgraaf, verweerder.
Toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht wordt verzocht ten aanzien van verweerders besluit van 19 december 2002.
Kenmerk: Afd. 3.2.ka. Nr. 10817|02.
Behandeling ter zitting: 23 januari 2003.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING.
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 19 december 2002, verzonden op 20 december 2002, heeft verweerder besloten om de aan verzoeker verleende vergunning voor het exploiteren van een horeca-inrichting aan de […] […] te C in te trekken.
Bij schrijven van 8 januari 2003 van zijn gemachtigde heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit.
Bij schrijven van 9 januari 2003 van zijn gemachtigde heeft verzoeker zich tevens tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend, met het verzoek om terzake van voornoemd besluit een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna te noemen: Awb) te treffen.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van verzoeker verzonden.
De inhoud van de gedingstukken wordt hier als herhaald en ingelast beschouwd.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter op 23 januari 2003, alwaar verzoeker in persoon is verschenen. Hij werd bijgestaan door zijn gemachtigde mr. P.J.M. Thewessen, advocaat te Valkenburg aan de Geul. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. J.P.M. Paas.
II. OVERWEGINGEN.
In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
De voorzieningenrechter ziet geen beletselen verzoeker in zijn verzoek ex artikel 8:81 van de Awb te ontvangen.
Nu verzoeker, zoals hij –onweersproken– heeft gesteld, zijn enige inkomsten uit de onderhavige horeca-inrichting genereert, acht de voorzieningenrechter de, voor een procedure als de onderhavige vereiste, onverwijlde spoed zijdens verzoeker in genoegzame mate aangetoond.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slecht aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoeker uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoeker een bepaald spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat hij –verzoeker– zonder enig nadeel een beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak zou kunnen worden gehandhaafd.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Aan verzoeker is op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet (hierna te noemen: DHW) vergunning verleend voor het exploiteren van een café aan de […] […] te C. In deze vergunning staat –voorzover thans van belang– alleen verzoeker als ondernemer/leidinggevende van die horeca-inrichting vermeld.
Tijdens een op 16 november 2002 door haar gehouden controle heeft de politie van de Basiseenheid Landgraaf geconstateerd dat verzoeker niet aanwezig was in het door hem geëxploiteerde café, terwijl dit op het moment van de controle voor publiek geopend was. Voorts heeft de politie toen geconstateerd dat verzoeker werd vervangen door dhr. X, die verklaarde dat verzoeker op dat moment naar een verjaardagsfeestje was en daarom niet aanwezig kon zijn. Van deze controle is een mutatie opgemaakt.
De politie heeft terzake van het vorenstaande op 19 november 2002 aan de burgemeester van verweerders gemeente gerapporteerd.
Naar aanleiding van die rapportage heeft verweerder bij schrijven van 26 november 2002 aan verzoeker bericht dat het op grond van artikel 24 van de DHW verboden is een horecalokaliteit geopend te houden, indien in die lokaliteit geen leidinggevende aanwezig is die vermeld staat op de verleende horeca-exploitatievergunning. Bij voornoemd schrijven heeft verweerder verzoeker er tevens op gewezen dat hij –verweerder– op grond van artikel 31, onder c, van de DHW de mogelijkheid heeft om de aan hem –verzoeker– verleende vergunning in te trekken.
Op 13 december 2002 heeft de politie van de Basiseenheid Landgraaf weer een controle uitgevoerd in het door verzoeker geëxploiteerde café. Tijdens deze controle werd verzoeker evenmin in voornoemde horeca-inrichting, die op dat moment voor publiek geopend was, aangetroffen. De honneurs van verzoeker werden toen waargenomen door mevr. Y. Van deze controle is eveneens een mutatie opgemaakt.
De politie heeft terzake van het vorenstaande op 19 december 2002 aan de burgemeester van verweerders gemeente gerapporteerd.
Daarop is verzoeker op 19 december 2002 telefonisch medegedeeld dat verweerder voornemens is de aan hem –verzoeker– verleende horeca-exploitatievergunning op grond van de DHW in te trekken. Daarbij heeft verweerder verzoeker tevens telefonisch in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze omtrent dat voornemen kenbaar te maken.
Verzoeker heeft daarop te kennen gegeven dat hij tijdens de op 16 november 2002 uitgevoerde controle naar de verjaardag van zijn dochter was en dat hij op 13 december 2002 wegens ziekte niet in staat was om het door hem geëxploiteerde café zelf te runnen. Voorts heeft verzoeker toen te kennen gegeven dat hij het voornemen van verweerder tot intrekking van zijn –verzoekers– horeca-exploitatievergunning een overtrokken maatregel vond.
Vervolgens heeft verweerder bij besluit van diezelfde datum (19 december 2002) de aan verzoeker verleende vergunning ingetrokken.
Aangezien verzoeker zich met dit besluit niet heeft kunnen verenigen, heeft hij daar bij schrijven van 8 januari 2003 van zijn gemachtigde –tijdig– bezwaar tegen gemaakt.
Bij schrijven van 9 januari 2003 van zijn gemachtigde heeft verzoeker zich tevens tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek om terzake van voornoemd besluit een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat hij de horeca-inrichting aan de […] […] te C kan blijven exploiteren totdat onherroepelijk in hoogste instantie is beslist op het bezwaar- c.q. beroepschrift, met veroordeling van verweerders gemeente in de kosten van deze procedure.
Aan een inhoudelijke beoordeling van de in dit geding centraal staande vraag, of verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten om de aan verzoeker verleende vergunning in te trekken, komt de voorzieningenrechter niet toe, omdat aan het thans bestreden besluit –zoals hieronder nog nader zal worden gemotiveerd– een aantal formele gebreken kleeft.
Artikel 3 van de DHW bepaalt dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
In artikel 24, eerste lid, van de DHW is –voorzover thans van belang– bepaald dat het verboden is een horecalokaliteit of slijtlokaliteit voor het publiek geopend te houden, indien in de inrichting geen leidinggevende aanwezig is die vermeld staat op een vergunning met betrekking tot die inrichting of een andere vergunning van dezelfde vergunninghouder.
Ingevolge artikel 31, tweede lid, onder b, van de DHW kan een vergunning worden ingetrokken indien een bij of krachtens de artikelen 2 en 13 tot en met 24 gestelde verbod of bij artikel 29, tweede lid, gesteld gebod wordt overtreden.
Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel kan –voorzover thans van belang– de intrekking van een vergunning krachtens het tweede lid, voorzover de grond tot intrekking niet de persoon van de vergunninghouder betreft, eerst geschieden een maand nadat van het voornemen daartoe aan de vergunninghouder schriftelijk mededeling is gedaan.
Blijkens artikel 31, vierde lid, van de DHW dient verweerder van het voornemen om tot intrekking van een horeca-exploitatievergunning krachtens het tweede lid van dat artikel over te gaan schriftelijk mededeling te doen aan de vergunninghouder. Nu verweerder dat voornemen op 19 december 2002 telefonisch aan verzoeker heeft kenbaar gemaakt, dient te worden geoordeeld dat het thans bestreden besluit tot stand is gekomen in strijd met voornoemde bepaling.
Terzake van de in artikel 4:8 e.v. van de Awb neergelegde hoorplicht is het uitgangspunt van de Awb dat een belanghebbende in een persoonlijk gesprek wordt gehoord, zij het dat het bestuursorgaan onder bijzondere omstandigheden de mogelijkheid heeft telefonisch te horen.
Tussen partijen is in confesso dat verweerder verzoeker op 19 december 2002 telefonisch in de gelegenheid heeft gesteld om zijn zienwijze omtrent bovengenoemd voornemen kenbaar te maken. Nu in dit geval niet is gebleken van bijzondere omstandigheden als hierboven bedoeld, heeft verweerder door op bovenomschreven wijze te handelen een onjuiste invulling gegeven aan voornoemde hoorplicht.
Ter terechtzitting heeft verweerder –desgevraagd– verklaard dat de aan verzoeker verleende horeca-exploitatievergunning is ingetrokken op grond van het bepaalde in artikel 31, tweede lid, onder b, van de DHW. Deze grondslag is in het thans bestreden besluit niet vermeld, hetgeen ingevolge artikel 3:47, tweede lid, van de Awb wel is vereist. Dat besluit ontbeert mitsdien een kenbare motivering.
Nu in artikel 31, tweede lid, van de DHW uitdrukkelijk is bepaald dat de vergunning op grond van de in dat artikel onder a tot en met d genoemde omstandigheden kan worden ingetrokken, heeft verweerder bij de uitoefening van de in dat artikel neergelegde bevoegdheid veel vrijheid. Dit heeft tot gevolg dat bij gebruikmaking van die bevoegdheid –onder meer– het in artikel 3:4 van de Awb vervatte voorschrift van belangenafweging in acht genomen dient te worden. Het thans bestreden besluit geeft echter geen blijk van een dergelijke afweging, zodat voorshands geoordeeld moet worden dat dit besluit op een onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
Naar de voorzieningenrechter voorshands begrijpt, heeft verweerder de aan verzoeker verleende horeca-exploitatievergunning bij besluit van 19 december 2002 per direct ingetrokken. Artikel 31, vierde lid, van de DHW schrijft echter voor dat een vergunning in beginsel eerst ingetrokken kan worden een maand nadat van het voornemen daartoe aan de vergunninghouder mededeling is gedaan.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval, nu de grond tot intrekking van de onderhavige vergunning (de door verzoeker geëxploiteerde horeca-inrichting was tot twee maal toe voor het publiek geopend terwijl daarin geen leidinggevende aanwezig was die vermeld staat op een vergunning met betrekking tot die inrichting) de persoon van de vergunninghouder betreft, de in voornoemde bepaling neergelegde hoofdregel niet van toepassing is en de horeca-exploitatievergunning van verzoeker terstond kon worden ingetrokken.
Blijkens het bepaalde in artikel 31, eerste lid, onder b, van de DHW dient een vergunning te worden ingetrokken indien niet langer wordt voldaan aan –voorzover thans van belang– de ingevolge artikel 8 voor vergunninghouder geldende eisen. In laatstgenoemd artikel zijn een aantal voorwaarden opgesomd waaraan de vergunninghouder an sich moet voldoen om een vergunning ex artikel 3 van de DHW te verkrijgen. De in artikel 31, vierde lid, van de DHW opgenomen uitzondering ziet –naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter– dan ook alleen maar op de ingevolge artikel 8 van de DHW voor de vergunninghouder geldende eisen.
In het onderhavige geval is de grond tot intrekking van de aan verzoeker verleende horeca-exploitatieverguning gelegen in het feit dat hij het in artikel 24, eerste lid, van de DHW neergelegde verbod heeft overtreden. Deze omstandigheid is, gelet op het vorenoverwogene, niet aan te merken als een omstandigheid die “de persoon van de vergunninghouder betreft”. De vergunning van verzoeker kan mitsdien eerst worden ingetrokken een maand nadat hem het voornemen daartoe is medegedeeld. Verweerder heeft die vergunning bij besluit van 19 december 2002 echter per direct ingetrokken, zodat dat besluit in stand is gekomen in strijd met artikel 31, vierde lid, van de DHW.
Gelet op hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen, is hij voorshands van oordeel dat het thans bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak beslist niet kan worden gehandhaafd. Er is dan ook voldoende grond voor toewijzing van het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening.
Gelet op het vorenstaande en gelet op het bepaalde in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb dient de gemeente Landgraaf het zijdens verzoeker betaalde griffierecht ad € 109,-- volledig te vergoeden.
De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig om verweerder op grond van artikel 8:84, vierde lid, jo artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken. Die kosten zullen met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna te noemen: Bpb) worden vastgesteld op het hieronder in rubriek III vermelde bedrag, waarbij voor de in aanmerking te brengen proceshandelingen van de gemachtigde van verzoeker twee punten (één voor het indienen van het verzoekschrift en één voor het verschijnen ter zitting) worden toegekend en het gewicht van de zaak zal worden bepaald op gemiddeld (wegingsfactor 1,0). Van andere, ingevolge het Bpb voor vergoeding in aanmerking komende kosten, is niet gebleken.
Op grond van het vorenoverwogene wordt, gelet op de artikelen 8:82, 8:84 en 8:75 van de Awb, als volgt beslist.
III. BESLISSING.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb toe, in dier voege dat verweerders besluit van 19 december 2002 wordt geschorst;
veroordeelt verweerder in de aan de zijde van verzoeker redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,-- (zijnde de kosten van rechtsbijstand), te vergoeden door de gemeente Landgraaf aan verzoeker;
bepaalt dat voormelde rechtspersoon aan verzoeker het door hem voor de onderhavige procedure gestorte griffierecht ten bedrage van € 109,-- volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. J.N.F. Sleddens, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.A.L. Devoi als griffier en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2003.
w.g. J. Devoi w.g. J. Sleddens
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
Verzonden op: 3 februari 2003
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.