Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Reg. nrs: AWB 03 / 250 WRO VV + AWB 03 / 251 WRO VV + AWB 03 / 257 WRO VV + AWB 03 / 258 WRO VV + AWB 03 / 303 WRO VV + AWB 03 / 304 WRO VV + AWB 03 /315 WRO VV
UITSPRAAK van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht als bedoeld in artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), alsmede uitspraak op het verzoek om toepassing van artikel 8:87 van voormelde wet en tevens uitspraak op het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de wet in de geschillen tussen:
1) - Hornbach Holding BV, gevestigd te Nieuwegein,
- Hornbach Bouwmarkt (Nederland) BV, gevestigd te Nieuwegein,
- Hornbach Real Estate Kerkrade BV, gevestigd te Kerkrade,
2) - Vereniging Woonboulevard Heerlen, gevestigd te Heerlen,
- Stegabo Bouwmarkt Heerlen BV, gevestigd te Geleen,
3) VOF [A], gevestigd te Simpelveld,
allen verzoeksters
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Kerkrade, gevestigd te kerkrade, verweerder.
Verzoeker in de procedure ex artikel 8:87 van de Awb, tevens partij ex artikel 8:26 van de Awb in de overige procedures:
4) Wyckerveste Adviseurs BV, gevestigd te Maastricht
Partij ex artikel 8:26 van de Awb in alle procedures:
- Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg
Toepassing van artikel 8:81 van de Awb wordt verzocht ten aanzien van de besluiten van verweerder van 13 februari 2003 met kenmerk: SMO-HMR, zaaknummer 02i.0004113, alsmede toepassing van artikel 8:87 van de Awb wordt overwogen ten aanzien van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 26 februari 2003 in het geschil tussen de hierboven onder 1, 2 en 4 genoemde verzoekers en de hiervoor genoemde verweerder.
Behandeling ter zitting: 11 maart 2003.
ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN.
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 13 februari 2003 heeft verweerder als volgt besloten:
" Ten behoeve van het voornemen van Wyckerveste Adviseurs BV betreffende het vestigen van bouwmarkten en woninginrichters, t.w. Gamma, Praxis en Kwantum, in het in aanbouw zijnde bedrijfsverzamelgebouw aan de [adres1] te Kerkrade, (…), vrijstelling te verlenen van de voorschriften van het bestemmingsplan Beitel-Locht, meer specifiek ter zake van artikel 5, voor zover dit voorschrift het voorgenomen gebruik in de weg staat.
Vrijstelling wordt verleend voor het detailhandelsgebruik voor zover het betreft bouwmarkten (Gamma en Praxis) en woninginrichting (Kwantum) en uitsluitend voor zover het betreft een verplaatsing van betreffende vestigingen gelegen aan de Locht en Heerlerbaan alsmede uitsluitend voor het thans - in de bestaande te verlaten vestigingen - in gebruik zijnde aantal m² bruto vloeroppervlak plus een uitbreiding van 10% van dat oppervlak, (…)."
Bij het tweede in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van gelijke datum heeft verweerder, met gebruikmaking van voornoemd vrijstellingsbesluit, een bouwvergunning verleend aan Wyckerveste Adviseurs BV (verder te noemen: vergunninghoudster) voor het bouwen van bedrijfsruimten op het perceel plaatselijk bekend gemeente Kerkrade, [adres2], kadastraal bekend gemeente Kerkrade, sectie M, nummer(s) 494.
Tegen deze twee besluiten zijn namens verzoeksters, zoals hierboven in de aanhef onder 1 en 2 vermeld, bij schrijven van 21 februari 2003 respectievelijk 24 februari 2003 bezwaarschriften ingediend bij verweerder. Tevens hebben deze verzoeksters zich gewend tot de voorzieningenrechter van de rechtbank met het verzoek terzake een voorlopige voorziening te treffen ex artikel 8:81 van de Awb.
Daar de vergunninghoudster niet bereid bleek de reeds aangevangen bouwwerkzaamheden stil te leggen totdat op het verzoek zou zijn beslist, heeft de voorzieningenrechter bij de in de aanhef van deze uitspraak genoemde uitspraak van 26 februari 2003 (ook op die datum verzonden) het besluit van 13 februari 2003 geschorst. Daarbij heeft de voorzieningenrechter aangegeven dat partijen zullen worden uitgenodigd om op 11 maart 2003 om 11.30 uur ter zitting te verschijnen opdat kan worden beoordeeld of (ambtshalve) toepassing moet worden gegeven aan het bepaalde in artikel 8:87, eerste lid, van de Awb.
Bij schrijven van 5 maart 2003 is ook namens verzoekster sub 3 een bezwaarschrift ingediend bij verweerder tegen voornoemde besluiten van 13 februari 2003. Bij schrijven van gelijke datum heeft de gemachtigde van verzoekster sub 3 zich tevens gewend tot de voorzieningenrechter met het verzoek terzake een voorlopige voorziening te treffen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:26 van de Awb is het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg en de vergunninghoudster, Wyckerveste Adviseurs BV voornoemd, in de gelegenheid gesteld als partij aan de respectieve gedingen deel te nemen, van welke gelegenheid gebruik is gemaakt.
Vervolgens is namens vergunninghoudster bij schrijven van 7 maart 2003 verzocht om op grond van het bepaalde in artikel 8:87 van de Awb over te gaan tot opheffing van de schorsing van de op 13 februari 2003 aan haar verleende bouwvergunning, tevens houdende vrijstelling van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO).
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan de gemachtigden van verzoeksters en aan de partijen ex artikel 8:26 van de Awb gezonden. De in de loop van de procedure aan de respectieve dossiers toegevoegde stukken zijn eveneens in afschrift aan partijen gezonden.
De gedingstukken uit de zaken met registratienummers AWB 02/883 en AWB 02/895 zijn ad informandum aan de onderhavige zaken toegevoegd.
De inhoud van de gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
De hiervoor genoemde zitting teneinde te beoordelen of (ambtshalve) toepassing moet worden gegeven aan artikel 8:87, eerste lid, van de Awb heeft plaatsgevonden op 11 maart 2003; op deze zitting is tevens het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster sub 3 behandeld alsmede het verzoek van vergunninghoudster om de schorsing van de besluiten van 13 februari 2003 op te heffen. Gelet op hun onderlinge samenhang, zijn alle zaken gevoegd behandeld.
Verzoekster sub 1 is vertegenwoordigd door de heer [B] (directeur acquisitie), bijgestaan door mr. G.H.J. Heutink, advocaat te Amsterdam. Namens verzoekster sub 2 is verschenen de heer [C], bijgestaan door mevr. mr. C.J. Schipperus, advocaat te Nijmegen. Verzoekster sub 3 is verschenen bij mr. J.H.P. Hardy en waarvoor tevens is verschenen de heer [A]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.W.M. Widdershoven en mr. H.G.L. Mertens, beiden ambtenaar bij de Sector Stad van verweerders gemeente. Namens vergunninghoudster is verschenen ir [D] (directeur), bijgestaan door zijn gemachtigde mr. H.H.B. Lamers, advocaat te Maastricht. Het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben zich doen vertegenwoordigen door mr. L.H.M. Vorstermans en mr. G. Franssen.
II. OVERWEGINGEN.
In artikel 8:87, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening kan opheffen of wijzigen. De in deze bepaling neergelegde mogelijkheid tot wijziging of opheffing van een reeds getroffen voorlopige voorziening kan, gelet op het systeem van de wet doorgaans slechts dan in beeld komen indien er sprake is van een wijziging van feiten en/of omstandigheden nà de datum waarop die voorziening is getroffen doch vóór de datum waarop op het bezwaar of beroep is beslist, dan wel indien er sprake is van feiten en/of omstandigheden die eerst nà de datum waarop de voorziening is gegeven, doch vóór de datum waarop op het bezwaar of beroep is beslist bekend zijn geworden, doch, waren zij eerder bekend geweest, wellicht niet tot het treffen van een voorziening, dan wel tot het treffen van een andere voorziening hadden geleid.
Indien derhalve de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb heeft getroffen en vervolgens een verzoek tot opheffing of wijziging van die voorziening krijgt voorgelegd, dan wel overweegt ambtshalve tot opheffing of wijziging over te gaan, oordeelt hij niet over uitsluitend dezelfde feiten en/of omstandigheden die hem hebben gebracht tot de getroffen voorlopige voorziening, maar oordeelt hij over een ander, casu quo gewijzigd feitencomplex in relatie tot die eerder door hem getroffen voorlopige voorziening. Meer in het bijzonder dient hij te beoordelen of er nieuwe feiten en/of omstandigheden zijn en, zo ja, of deze aanleiding geven tot het opheffen of wijzigen van die voorziening.
Gelet evenwel op de omstandigheid dat de bij uitspraak van 26 februari 2003 getroffen voorziening eerst en vooral is ingegeven door de proceshouding van vergunninghoudster, terwijl de voorzieningenrechter op dat moment, na kennisneming van de door de gemachtigde van verzoeksters sub 1 en 2 ingezonden stukken, niet was gebleken dat hij terzake onbevoegd zou zijn, noch dat het verzoek als kennelijk ongegrond, kennelijk gegrond of kennelijk niet-ontvankelijk diende te worden beschouwd, en gelet voorts op het feit dat de door verweerder ingezonden stukken eerst op 3 maart 2003 ter griffie zijn ontvangen, kan niet worden volgehouden dat de bij uitspraak van 26 februari 2003 getroffen voorlopige voorziening is terug te voeren op een inhoudelijke beoordeling van het bij schrijven van 21 februari 2003 respectievelijk 24 februari 2003 door de gemachtigden van verzoeksters sub 1 en 2 gedane verzoeken.
Een en ander impliceert dat het antwoord op de vraag of er thans sprake is van (gewijzigde, dan wel nieuwe) feiten en/of omstandigheden op gronden waarvan ambtshalve tot opheffing of wijziging van de reeds getroffen voorlopige voorziening zou moeten worden overgegaan, in hoge mate mede afhankelijk is van, dan wel samenhangt met het alsnog inhoudelijk beoordelen van het oorspronkelijke verzoek om een voorlopige voorziening, gericht tegen de besluiten van 13 februari 2003.
Ook het verzoek van verzoekster sub 3, welk verzoek is ingediend nà de uitspraak van 26 februari 2003 in de zaken van verzoeksters sub 1 en 2, dient inhoudelijk te worden beoordeeld.
Afhankelijk van het oordeel van de voorzieningenrechter in de hiervoor genoemde zaken van verzoekster sub 1 tot en met 3, zal tenslotte het verzoek van vergunninghoudster (= verzoekster sub 4) om opheffing van de schorsing van de besluiten van 13 februari 2003 op grond van artikel 8:87 van de Awb worden afgewezen dan wel toegewezen.
Dienaangaande wordt overwogen als volgt.
In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
De voorzieningenrechter ziet geen beletselen verzoeksters sub 1 tot en met 3 in hun verzoeken ex artikel 8:81 van de Awb te ontvangen. Voorts acht de voorzieningenrechter ook de onverwijlde spoed in genoegzame mate aangetoond.
Tot het treffen van een voorlopige zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoeksters uit de bestreden besluiten voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met die besluiten te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoeksters een bepaald spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat zij zonder enig nadeel een beslissing op bezwaar kunnen afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of de bestreden besluiten als zodanig in een eventuele hoofdzaak zullen kunnen worden gehandhaafd.
Bij de beoordeling gaat de voorzieningenrechter uit van de navolgende uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gebleken feiten en omstandigheden.
Bij besluit van 15 mei 2002 heeft verweerder aan vergunninghoudster een vergunning verleend als bedoeld in artikel 40 van de Woningwet voor het bouwen van bedrijfshallen met kantoren conform bestemmingsplan "Beitel-Locht" op het perceel plaatselijk bekend gemeente Kerkrade [adres2], kadastraal bekend gemeente Kerkrade, sectie M, nummer 494.
Tegen dit besluit heeft verzoekster sub 2 en 3 een bezwaarschrift doen indienen bij verweerder alsmede heeft verzoekster sub 2 en 3 aan de voorzieningenrechter doen verzoeken terzake een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb te treffen.
Bij uitspraak van 28 juni 2002 - verzonden 2 augustus 2003 - heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 15 mei 2002 voor onbepaalde tijd geschorst. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak verwezen naar vaste jurisprudentie dat bij de toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan niet slechts moet worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming van het perceel kan worden gebruikt, doch mede of het bouwwerk ook met het oog op zodanig gebruik wordt opgericht. De voorzieningenrechter is vervolgens gebleken dat de op te richten bedrijfshallen door vergunninghoudster zouden zijn bestemd om voor detailhandel te worden gebruikt (door Gamma, Praxis en Kwantum), hetgeen zich niet zou verdragen met de aan de grond gegeven bestemming "industrie B". Verder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het oprichten van kantoren, gelet op de totale omvang van het vloeroppervlak, niet bepaald ondergeschikt zou zijn aan de bedrijfshallen, terwijl volgens de gebruiksvoorschriften van het geldende bestemmingsplan (artikel 5) op de bestemming "industrie B" ook geen kantoren zouden mogen worden vergund. Het bouwplan was volgens de voorzieningenrechter dan ook in strijd met het geldende bestemmingsplan, zodat een bouwvergunning daarvoor vanwege artikel 44, aanhef en onder c, van de Woningwet niet kon worden verleend.
Ondertussen heeft verweerder op 22 april 2002 ten behoeve van de vestiging van de Gamma, Praxis en Kwantum bij verweerder een verzoek om vrijstelling ex artikel 19, eerste lid, van de WRO ingediend, aangezien het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Beitel-Locht".
Vervolgens heeft verweerder op 29 oktober 2002 een nieuwe aanvraag om bouwvergunning ontvangen van vergunninghoudster. Tevens heeft vergunninghoudster aan verweerder verzocht om de reeds verleende bouwvergunning in te trekken.
Op 30 oktober 2002 heeft de raad van de gemeente Kerkrade een voorbereidingsbesluit genomen voor het betreffende gebied dat globaal wordt omsloten door de Keulse weg (N281), Roda JC singel, Locht en Beitel. Dit voorbereidingsbesluit is ingegaan op 6 november 2002.
Door Gedeputeerde Staten van Limburg is voorts op 10 december 2002 onder een drietal voorwaarden de vereiste verklaring van geen bezwaar verleend. Als eerste voorwaarde (A) is opgenomen dat de vrijkomende locaties op de Locht niet worden opgevuld met nieuwe perifere detailhandel. Dit kan worden zeker gesteld door middel van contracten met de eigenaars/huurders van de vrijkomende gebouwen. Ook dient naar het oordeel van Gedeputeerde Staten zo spoedig mogelijk voor de vrijkomende locaties een bestemmingsplanwijziging worden doorgevoerd; in ieder geval moet vóór 1 januari 2004 voor deze locaties een gewijzigd bestemmingsplan door de gemeenteraad zijn vastgelegd. Aldus wordt naar de mening van Gedeputeerde Staten een goede publiekrechtelijke waarborg geboden tegen de komst van nieuwe ongewenste detailhandel na het vertrek van de bestaande bedrijven. Tevens zal Gedeputeerde Staten de gemeente Heerlen in gelijke zin verzoeken waar het betreft de te verlaten Praxis-vestiging aan de Heerlerbaan.
Als tweede voorwaarde (B) is gesteld dat de nog beschikbare ruimte rond het Parkstad Limburg Stadion (7.000 m² aan perifere detailhandelsvestiging) op een samenhangende manier dient te worden ingevuld. Gedeputeerde Staten verwacht uiterlijk 1 mei 2003 van de gemeente Kerkrade een visie omtrent hoe de gemeente voornemens is de toegestane ruimte in en rondom het stadion alsnog in te vullen.
De laatste voorwaarde (C), welke is gekoppeld aan de verklaring van geen bezwaar, handelt over het verlangen van Gedeputeerde Staten dat er van gemeentezijde op zal worden toegezien dat in het nieuwe bedrijfsverzamelgebouw de noodzakelijke fysieke maatregelen worden getroffen en in stand gehouden teneinde te voorkomen dat de thans niet te benutten aantallen m² brutovloeroppervlak binnen het gebouw beschikbaar komen voor detailhandel en in ieder geval niet voor zelfstandige kantoren. Dit betekent volgens Gedeputeerde Staten dat maximaal 12.000 m² brutovloeroppervlak mag worden aangewend voor perifere detailhandel door de te verplaatsen bedrijven.
Nadat door Gedeputeerde Staten van Limburg de hiervoor genoemde vereiste verklaring van geen bezwaar is verleend heeft verweerder bij besluit van 13 februari 2003 vrijstelling op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO verleend. Bij afzonderlijk besluit van gelijke datum heeft verweerder een bouwvergunning verleend voor het bouwen van bedrijfsruimten aan de [adres2] te Kerkrade.
Tegen deze besluiten zijn namens verzoeksters sub 1 tot en met 3 (ieder afzonderlijk) een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Tevens hebben verzoeksters sub 1 tot en met 3 zich gewend tot de voorzieningenrechter met het verzoek een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb te treffen.
Ten aanzien van de bezwaren van verzoeksters en de bestreden besluiten overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Van de zijde van de gemachtigde van verzoekster sub 2 is naar voren gebracht dat de schorsing van de inmiddels ingetrokken (oude) bouwvergunning van 15 mei 2001 doorwerkt tegen de thans bestreden (nieuwe) bouwvergunning van 13 februari 2003. De gemachtigde van verzoekster sub 2 stelt zich op het standpunt dat opheffing van de schorsing van de oude bouwvergunning een vereiste is om thans over een geldige bouwtitel te kunnen beschikken.
De voorzieningenrechter ziet zich geplaatst voor de vraag wat de schorsing van het inmiddels ingetrokken besluit van 15 mei 2001 - waarbij in het midden wordt gelaten of zo een intrekking in een kwestie als de onderhavige wel geoorloofd is - betekent voor het onderhavige besluit van 13 februari 2003 waarbij bouwvergunning is verleend.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het bouwplan waar bouwvergunning voor is verleend op 15 mei 2002 (bedrijfshallen met kantoren) in vergelijking met het thans voorliggende bouwplan (bedrijfsruimten) in essentie hetzelfde is. Een verschil tussen beide bouwplannen ligt in het feit dat thans voor de jongste bouwvergunning een vrijstelling ex artikel 19, eerste lid, van de WRO is afgegeven. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat dit laatste niet iets wezenlijks heeft veranderd aan het bouwplan. Beide besluiten van 15 mei 2002 en 13 februari 2003 kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook op één lijn worden gesteld. Een en ander betekent dat de ten aanzien van de eerst verleende bouwvergunning uitgesproken schorsing zich mede uitstrekt tot de tenuitvoerlegging van de jongste bouwvergunning, aangezien deze betrekking heeft op hetzelfde bouwplan.
Gelet op het vorenstaande, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hij niet bevoegd is geweest om een schorsing uit te spreken over het besluit van 13 februari 2003, zoals is gedaan bij uitspraak van 26 februari 2003 onder I, nu de schorsende werking van de eerst verleende bouwvergunning van 15 mei 2002 als het ware nog doorliep. Het gestelde in het dictum onder II en III van deze uitspraak van 26 februari 2003 (bouwstop met dwangsom) is naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel terecht genomen en dient te worden gezien als een aanvulling op de eerder genomen uitspraak in voorlopige voorziening van 28 juni 2002.
Van de zijde van verzoeksters is voorts het bezwaar naar voren gebracht dat het thans bestreden vrijstellingsbesluit van 13 februari 2003 niet spoort met de door Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg afgegeven verklaring van geen bezwaar van 10 december 2002. In deze verklaring van geen bezwaar is immers onder A de voorwaarde opgenomen dat veilig moet worden gesteld dat de vrijkomende locaties van de Gamma, Praxis en Kwantum aan de Heerlerbaan en de Locht niet opnieuw kunnen worden gebruikt ten behoeve van perifere detailhandelsvestiging (PDV). Verwezen is daarbij voorts door de gemachtigde van verzoekster sub 1 naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 januari 1996 (gepubliceerd in Bouwrecht 1996, pagina 390) waaruit kan worden afgeleid dat een vrijstelling alleen mag worden verleend als aan de voorwaarde(n) wordt voldaan die Gedeputeerde Staten aan haar verklaring van geen bezwaar heeft verbonden.
De voorzieningenrechter is met verzoeksters van oordeel dat indien aan een verklaring van geen bezwaar voorwaarden zijn verbonden, deze voorwaarden moeten doorwerken in de vrijstelling zelf.
De voorzieningenrechter is gebleken dat dit in het onderhavige geval niet is gebeurd. De meest geëigende weg om te voorkomen dat de vrijkomende locaties worden opgevuld met nieuwe perifere handel is naar het oordeel van de voorzieningenrechter om een en ander privaatrechtelijk te regelen tussen verweerder en de eigenaars/huurders van de vrijkomende gebouwen.
Verder staat ook anderszins onvoldoende vast dat aan voorwaarde A van de verklaring van geen bezwaar is voldaan. De voorzieningenrechter is uit de voorhanden zijnde gedingstukken gebleken dat er op 13 februari 2003 een overeenkomst is gesloten tussen enerzijds de gemeente Kerkrade en anderzijds vergunninghoudster. In die overeenkomst heeft vergunninghoudster zich - onder meer - garant gesteld, onder oplegging van een boete, dat de invulling van de te verlaten locaties van Gamma en Kwantum aan de Locht en de te verlaten locatie van Praxis aan de Heerlerbaan niet opgevuld worden met nieuwe perifere detailhandel, behoudens perifere detailhandel die op basis van provinciaal beleid zijn toegestaan. Ter zitting is desgevraagd van de zijde van vergunninghoudster medegedeeld dat zij geen eigenaar/huurder is van voornoemde vrijkomende gebouwen. Voorts heeft vergunninghoudster medegedeeld dat zij met Kwantum over dit onderwerp een overeenkomst heeft gesloten, met Praxis dienaangaande mondelinge consensus heeft en met Gamma hierover niets heeft geregeld. Niet is gebleken dat verweerder met de eigenaars/huurders van de vrijkomende gebouwen een overeenkomst heeft gesloten.
De voorzieningenrechter acht het vorenstaande onvoldoende om aan te tonen dat is voldaan aan voorwaarde A, zoals gesteld in de verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten van 10 december 2002, zodat verweerder van deze afgegeven verklaring geen gebruik had mogen maken.
Het vorenoverwogene is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zich zelf beschouwd voldoende reden om de schorsing van de bestreden besluiten voort te zetten tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Het betreft een gebrek dat in beginsel te helen is.
Door de gemachtigde van verzoekster sub 3 is de grief aangevoerd dat het bouwplan in strijd is met het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de bestemmingsplanvoorschriften. Dit artikel schrijft voor dat de gronden aan de zijgrens van de bouwkavel over een breedte van 10 meter onbebouwd moeten blijven. Blijkens de vergunde bouwaanvraag (met name de bij de vergunning behorende situatietekening) wordt volgens de gemachtigde van verzoekster sub 3 het gebouw gerealiseerd op minder dan 10 meter van de zijgrens. Van dit voorschrift wordt in het bestreden besluit niet gemotiveerd vrijstelling verleend, zodat de bouwvergunning in strijd is met het bestemmingsplan, aldus de gemachtigde van verzoekster sub 3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat volgens de bij de vergunning behorende situatietekening de afstand tot het naastgelegen gebouw minder dan 10 meter bedraagt.
Uit de voorhanden zijnde gedingstukken, met name het bestreden vrijstellingsbesluit van 13 februari 2003 alsook de aanvraag om een verklaring van geen bezwaar van 7 november 2002, maakt de voorzieningenrechter voorts op dat de afwijking van het geldende bestemmingsplan, waarvoor vrijstelling is gevraagd en verleend, bestaat uit het feit dat geen detailhandel wordt toegestaan voor de betreffende gronden. Nu verweerder niet concreet heeft aangegeven waar nog meer vrijstelling voor is verleend, ziet de vrijstelling naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook alleen op het gebruik van de begane grond van het bouwwerk en niet, zoals verweerder ter zitting heeft verklaard, op het gehele artikel 5 van de bestemmingsplanvoorschriften. Ook dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een punt dat is te herstellen in bezwaar.
Van de zijde van verzoeksters is tevens naar voren gebracht dat een aanzienlijk deel van het vloeroppervlak van het bouwplan (met name de verdiepingen) bedoeld lijken te zijn voor kantoren.
De voorzieningenrechter merkt dienaangaande op dat in tegenstelling tot de vorige bouwvergunning van 15 mei 2002 nu wel vrijstelling is verleend voor de vestiging van een Gamma, Praxis en Kwantum op de begane grond van het gebouw. Een andere kandidaat-huurder die door vergunninghoudster is opgevoerd, [naam bedrijf], acht de voorzieningenrechter, gelet op de werkzaamheden die dit bedrijf verricht (het bouwen van stands en decors), in overeenstemming met de geldende bestemming "industrie B". Met betrekking tot het overige gedeelte van het gebouw heeft vergunninghoudster ter zitting verklaard dat dit bedrijfsruimte betreft. Vergunninghoudster heeft tevens medegedeeld dat zij voor deze resterende ruimte een aantal kandidaat-huurders heeft die thans op andere industrieterreinen gevestigd zijn.
De voorzieningenrechter is, gelet op het vorenstaande, niet gebleken dat het overige gedeelte van het gebouw zal worden aangewend voor kantoren. Deze ruimte zal, zo is de voorzieningenrechter gebleken, worden gebruikt conform de bestemming "industrie B". Bovendien is zowel van de zijde van de gemeente als van de zijde van Gedeputeerde Staten uitdrukkelijk verklaard dat geen medewerking zal worden verleend aan het vestigen van kantoren en dat zij hiertegen handhavend zullen optreden.
Voorts is van de zijde van verzoeksters het aantal vierkante meter brutovloeroppervlak dat verplaatst mag worden, betwist.
De voorzieningenrechter is gebleken dat bij de maatvoering van de betreffende bedrijven rekening is gehouden met het aantal vierkante meter aan binnenruimte alsmede het aantal bestaande vierkante meter aan buitenruimte/opslag. De voorzieningenrechter kan hiermee instemmen. De voorzieningenrechter is voorts gebleken dat het bestaande binnenoppervlak van de betreffende bedrijven inclusief het buitenoppervlak plus de toegestane vergroting van het huidige bruto vloeroppervlak met 10% binnen de toegestane 12.000 m² brutovloeroppervlak blijft waarvoor Gedeputeerde Staten een verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ter zitting van de zijde van verzoekers het toegestane vierkante meter brutovloer-oppervlak onvoldoende is weersproken.
Door de gemachtigde van verzoekster sub 3 is vervolgens aangevoerd dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 19, vierde lid, van de WRO. Volgens de gemachtigde van verzoekster sub 3 had verweerder in casu geen vrijstelling op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO mogen verlenen, omdat het voorbereidingsbesluit dateert van na de vrijstellingsaanvraag.
De voorzieningenrechter merkt dienaangaande op dat niet beslissend is het moment van de aanvraag van het voorbereidingsbesluit. De in artikel 19a, leden 3 tot en met 11 van de WRO neergelegde procedure kan ook worden gevolgd als het voorbereidingsbesluit is genomen ná indiening van de bouwaanvraag. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient wel op het moment dat de verklaring van geen bezwaar wordt afgegeven en het vrijstellingsbesluit wordt genomen een voorbereidingsbesluit te gelden, hetgeen in casu het geval is.
De voorzieningenrechter merkt voorts nog naar aanleiding van een grief van de gemachtigde van verzoekster sub 1 op dat hij voorshands eveneens twijfels heeft of Kwantum als PDV kan worden aangemerkt. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat alsnog via een privaatrechtelijke overeenkomst een produktbeperking wordt vastgesteld waarin produkten die weinig van doen hebben met een woninginrichter worden uitgesloten.
Met betrekking tot de door verzoekster sub 2 aangevoerde grief dat door verweerder onvoldoende duidelijk is gemaakt waarom de ruimten onder het stadion ongeschikt zijn voor de inpassing van de in geding zijnde vestigingen merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Met betrekking tot de vestigingen van Praxis en Gamma vormen de door verweerder genoemde hoogtebeperkingen vooralsnog een voldoende argument voor vestiging buiten de stadionruimten. Voor vestiging van Kwantum in het bedrijfsverzamelgebouw wordt zijdens verweerder als eerste argument genoemd het feit dat dit bedrijf qua branchering en uitstraling beter past bij de apart geplaatse bouwmarkten. Nu onder het stadion nog 7000 m2 ruimte voor PDV beschikbaar is en voor de invulling daarvan voorshands nog onvoldoende concrete kandidaten zijn, acht de voorzieningenrechter dit argument onvoldoende zwaarwegend. Met betrekking tot het tweede hiervoor door verweerder aangedragen argument -het feit dat bij vestiging in het stadioncasco door de direct langs het stadion gelegen Roda JC Ring een verkeersonveilige situatie zou worden gecreerd voor overstekend winkelend publiek met winkelwagen- merkt de voorzieningenrechter op dat dit argument ook voor veel andere soorten van PDV-detailhandel geldt, waardoor invulling van de ruimten onder het stadion nog moeilijker zal worden.
Verzoeksters hebben verder in hun bezwaar- en verzoekschriften aangegeven dat de ruimtelijke onderbouwing onjuist is opgesteld.
Ten behoeve van het onderhavige bouwplan heeft verweerder in het bestreden besluit de ruimtelijke onderbouwing gemotiveerd en tevens aangegeven op welke stukken zij deze ruimtelijke onderbouwing baseren. Met name heeft verweerder verwezen naar het provinciale beleid, waarbij volgens verweerder de betreffende locatie - op grond van de Provinciale beleidsnota Detailhandel - is aangewezen als tweede PDV-locatie binnen de regio Parkstad Limburg.
Van de zijde van verzoeksters is aangevoerd dat de woonboulevard is aangewezen als primaire PDV-locatie en dat deze locatie nog lang niet vol is, zodat conform het provinciale beleid een tweede PDV-locatie nog niet aan de orde is.
De voorzieningenrechter merkt dienaangaande op - onder verwijzing naar een uitspraak van deze rechtbank van 1 december 1998 (inzake de bouwvergunning en vrijstelling voor het Roda JC stadion en de Hornbach-vestiging) - dat het creëren van een tweede PDV-locatie rond het voetbalstadion in Kerkrade weliswaar in strijd is met de "letter" van de Provinciale beleidsnota Detailhandel, maar niet met de "geest". De strijdigheid met de "letter" is niet gelegen in de mogelijkheid voor het vestigen van een tweede PDV-locatie, maar slechts het moment van realisatie. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de onderhavige tweede PDV-locatie geen strijd oplevert met de door het provinciaal detailhandelsbeleid te dienen belangen.
De voorzieningenrechter merkt verder nog op dat het in de onderhavige zaak niet gaat om nieuwvestiging van bedrijven, maar om bedrijven die naar de wens van de provincie Limburg, de gemeente Kerkrade en de gemeente Heerlen worden verplaatst.
De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat in het voetbalstadion nog 7.000 m² aan PDV resteert. Strikt genomen kunnen deze 7.000 m² nog steeds worden aangewend voor PDV (bouwmarkten). Gebleken is voorts dat vergunninghoudster in de - hierboven reeds besproken - privaatrechtelijke overeenkomst van 13 februari 2003 heeft gegarandeerd dat zij in elk geval niet 1.000 m² met de bestemming "bouwmarkten" in de zuidzijde van het stadioncasco zal invullen. De voorzieningen-rechter ziet niet in waarom voor de resterende 6.000 m² met bestemming "bouwmarkten" geen regeling is getroffen.
Het feit dat volgens verweerder en vergunninghoudster de bouwmarkten niet kunnen worden gehuisvest in het stadioncasco (gelet op de benodigde bouwhoogte van 6 à 8 meter) en derhalve buiten het stadion worden opgericht, brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich mee dat verweerder alvorens hiervoor vrijstelling te verlenen de resterende vierkante meter PDV in het stadioncasco dient veilig te stellen, in die zin dat het onmogelijk wordt gemaakt om hier alsnog bouwmarkten te vestigen teneinde het aantal vierkante meters bouwmarkt niet te vergroten.
Nu dit niet, althans onvoldoende, is gebeurd door verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ruimtelijke onderbouwing op dit punt onvoldoende is.
De voorzieningenrechter kan zich voorshands voor het overige vinden in de ruimtelijke onderbouwing die door verweerder is gegeven.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht de voorzieningenrechter het noodzakelijk om de bij uitspraak van 28 juni 2002 getroffen voorlopige voorziening, laatstelijk gewijzigd bij uitspraak van 26 februari 2003, te wijzigen c.q. het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, in dier voege dat de bestreden besluiten van 13 februari 2003 worden geschorst tot 6 weken na verzending van de beslissing op bezwaar.
Het vorenstaande impliceert dat het verzoek van vergunninghoudster (= verzoekster sub 4) om opheffing van de schorsing van de besluiten van 13 februari 2003 op grond van artikel 8:87 van de Awb moet worden afgewezen.
Tenslotte acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten, die verzoeksters sub 1 tot en met sub 3 in verband met de behandeling van het verzoek bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken.
Deze proceskostenveroordeling heeft betrekking op de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, waarvan het bedrag wordt vastgesteld overeenkomstig het tarief als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
De voorzieningenrechter kent daarbij terzake van de verrichte proceshandelingen 2 punten toe met een waarde van € 322,00 per punt toe voor de indiening van het verzoekschrift en het verschijnen ter zitting en bepaalt het gewicht van de zaak, gelet op de aard en de inhoud van het geschil, op gemiddeld (wegingsfactor 1).
Het te vergoeden bedrag voor verleende rechtsbijstand bedraagt derhalve 2 x € 322,00 x 1 = € 644,00 per groep van de in de aanhef onder 1 tot en met 3 als verzoeksters aangeduide partijen.
Op grond van het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:75, 8:82, 8:84 en 8:87 van de Awb wordt als volgt beslist.
III. BESLISSING.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
zaak met registratienummers AWB 03/250 en AWB 03/251 (verzoekster sub 1)
1. wijzigt (ambtshalve) de bij uitspraak van 28 juni 2002 getroffen voorlopige voorziening, als gewijzigd bij uitspraak van 26 februari 2003, in dier voege dat de besluiten van 13 februari 2003 worden geschorst tot zes weken na verzending van de beslissing op bezwaar;
2. bepaalt dat aan verzoekster sub 1 het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,00 wordt vergoed door de gemeente Kerkrade;
3. veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, van de zijde van verzoekster sub 1 begroot op € 644,00, zijnde de kosten van rechtsbijstand, te vergoeden door de gemeente Kerkrade aan verzoekster sub 1.
zaak met registratienummers AWB 03/257 en AWB 03/258 (verzoekster sub 2)
1. wijzigt (ambtshalve) de bij uitspraak van 28 juni 2002 getroffen voorlopige voorziening, als gewijzigd bij uitspraak van 26 februari 2003, in dier voege dat de besluiten van 13 februari 2003 worden geschorst tot zes weken na verzending van de beslissing op bezwaar;
2. bepaalt dat aan verzoekster sub 2 het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,00 wordt vergoed door de gemeente Kerkrade;
3. veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, van de zijde van verzoekster sub 2 begroot op € 644,00, zijnde de kosten van rechtsbijstand, te vergoeden door de gemeente Kerkrade aan verzoekster sub 2.
zaak met registratienummers AWB 03/303 en AWB 03/304 (verzoekster sub 3)
1. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat de besluiten van 13 februari 2003 worden geschorst tot zes weken na verzending van de beslissing op bezwaar;
2. bepaalt dat aan verzoekster sub 3 het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,00 wordt vergoed door de gemeente Kerkrade;
3. veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, van de zijde van verzoekster sub 3 begroot op € 644,00, zijnde de kosten van rechtsbijstand, te vergoeden door de gemeente Kerkrade aan verzoekster sub 3.
zaak met registratienummer AWB 03/316 (verzoekster sub 4)
wijst het verzoek om opheffing van de door de voorzieningenrechter op 28 juni 2002 getroffen voorlopige voorziening, laatstelijk gewijzigd bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 februari 2003, af.
Aldus gedaan door mr. J.N.F. Sleddens in tegenwoordigheid van mr. D.H.J. Laeven als griffier en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2003 door mr. Sleddens voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. D. Laeven w.g. J. Sleddens
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 31 maart 2003
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.