Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Vonnis : 7 november 2003
Zaaknummer: 87504 / KG ZA 03-403
Vonnis in kort geding
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:
[naam vr[M.]e te [L.],
eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
procureur mr. A.E.P. Kooi;
tegen:
[naam man][S.],
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,,
procureur mr. R. Cohen,
1. Het verloop van de procedure
Eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, hierna te noemen: de vrouw, heeft gedaagde in conventie eiser in reconventie, hierna te noemen: de man, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 6 november 2003, heeft de vrouw gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten.
De man heeft aan de hand van een conclusie van antwoord verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. De man heeft een eis in reconventie ingesteld.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1 De feiten.
2.1.1
Partijen zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] een kin[J.]enaamd [naam kind], roepnaam [J.], geboren.
2.1.2
Het huwelijk van partijen is op 24 januari 2002 ontbonden door inschrijving van de door deze rechtbank op 8 november 2001 gegeven beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken. In deze beschikking is tevens, voor zover van belang voor deze procedure, bepaald dat het hoofdverblijf van [J.] bij de vrouw zal zijn en dat de man eenmaal per week, afwisselend op zaterdag en zondag, van 14.00 uur tot 19.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en de feestdagen (….), omgang kan hebben met [J.].
2.1.3
De vrouw is in februari 2002 naar [L.] gaan wonen en is intussen opnieuw gehuwd met een zekere [H.], met wie ze thans een kind heeft, dat op [datum] is geboren.
De man heeft sinds circa vier maanden een vriendin, die uit een eerdere relatie 2 kinderen van 4 en 7 jaar heeft. De man woont (nog) niet samen met deze vriendin.
2.1.4
De man heeft, na op zaterdag 18 oktober 2003 omgang met [J.] te hebben gehad, [J.] niet teruggebracht naar de vrouw. De vrouw heeft op 20 oktober 2003 via haar procureur de man gesommeerd om [J.] naar haar terug te brengen. De man heeft diezelfde dag via zijn procureur de vrouw schriftelijk laten weten dat hij niet voornemens is om [J.] terug naar de vrouw te brengen omdat er naar zijn mening sprake is van kindermishandeling.
2.2 De vordering in conventie.
De vrouw heeft op grond van het vorenstaande gevorderd om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te gelasten dat de man zoon [J.] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis afgeeft aan de vrouw, conform de beschikking van deze rechtbank van 8 november 2001, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag, dan wel een deel van de dag, dat de man nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
2. te gelasten dat de man, na afgifte van [J.] aan de vrouw, de door deze rechtbank in haar genoemde beschikking vastgelegde omgangsregeling tussen de zoon en de man stipt nakomt en de man te veroordelen om, indien de man in de toekomst nalaat de zoon tijdig naar de vrouw te brengen, een dwangsom van € 500,-- per keer verbeurt bij het niet voldoen aan deze veroordeling;
3. de man te veroordelen in de kosten van dit geding.
2.2.1
Ter onderbouwing van haar vordering stelt de vrouw dat zij vanaf de geboorte van [J.] in feite steeds alleen voor de opvoeding van [J.] heeft gestaan. [J.] is vanaf de geboorte een moeilijk kind geweest. Van huilbaby is [J.] overgegaan naar een kind dat regelmatig tekeer kan gaan. De vrouw heeft al hulp ingeroepen om na te gaan of [J.] aan een of andere stoornis zou leiden.
De vrouw heeft op 1 oktober 2003 een zware operatie ondergaan. Nog terwijl zij daarvan herstellende was, is zij met [J.] op 10 oktober 2003 naar de tandarts gegaan, omdat [J.] last had van zijn tandjes. Bij de tandarts in de wachtkamer en tijdens de behandeling heeft [J.] zich misdragen en onaanvaardbaar gedrag getoond. [J.] was niet in bedwang te houden en is toen dermate vervelend geweest dat de vrouw, nadat zij met [J.] thuisgekomen was, [J.] met een pollepel op zijn achterwerk heeft geslagen.
De vrouw stelt dat zij er zich van bewust is dat dit slaan absoluut niet had mogen voorkomen.
Zij geeft aan dat dit een eenmalig incident is geweest, dat, hoewel het geenszins goed te praten is, juist daarom niet meer zal voorkomen omdat zij toen, nog verzwakt van de operatie,woest was geworden en zich daarom te buiten is gegaan. Zij acht het dan ook niet in het belang van [J.] dat de man thans op grond van dat eenmalig incident, waar de vrouw bovendien zeer veel spijt van heeft, [J.] niet meer bij haar heeft teruggebracht. Bij haar is immer, gezien de uitspraak van de rechtbank van 8 november 2001, de plek waar [J.] thuishoort.
2.2.2
De man betwist de stellingen van de vrouw.
2.3 In reconventie
2.3.1
Op grond van de betwisting van de stellingen van de vrouw en uit hoofde van het feit dat de man onder de ontstane omstandigheid naar zijn mening zijn verantwoordelijkheid heeft genomen, vordert de man in het verlengde daarvan om [J.] aan de man toe te vertrouwen, totdat op het door de man op 24 oktober 2003 ingediende verzoek tot wijziging van het ouderlijke gezag onherroepelijk is beslist, onder veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in reconventie.
2.3.2
De man voert ter ondersteuning van zijn verweer tegen de vordering van de vrouw alsmede ter onderbouwing van zijn vordering aan dat hij tijdens de omgang van 11 oktober 2003 ontdekt heeft dat [J.] was mishandeld door de vrouw, door [J.] te slaan met een houten pollepel.
De man stelt verder dat hij aangifte bij de politie te [S.] heeft gedaan en bij de politie in [M.]. Een en ander naar aanleiding van de bevindingen van de forensisch geneesheer alsmede van de huisarts waarbij de man zich met [J.] heeft vervoegd toen hij de striemen en blauwe plekken op de billen en bovenbeentjes van [J.] had waargenomen.
Uit het door de forensisch arts ingestelde onderzoek blijkt volgens de man overduidelijk dat er sprake is van mishandeling.
In de ogen van de man is er geen enkele rechtvaardiging voor het gedrag van de vrouw. Het gaat niet aan om een kind van vier jaar onder welke omstandigheid ook met een pollepel te slaan.
De man heeft een verzoek ex artikel 1:253n BW ingediend om daarmee te bewerkstelligen dat voortaan de hoofdverblijfplaats van [J.] bij de man en mogelijk bij zijn nieuwe vriendin zal zijn. De man geeft nog aan dat [J.] heel goed kan opschieten met zijn vriendin en dat hij het verzoek op artikel 1:253n BW heeft moeten gronden omdat de wet hem geen andere mogelijkheid biedt om onder deze omstandigheid te bewerkstelligen dat de verblijfplaats van [J.] via tussenkomst van de rechter wordt gewijzigd. Het is hem om dit laatste te doen. De vrouw kan het gezag behouden.
2.3.3
De vordering wordt door de vrouw weersproken. Haar verweer ligt opgesloten in de in conventie geponeerde stellingen. De vrouw beklemtoont andermaal dat het, zoals ook blijkt uit het door de politie in [M.] reeds gevoerde onderzoek, om een eenmalig incident gaat en dat de vrouw inmiddels hulp heeft gezocht.
Zij vindt het kwalijk dat de man het incident aan een journalist van de krant heeft doorgebriefd, terwijl hij wist dat de vrouw na het incident [J.] aan de man heeft meegegeven voor omgang en zij de omgang toen had kunnen frustreren door te simuleren dat [J.] ziek zou zijn en daarom de omgang in dat weekend geen doorgang kon vinden, waardoor als de blauwe plekken binnen een week weggetrkken waren, de man niets geconstateerd zou hebben. Zij heeft dat niet gedaan omdat zij van oordeel is dat [J.] omgang met zijn vader moet hebben. Zij heeft de omgang altijd gestimuleerd.
Onder de geschetste omstandigheden, met name omdat het een eenmalig incident betreft, dat de vrouw zeer spijt, is de gevraagde maatregel van de man in de ogen van de vrouw overtrokken en niet in het belang van [J.]. Het weghouden van [J.] mondt uit in een psychische mishandeling, die vaak erger is dan een fysieke mishandeling.
3. De beoordeling
In conventie en reconventie
3.1 De bevoegdheid casu quo de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.
In de beschikking van 8 november 2001 is bepaald dat het hoofdverblijf van [J.] bij de vrouw zal zijn. De vrouw is begin februari 2002 naar [B.] verhuisd en is daar thans ook nog woonachtig. De hoofdverblijfplaats van [J.] is daarmee in [B.] komen te liggen.
Dit geding heeft betrekking op een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid, die evenwel niet meer in het kader van de echtscheidingsprocedure speelt. Het betreft in casu immers een vordering die in conventie voortvloeit uit het feit dat de in het kader van de echtscheidingsprocedure vastgestelde omgangsregeling niet wordt nagekomen en in reconventie ziet op het tijdelijk toevertrouwen van [J.] aan de man. Met andere woorden een procedure waaromtrent de verblijfplaats van [J.] in elk geval tijdelijk en voorlopig, (totdat op het inmiddels door de man bij deze rechtbank ingediende verzoek tot wijziging van het gezag en impliciet wijziging van de hoofdverblijfplaats van [J.] te bewerkstelligen zal zijn beslist), uitspraak moet worden gedaan.
De voorzieningenrechter stelt voorop, dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter inzake kwesties betrekking hebbend op het ouderlijk gezag over, de omgang met, alsmede de informatie en raadpleging over minderjarige kinderen van de echtgenoten wordt beheerst door drie regimes:
- het Haag Kinderbeschermingsverdrag 1961;
- de op 1 maart 2001 in werkinggetreden Verordening nr. 1347/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 (nader aangeduid als Vo-BII) betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen;
- het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering).
Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 kan niet van toepassing zijn nu weliswaar [J.] woonplaats in [B.] heeft, maar [B.] geen partij is bij dit verdrag.
Brussel II is - kort gezegd - van toepassing op burgerlijke rechtsvorderingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen van de echtgenoten ter gelegenheid van bedoelde rechtsvorderingen betreffende het huwelijk, anders gezegd, rechtsvorderingen in het kader van een echtscheidingsprocedure.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich in casu een zodanige rechtsvordering niet voor. In de in dit geding inleidende dagvaarding is immers een zelfstandige vordering neergelegd die ziet op een veroordeling tot naleving van een ten gevolge van de echtscheiding door deze rechtbank gegeven beschikking in zake een omgangsregeling.
In reconventie wordt zelfstandig gevorderd om die gegeven beslissing in zake de omgangsregeling (voorlopig) buiten werking te stellen.
In een bodemprocedure zou dat betekenen dat zowel de vordering in conventie alsook de vordering in reconventie niet kan vallen onder het regime van Vo-BII. Nu het in casu evenwel gaat om een spoedeisend geval heeft de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 12 Vo-BII rechtsmacht omdat de strekking van dit artikel is dat deze bepaling met betrekking tot voorlopige maatregelen niet valt onder de bevoegdheidsregels van de verordening betreffende procedures waarop zij van toepassing is, maar uit gaat van de toepassing van het nationale recht. De in conventie en in reconventie gevorderde maatregelen kunnen naar de strekking van deze bepaling derhalve zelfs worden getroffen als rechterlijke instanties van een andere lidstaat bevoegd zijn om van het bodemgeschil kennis te nemen als het gaat om spoedeisende voorzieningen.
Nu duidelijk is dat het hier gaat om spoedeisende voorlopige maatregelen en geldt dat bepalingen van Vo-BII voorrang hebben boven bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van Rechtsvordering, heeft de Nederlandse voorzieningenrechter in deze zaak rechtsmacht.
3.2
De voorzieningenrechter zal de in conventie en in reconventie ingestelde vorderingen tezamen behandelen. Duidelijk is immers dat de vorderingen elkaars spiegelbeeld zijn. Hieruit vloeit voort dat de gronden waarop een van de vorderingen toegewezen zou moeten worden inhoudt dat de andere vordering om dezelfde gronden moet worden afgewezen.
3.3
De vrouw heeft erkend dat zij [J.] met een pollepel heeft geslagen en dat dit op een manier is gebeurd die niet goed te praten is.
Anders dan de vrouw meent, is de voorzieningenrechter met de man van oordeel, dat op grond van de bevindingen van de forensisch arts, in deze zaak gesproken moet worden mishandeling van de vrouw van haar kind. Dit oordeel kan niet anders zijn nu de forensisch arts heeft aangegeven dat het, daags na het toedienen van de slagen, bij [J.] aangetroffen 'letsel, wat je eventueel aan een normale opvoedkundige tik voor de billen zou kunnen waarnemen overstijgt'. Dit klemt zeer nu de vrouw zelf heeft aangegeven dat [J.] vanaf de geboorte een moeilijk kind is geweest en dat hij thans op vierjarige leeftijd regelmatig zeer dwangmatig te keer kan gaan en vaker onhandelbaar is.
In het belang van het kind weegt op dit moment naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dat [J.] voorlopig niet onder de hoede van zijn moeder is, omdat evident is dat [J.] de slagen met de pollepel die de vrouw, in razernij ontstoken, hem heeft toegediend nog een hele tijd zullen heugen en angstbeelden bij hem zullen oproepen.
In het licht van deze omstandigheden is het in het belang van [J.] beter, dat hij voorlopig bij zijn vader verblijft. Dit ook omdat de vrouw geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat [J.], doordat hij zijn moeder thans niet ziet, psychisch mishandeld zou worden, waartegenover de man heeft gesteld dat hij heeft geconstateerd dat [J.], nu hij twee weken bij hem is, rustiger is geworden, hetgeen onder de geschetste omstandigheden meer voor de hand ligt dan de stelling van de vrouw dat het om een eenmalig incident is gegaan dat geen nawerking op [J.] zal hebben.
In het verlengde hiervan ligt dat er voorlopig ook geen ruimte is om de tweede vordering van de vrouw toe te wijzen.
3.3.1
Teneinde zo snel mogelijk duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de vraag of de hoofdverblijfplaats van [J.] bij de vrouw moet blijven, zoals is bepaald in de beschikking van 8 november 2001, dan wel dat de destijds gegeven beslissing gewijzigd moet worden, hebben partijen ter zitting afgesproken ook met het oog op het door de man ingediende verzoek tot - kort gezegd - wijziging van het ouderlijk gezag, dat zij zich via hun raadslieden en in het kader van deze procedure tot de Raad voor de Kinderbescherming wenden en de Raad voor de Kinderbescherming verzoeken om bemiddeling ter terechtzitting.
3.3.2
Het bovenstaande bijeengenomen en in onderling verband gezien leidt tot de voorlopige conclusie dat de vordering van de vrouw in conventie moet worden afgewezen en dat de vordering van de man in reconventie wordt toegewezen.
3.4
Gelet op het feit dat partijen ex-echtelieden zijn, zullen de proceskosten op de voet van het bepaalde in artikel 243 lid 1 Rv worden gecompenseerd, op de wijze als hierna in het dictum zal worden bepaald.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1 In conventie
wijst de gevorderde voorzieningen af;
4.2 In reconventie
vertrouwt het minderjarige kind van partijen, [naam kind], op [geboortedatum] geboren te [S.], thans gemeente [S.], aan de man toe, totdat op het door de man ingediende verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag onherroepelijk is beslist, dan wel uit de bemiddeling van de Raad van de Kinderbescherming geconcludeerd moet worden dat zoals eerder is bepaald de hoofdverblijfplaats van [J.] bij de vrouw gehandhaafd moet blijven.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Wijst af het meer of anders gevorderde.
compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Casparie, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
LD/