Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 04 / 623 WET FEE
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
Peppermill BV,
gevestigd te Heerlen, eiseres,
tegen
de Burgemeester van de Gemeente Heerlen,
gevestigd te Heerlen, verweerder.
Datum bestreden besluit: 12 maart 2004
Kenmerk: 03.21/20030657-658AKH/AZ/2003/18245
Behandeling ter zitting: 7 juli 2005
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 12 maart 2004 heeft verweerder een namens eiseres op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingediend bezwaarschrift tegen verweerders besluit van 17 september 2003 ongegrond verklaard, onder aanvulling van de motivering en de belangenafweging zoals in het besluit verwoord.
Tegen het besluit van 12 maart 2004 heeft de toenmalige gemachtigde van eiseres, mr. R.P. Küffen, advocaat te Kerkrade, bij schrijven van 27 april 2004 beroep ingesteld bij deze rechtbank. De gronden van beroep zijn aangevuld bij schrijven van 3 juni 2004 en nadien bij schrijven van 5 november 2004.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Awb ingezonden stukken alsmede het verweerschrift zijn in afschrift gezonden aan de (toenmalige) gemachtigde van eiseres.
Bij schrijven van 14 oktober 2004 heeft mr. C.A. Vilé, advocaat te Amsterdam, de rechtbank medegedeeld dat de belangen van eiseres in deze procedure verder zullen worden behartigd door hem en zijn kantoorgenote mr. G.V.M. Veldhoen.
Het beroep is gevoegd behandeld met de zaak met nummer 04/1974 ter zitting van de rechtbank op 7 juli 2005, waar voor eiseres is verschenen [dhr. A], bijgestaan door zijn gemachtigde mw. mr. G.V.M. Veldhoen, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door J.L.P. Heijboer en mr. B. Vliegen, ambtenaren der gemeente. Na de zitting zijn de procedures gesplitst. In iedere zaak zal afzonderlijk uitspraak worden gedaan.
2. Overwegingen
2.1 Bij besluit van 17 september 2003 heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet besloten om bij het doorgaan van een op 26 september 2003 in de inrichting van eiseres gepland evenement (“megarave reunion”) de inrichting van eiseres bij de aanvang van dat evenement met onmiddellijke ingang te sluiten voor de duur van 72 uren. In datzelfde besluit heeft verweerder voorts besloten bij elk ander vergelijkbaar evenement, waarbij verweerder er redelijkerwijs van mag uitgaan dat dit onlosmakelijk is verbonden met gebruik van en/of handel in (hard)drugs, eveneens tot sluiting over te gaan voor een nader te bepalen duur.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij schrijven van 28 oktober 2003 een bezwaarschrift doen indienen bij verweerder. Ter zake van het bezwaarschrift heeft op 24 november 2003 een hoorzitting als bedoeld in artikel 7:5 van Pro de Awb plaats gevonden. Van het horen is een verslag gemaakt.
2.2 Vervolgens heeft verweerder het thans bestreden besluit genomen waarbij het bezwaarschrift van eiseres ongegrond is verklaard en het primaire besluit van 17 september 2003 is gehandhaafd, onder aanvulling van de motivering en de belangenafweging. Voorts heeft verweerder de passage op pagina 2, onder 2, van het besluit van 17 september 2003, luidende “gebruik van en/of” herroepen, nu in artikel 13b van de Opiumwet geen sprake is van gebruik van verdovende middelen. Verweerder stelt dat hij bevoegd is om op te treden op grond van artikel 13b van de Opiumwet nu blijkens de politierapportage van 1 oktober 2003 van minstens 8 personen vaststaat dat zij voor of tijdens de megarave-party op 22/23 augustus 2003 zijn betrapt op het bezit van meer dan 5 XTC-pillen, een aantal waarbij volgens vaste afspraken met politie in elk geval sprake is van een handelshoeveelheid. De aanschrijving heeft betrekking op bijzondere evenementen en betreft niet de normale bedrijfsvoering. Het betreft evenementen in de inrichting van eiseres die als zodanig apart worden aangekondigd en waarbij housemuziek ten gehore wordt gebracht, met dien verstande dat dit alleen de housestijlen club/mellow, acid, hardcore/gabber en trance betreft. De duur van de sluiting zal gelijk zijn aan de geplande duur van het betreffende evenement.
Volgens verweerder is preventieve bestuursdwang in casu mogelijk nu het gevaar dat overtreding zal plaatsvinden klaarblijkelijk is. Volgens verweerder zijn het met name de hiervoor genoemde housestijlen die blijkens onderzoek onlosmakelijk zijn verbonden met het gebruik van harddrugs, met name XTC en speed (amfetamine). Met betrekking tot de belangenafweging heeft verweerder overwogen dat het financiële belang van eiseres ondergeschikt wordt geacht aan het belang dat met het bestreden besluit wordt gediend, te weten de handhaving van een tweetal uit een oogpunt van de volksgezondheid van groot belang zijnde wettelijke bepalingen, de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet. Naar aanleiding van het door eiseres gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verweerder overwogen dat alle Heerlense horeca-gelegenheden voor wat betreft het niet toestaan van evenementen waaraan het gebruik van en de handel in (hard)drugs onlosmakelijk is verbonden, over één kam worden geschoren. Tot slot heeft verweerder overwogen dat de vrijheid van meningsuiting niet in het geding is nu niet alle housemuziek in de gemeente Heerlen wordt verboden, maar slechts evenementen waarbij de handel in harddrugs blijkbaar niet is tegen te gaan.
2.3 Tegen dit besluit heeft eiseres bij schrijven van 27 april 2004 beroep doen instellen bij deze rechtbank. In beroep is – samengevat en zakelijk weergegeven – onder meer het volgende naar voren gebracht. Verweerder is niet bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang op grond van artikel 13b van de Opiumwet, nu geen handel in (hard)drugs heeft plaatsgevonden tijdens de megarave-party op 22/23 augustus 2003. Eiseres betwist de stelling dat uit justitieel onderzoek zou zijn gebleken dat de na een bezoek aan dit evenement overleden minderjarige de XTC-pillen, die tot haar dood zouden hebben geleid, in de inrichting van eiseres heeft gekocht en/of gekregen. Indien verweerder wel de bevoegdheid toekomt om op te treden op grond van artikel 13b van de Opiumwet, dan gaat een preventieve bestuursdwangaanzegging te ver nu de inrichting van eiseres geen enkel verleden heeft op het gebied van drugsmisbruik c.q. handel in verdovende middelen. De door verweerder aangehaalde Intraval-rapportage biedt te weinig basis om er van uit te gaan dat het plaatsvinden van een overtreding klaarblijkelijk is. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte de grief ten aanzien van de APV onbesproken gelaten. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat het verbieden van feesten met housemuziek een inbreuk maakt op de vrijheid van meningsuiting. Er is naar de mening van eiseres sprake van strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Het verbieden van alle hardcore-evenementen is een te ingrijpend middel. Volstaan kan worden met het stellen van een nadere voorwaarde voor wat betreft de aanwezigheid van Educare op dit soort evenementen.
2.4 In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat door eiseres wordt miskend dat het bewuste meisje in elk geval op het terrein van de inrichting van eiseres 5 XTC-pillen van haar vriendin heeft gekregen. Deze handeling valt volgens verweerder onder de omschrijving van artikel 13b van de Opiumwet. Verder staat volgens verweerder vast dat het meisje behalve de hiervoor genoemde 5 XTC-pillen nog meer dan 3 XTC-pillen heeft geslikt welke zij ook op het terrein van de inrichting van eiseres moet hebben gekocht of gekregen. Verweerder heeft voorts aangegeven dat geen sprake is van toepassing van het bepaalde in artikel 2.3.1.4 van de APV. Verweerder heeft in het primaire besluit slechts bedoeld de mogelijke toepassing aan te geven. Tot slot is volgens verweerder geen sprake van het verbieden van een bepaalde muziekstijl doch slechts van het verbieden van bepaalde evenementen. Van aantasting van de vrijheid van meningsuiting is naar de mening van verweerder geen sprake.
2.5 De rechtbank dient thans met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:69 van Pro de Awb te beoordelen of verweerder het bestreden besluit terecht en op goede gronden heeft genomen. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van de op grond van artikel 13b van de Opiumwet aan hem toekomende bevoegdheid. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in de artikelen 2 of 3 van de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Met de middelen genoemd in artikel 2 van Pro de Opiumwet worden harddrugs bedoeld, terwijl de in artikel 3 van Pro die wet genoemde middelen softdrugs betreffen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
In artikel 5:22 van Pro de Awb is bepaald dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
Ingevolge het bepaalde in artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet (Gem.wet) is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Artikel 125, tweede lid, van de Gem.wet bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
Teneinde gebruik te kunnen maken van de bevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet dient derhalve sprake te zijn van handel in (in het onderhavige geval) harddrugs.
Blijkens het politierapport van 24 november 2003 zijn - ondanks de omstandigheid dat er meerdere politiemensen in burger waren ingezet die onder andere als taak hadden het opsporen van handel in verdovende middelen - door het aanwezige politiepersoneel geen deal-activiteiten geconstateerd. Door het security-personeel van eiseres zijn wel 8 mensen aangehouden voor het aanwezig hebben van drugs (meer dan toegestaan). Van deze 8 personen zijn 5 personen reeds aan de ingang aangehouden. De overige 3 personen zijn in de inrichting van eiseres aangehouden. Zij waren in het bezit van 10, 14 en 9 XTC-tabletten.
Op grond van met het Openbaar Ministerie (OM) gemaakte afspraken worden kleine hoeveelheden drugs, die worden aangetroffen bij gelegenheid van een huishoudelijke fouillering aan de ingang, gedeponeerd in een zogeheten “Blackbox”. Onder geringe hoeveelheid wordt verstaan: 1 gram harddrugs en 30 gram softdrugs. Bij grotere hoeveelheden dient de politie ingeschakeld te worden. Deze grenzen komen overeen met de grenzen waarvoor het OM niet tot het instellen van vervolging overgaat. 1 gram harddrugs komt overeen met 4 à 5 XTC-pillen.
Op grond van de Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000 Stcrt. 2000, nr. 250 (gewijzigd bij de Aanwijzing van 6 maart 2002) wordt onder een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik verstaan een hoeveelheid/dosis die doorgaans wordt aangeboden als gebruikershoeveelheid. Daarbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld één bolletje, één ampul, één wikkel, één pil/tablet; in elk geval een hoeveelheid van maximaal 0,5 gram.
Gelet op de hoeveelheid pillen die is aangetroffen bij de drie personen die in de inrichting zijn aangehouden, dient naar het oordeel van de rechtbank gesproken te worden van een handelshoeveelheid. Verweerder was in beginsel dan ook bevoegd om op basis van artikel 13b van de Opiumwet op te treden bij de megarave-party op 22/23 augustus 2003.
In het besluit van 17 september 2003 heeft verweerder bestuursdwang aangezegd met betrekking tot een in de door eiseres geëxploiteerde horeca-inrichting op 26 september 2003 geplande dance-party alsmede met betrekking tot elk ander vergelijkbaar evenement waaraan het gebruik van en/of handel in (hard)drugs onlosmakelijk verbonden mag worden geacht. Het besluit van 17 september 2003 had derhalve een preventief karakter.
De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of artikel 13b van de Opiumwet preventief kan worden toegepast. Gelet op de parlementaire geschiedenis, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat van het voorafgaand verbieden van festivals en dergelijke op basis van deze bepaling geen sprake kan zijn, dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.
Nu verweerder artikel 13b van de Opiumwet preventief heeft toegepast, dient het bestreden besluit reeds om die reden te worden vernietigd.
De rechtbank is voorts van oordeel dat, ook als de bevoegdheid tot preventieve toepassing van artikel 13b van de Opiumwet wel mogelijk zou zijn, het bestreden besluit desalniettemin vernietigd dient te worden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien.
De politie heeft tijdens de Mega Rave party op 22/23 augustus 2003 een groot aantal politiemensen in burger ingezet die onder andere als taak hadden het opsporen van de handel in verdovende middelen. Door deze politiemensen zijn echter geen deal-activiteiten geconstateerd. Door het security-personeel van eiseres zijn 8 mensen aangehouden in verband met het voorhanden hebben van hoeveelheden drugs die niet aangemerkt kunnen worden als te zijn bedoeld voor eigen gebruik. Van die acht personen zijn 5 personen al bij de ingang aangehouden zodat deze drugs de inrichting van eiseres niet zijn binnengekomen. Derhalve zijn slechts bij 3 personen – op een bezoekersaantal van 5000 – drugs aangetroffen. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de op 26 september 2003 geplande party – naar eiseres ter zitting onweersproken heeft verklaard – kleiner van opzet was dan de party op 22/23 augustus 2003. De op 26 september 2003 geplande party zou alleen binnen de muren van de inrichting plaats vinden.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig moet worden geacht dat verweerder daarvan had dienen af te zien zodat ook om die reden het bestreden besluit waarbij de aanzegging van bestuursdwang is gehandhaafd, voor vernietiging in aanmerking komt.
Voorzover de aanzegging van bestuursdwang betrekking heeft op “elk ander vergelijkbaar evenement waaraan het gebruik van en/of handel in (hard)drugs onlosmakelijk verbonden mag worden geacht” is de rechtbank voorts van oordeel dat de aanzegging onvoldoende duidelijk is omschreven. Verweerder heeft ook ter zitting niet concreet aan kunnen geven welke evenementen als vergelijkbaar met de Mega Rave op 22/23 augustus 2003 aangemerkt dienen te worden. Zo is onder meer niet duidelijk geworden of party’s binnen de inrichting (dus kleinschaliger, zoals de megarave reunion) maar met vergelijkbare muziek als op de Mega Rave nu wel of niet zijn toegestaan. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat van geval tot geval bekeken dient te worden of sprake is van een vergelijkbaar evenement. Naar het oordeel van de rechtbank dient echter op grond van het besluit zelf voor de exploitant duidelijk te zijn welke evenementen wel en welke evenementen niet zijn toegestaan, zonder dat de exploitant over ieder evenement vooraf contact met verweerder dient op te nemen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of het evenement volgens verweerder is toegestaan.
2.6 Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heft overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard waarbij het bestreden besluit wordt vernietigd. Nu verweerder met inachtneming van deze uitspraak geen ander besluit zal kunnen nemen dan het namens eiseres ingediende bezwaar alsnog gegrond te verklaren, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, op na te melden wijze in de zaak te voorzien.
2.7 De rechtbank acht in verband met het vorenstaande termen aanwezig om verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met de onderhavige procedure redelijkerwijs gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op de voet van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vastgesteld op het in rubriek 3 vermelde bedrag, waarbij voor de in aanmerking te brengen proceshandelingen van de gemachtigde van eiseres twee punten zijn toegekend (voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting) en het gewicht van de zaak is bepaald op gemiddeld (wegingsfactor 1,0). Van andere ingevolge het Bpb voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
Mitsdien wordt, mede gelet op de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Awb beslist als aangegeven in rubriek 3.
3. Beslissing
De rechtbank te Maastricht:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 17 september 2003 gegrond en herroept het besluit van 17 september 2003;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de kosten van de onderhavige procedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op € 644,-- (zijnde de kosten van rechtsbijstand), te vergoeden door de gemeente Heerlen aan eiseres;
- bepaalt dat voornoemde rechtspersoon aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,-- vergoedt.
Aldus gedaan door mr. J.N.F. Sleddens, voorzitter, en mr. R.M.M. Kleijkers en mr. F.L.G. Geisel, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.A. Ferwerda als griffier en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2005.
w.g. E. Ferwerda w.g. J. Sleddens
Voor eensluidend afschrift,
De wnd. Griffier,
Verzonden: 18 augustus 2005
Voor een belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken.
Bij een spoedeisend belang bestaat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan, nadat hoger beroep is ingesteld, tevens de mogelijkheid om de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.