Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 05 / 2646 GEMWT VV FEE
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op het verzoek
om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
de Staatssecretaris van Defensie,
wonende te 's-Gravenhage, verzoeker,
tegen
het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Onderbanken,
gevestigd te Onderbanken, verweerder.
Datum bestreden besluit: 28 november 2005
Kenmerk: GHOE/2005/ 5985
Behandeling ter zitting: 20 december 2005
1. Procesverloop
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 28 november 2005 heeft verweerder verzoeker gelast om de kapwerkzaamheden in het gebied “In de Roet” na te laten totdat een rechtsgeldige kapvergunning is verkregen als vereist in artikel 4.2.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Onderbanken (APV), en deze werkzaamheden na het verkrijgen van voornoemde kapvergunning uit te voeren overeenkomstig de op 7 juli 2005 verleende vrijstelling. De uitvoering van de werkzaamheden dient volgens het besluit in nauw overleg met en uitsluitend onder toezicht van de daartoe door verweerder aangewezen personen plaats te vinden. Verweerder heeft in dit besluit voorts aangekondigd – teneinde te voorkomen dat verzoeker zonder vergunning of na het bekomen daarvan zonder enige vorm van overleg en zonder toezicht onzerzijds start met de kapwerkzaamheden – op grond van het bepaalde in de artikelen 5:28 en 5:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) over te gaan tot afsluiting van het betreffende gebied In de Roet, waarop de betreffende bomen e.d. zich bevinden alsmede over te gaan tot het meevoeren van alle voorwerpen die redelijkerwijs kunnen worden gebruikt voor het kappen van bomen en het afvoeren van gekapte bomen en daarvan afkomstig afval, zoals zagen, transportmiddelen e.d.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij schrijven van 14 december 2005 een bezwaarschrift op grond van de Awb doen indienen bij verweerder.
Eveneens bij schrijven van 14 december 2005 heeft de gemachtigde van verzoeker zich gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, te treffen.
De door verweerder ter uitvoering van het bepaalde in artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan de gemachtigde van verzoeker gezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter op 20 ecember 2005 alwaar voor verzoeker is verschenen diens gemachtigde, mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door J.G.M.T. Ubachs, wethouder van de gemeente Onderbanken, bijgestaan door prof. mr. A.Q.C. Tak van het juridisch adviesbureau Tak & Theunissen.
2. Overwegingen
2.1 In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb -voorzover in dezen van belang- is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist.
Voorzover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
De voorzieningenrechter ziet geen beletselen verzoeker in haar verzoek ex artikel 8:81 van de Awb te ontvangen. Voorts acht de voorzieningenrechter ook de onverwijlde spoed in genoegzame mate aangetoond. Door verzoeker is onweersproken het volgende naar voren gebracht: De bestaande situatie voldoet niet aan de veiligheidsvoorschriften van de NAVO. Om toch veilig te kunnen vliegen zijn afwijkende vlieginstructies ingevoerd. Reeds in 2004 heeft de commandant van de AWACS Force, waaronder de vliegbasis direct valt, aangegeven dat binnen afzienbare tijd de situatie wordt bereikt waarin de vlieginstructies niet langer zodanig kunnen worden bijgesteld dat de vliegveiligheid op en rond de vliegbasis kan worden gewaarborgd. Om die reden is het volgens verzoeker van het grootste belang dat de noodzakelijke werkzaamheden op korte termijn uitgevoerd kunnen worden. Er is reeds een aanvang gemaakt met de complexe voorbereidingen, waarbij veel partijen zijn betrokken. De werkzaamheden moeten worden uitgevoerd voordat het broedseizoen 2006 begint.
Namens verweerder is naar voren gebracht dat de huidige situatie reeds sinds jaar en dag bestaat. Gelet op de omstandigheid dat thans geen groeiseizoen is, kan volgens verweerder de beslissing op bezwaar worden afgewacht.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de huidige situatie al sinds lange tijd bestaat niet wegneemt dat, gelet op hetgeen namens verzoeker naar voren is gebracht, een spoedeisend belang kan worden aangenomen.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoeker uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningen-rechter aan de zijde van verzoeker een bepaald spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat hij zonder enig nadeel een beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit als zodanig in een eventuele hoofdzaak zal kunnen worden gehandhaafd.
Dienaangaande wordt overwogen als volgt.
2.2 Bij brief van 8 december 2004 heeft verzoeker verweerder laten weten dat het ministerie van Defensie als eigenaar van een bosperceel van twintig hectaren in de Schinveldse bossen (het gebied “In de Roet”) voornemens is om over te gaan tot het afzagen van bomen op een hoogte van ongeveer 1 meter boven de grond in een strook van zes hectaren langs de Nederlands-Duitse grensweg, evenals het afzagen van een beperkt aantal te hoge bomen in de overige veertien hectaren en het vervolgens uitvoeren van een beheersplan om te voorkomen dat de bomen te hoog worden. Verzoeker heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat een kapvergunning niet is vereist omdat het ministerie van defensie een geregistreerde bosbouwonderneming is en het gebied “In de Roet” buiten de bebouwde kom is gelegen.
Verweerder heeft verzoeker daarop bij schrijven van 2 maart 2005 medegedeeld dat voor de gewenst (kap)activiteiten een kapvergunning is vereist op grond van artikel 4.5.2. van de APV. Volgens verweerder is in het schrijven van 2 maart 2005 een bestuurlijk rechtsoordeel opgenomen en is het schrijven om die reden een besluit in de zin van de Awb.
2.3 Bij brief van 20 januari 2005 heeft de minister van VROM mede namens verzoeker een verzoek om vrijstelling ingediend bij verweerder teneinde de kap van een stuk natuur ter grootte van zes hectaren mogelijk te maken.
Bij besluit van 7 juli 2005 (verzonden 13 juli 2005) heeft verweerder op dit verzoek beslist. Volgens verweerder is uit (in opdracht van verweerder) verricht onderzoek gebleken dat slechts het toppen van een beperkt aantal (acht) bomen aan de orde is om te voorzien in de vliegbelangen en om te voldoen aan de binnen de in de aanvraag zelf ingeroepen NAVO-criteria. De gevraagde vrijstelling wordt om die reden volgens verweerder te vergaand geacht.
Bij besluit van 3 augustus 2005 heeft de minister van VROM met toepassing van artikel 40, lid 9, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) aan verweerder vrijstelling verleend van het vigerende bestemmingsplan en het daarin opgenomen aanlegvergunningenstelsel voor het afzagen van alle bomen in “In de Roet” op een hoogte van circa 1 meter in een strook van zes hectaren en het afzagen van een beperkt aantal te hoge bomen in het gebied ter grootte van veertien hectaren en het vervolgens voorkomen dat de bomen te hoog worden.
Zowel tegen het besluit van 7 juli 2005 als tegen het besluit van 3 augustus 2005 zijn rechtsmiddelen aangewend.
2.4 Bij schrijven van 13 september 2005 heeft verweerder verzoeker medegedeeld voornemens te zijn preventief handhavend op te treden indien verzoeker in strijd met het besluit van 7 juli 2005 en zonder de vereiste kapvergunning ingevolge artikel 4.5.2. van de APV overgaat tot het kappen c.q. afzagen van bomen in het gebied “In de Roet” te Schinveld.
In dit schrijven heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om zienswijzen/bedenkingen in te dienen met betrekking tot dit voornemen.
Verzoeker heeft bij schrijven van zijn gemachtigde van 27 september 2005 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
Vervolgens heeft verweerder het thans bestreden besluit genomen. Dit besluit is gebaseerd op de vrees dat verzoeker zal overgaan tot het verrichten van kap- c.q. zaagwerkzaamheden zonder te beschikken over een – volgens verweerder vereiste – kapvergunning alsmede de vrees dat de kap- c.q. zaagwerkzaamheden uitgevoerd zullen worden in afwijking van het besluit van 7 juli 2005, op grond waarvan slechts 8 bomen afgezaagd kunnen worden.
Volgens verweerder is op grond van artikel 4.5.2. van de APV een kapvergunning vereist. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat, nu tegen het rechtsoordeel van 2 maart 2005 geen rechtsmiddelen zijn aangewend, dit oordeel formele rechtskracht heeft gekregen en niet meer ter discussie kan worden gesteld.
Verzoeker heeft geen vergunning aangevraagd, zodat volgens verweerder niet is voldaan aan het bepaalde in de APV.
Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat aan het bet vrijstellingsbesluit van verweerder van 7 juli 2005 nog steeds betekenis toekomt. Omdat dit besluit is genomen op grond van door de wet aan verweerder toegekende bevoegdheid om op de aanvraag te beslissen terwijl het besluit zijn geldigheid niet heeft verloren door expiratie, intrekking of vernietiging. Volgens verweerder is het besluit van 3 augustus 2005 van de minister van VROM onbevoegd genomen, omdat de in artikel 40, negende lid, van de WRO opgenomen bevoegdheid slechts zou bestaan indien verweerder niet tijdig of afwijzend beslist op het verzoek om vrijstelling. Dat is volgens verweerder niet aan de orde nu verweerder vrijstelling heeft verleend.
Terzijde heeft verweerder in het bestreden besluit nog opgemerkt dat evenmin vergunning op grond van de Provinciale Milieuverordening is verleend.
2.5 Ingevolge het bepaalde in artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Artikel 5:22 van de Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
Ingevolge het bepaalde in artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
2.5.1 Gelet op de door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde motivering zal in de eerste plaats beoordeeld dienen te worden of voor de voorgenomen kap- c.q. zaagwerkzaamheden een kapvergunning is vereist.
Alvorens daartoe over te gaan zal de voorzieningenrechter ingaan op verweerders stelling dat de brief van 2 maart 2005 een bestuurlijk rechtsoordeel bevat, dat deze brief om die reden aangemerkt dient te worden als een besluit in de zin van de Awb en dat, nu hiertegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, dit oordeel niet meer ter discussie staat.
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat – gelet op recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – een bestuurlijk rechtsoordeel over de vraag of al dan niet een vergunning is vereist – in beginsel niet wordt aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Dit kan anders zijn indien in redelijkheid niet kan worden verlangd dat op andere wijze duidelijkheid wordt verkregen, bijvoorbeeld door het aanvragen van een vergunning of het afwachten van een handhavingsbesluit.
Blijkens het bestreden besluit is verweerder kennelijk van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van zo’n uitzonderingssituatie.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in het onderhavige geval van een uitzonderingssituatie, zoals hiervoor beschreven, geen sprake nu verzoeker een handhavingsbesluit kon afwachten. In het kader van de beoordeling van zo’n handhavingsbesluit dient – getuige de onderhavige procedure – ook het al dan niet vereist zijn van een kapvergunning te worden beoordeeld.
De namens verweerder aangehaalde jurisprudentie ter staving van de stelling dat wel sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar rechtsoordeel dateert van eerdere datum en kan derhalve niet tot een ander oordeel leiden.
Thans zal worden ingegaan op de vraag of een kapvergunning is vereist.
In artikel 4.5.2. van de APV is bepaald:
1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders houtopstand te vellen of te doen vellen.
2. Het in het eerste lid gestelde verbod geldt niet voor:
a. wegbeplantingen en eenrijige beplantingen op of langs landbouw-gronden, beide voor zover bestaande uit populieren of wilgen, tenzij deze zijn geknot;
b. vruchtbomen en windschermen om boomgaarden;
c. fijnsparren, niet ouder dan twaalf jaar, bestemd om te dienen als kerstbo-men en geteeld op daarvoor in het bijzonder bestemde terreinen;
d. kweekgoed;
e. houtopstand die bij wijze van dunning moet worden geveld.
f. houtopstand die deel uitmaakt van als zodanig bij het Bosschap geregistreerde bosbouwondernemingen en gelegen is buiten de bebouwde kom, tenzij de houtopstand een zelfstandige eenheid vormt die;
- ofwel geen grotere oppervlakte beslaat dan 10 are.
- ofwel bestaat uit rijbeplanting van niet meer dan 20 bomen, gerekend over het totale
aantal rijen;
g. houtopstand die moet worden geveld krachtens de Plantenziektewet of krachtens een
aanschrij-ving of last van burgemeester en wet-houders, zulks onverminderd het
bepaalde in artikel 4.5.6.
3. Het is verboden meidoornhagen te kappen of te vellen tenzij die meidoornhagen krachtens de Plantenziektewet of krachtens een aanschrijving of last van burge-meester en wethouders moet worden gekapt of gerooid, zulks onverminderd het bepaalde in artikel 4.5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat het Ministerie van Defensie een bij het Bosschap geregistreerde bosbouwonderneming, zoals bedoeld in artikel 4.5.2, tweede lid, aanhef en onder f van de APV is. Gelet hierop dient geoordeeld te worden dat voor het uitvoeren van kap- c.q. zaagwerkzaamheden geen kapvergunning is vereist.
De voorzieningenrechter deelt niet de door verweerder naar voren gebrachte stelling dat het bij de in artikel 4.5.2, tweede lid, aanhef en onder f, van de APV dient te gaan om kapwerkzaamheden die in het kader van de uitoefening van een bosbouwonderneming worden verricht. De tekst van voornoemde bepaling geeft geen aanleiding voor een dergelijke uitleg. Op grond van de tekst is het voldoende wanneer het houtopstanden betreft die deel uitmaken van als zodanig bij het Bosschap geregistreerde bosbouwondernemingen, aan welke voorwaarde is voldaan.
2.5.2 De voorzieningenrechter zal thans overgaan tot beoordeling van de tweede grondslag die aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, te weten dat verweerders besluit van 7 juli 2005 nog steeds van kracht is zodat op grond van dat besluit slechts acht bomen gekapt c.q. afgezaagd mogen worden en de daarmee verband houdende stelling van verweerder dat het besluit van de minister van VROM van 3 augustus 2005 onbevoegd is genomen.
Het besluit van de minister van VROM van 3 augustus 2005 is genomen op grond van artikel 40 van de WRO. Gelet op het bepaalde in artikel 40, negende lid, van de WRO kan verweerder vrijstelling verlenen danwel vrijstelling weigeren waarna de bevoegdheid om te besluiten op het verzoek om vrijstelling overgaat op de minister. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de minister van VROM niet bevoegd was om op het vrijstellingsverzoek te beslissen nu verweerder reeds zelf op dat verzoek had beslist. Van een weigering of een niet tijdig beslissen als bedoeld in artikel 40, achtste lid, van de WRO was derhalve geen sprake. De voorzieningenrechter is echter van oordeel een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat indien vrijstelling is verleend, ook van belang is of de verleende vrijstelling overeenstemt met doel en strekking van het verzoek om vrijstelling. Indien de redenering van verweerder zou worden gevolgd, zou dat tot gevolg hebben dat het verlenen van een vrijstelling die niet overeenstemt met doel en strekking van het verzoek om vrijstelling zou verhinderen dat de bevoegdheid om te besluiten op het verzoek om vrijstelling overgaat op de minister hetgeen verwezenlijking van het project onmogelijk zou maken. Om die reden dient een besluit tot vrijstelling dat niet overeenstemt met doel en strekking van het verzoek om vrijstelling, te worden aangemerkt als een weigering van de gevraagde vrijstelling. Bij het bepalen van doel en strekking van het verzoek om vrijstelling is het te verwezenlijken project bepalend. In het onderhavige geval is strekt het verzoek om vrijstelling tot de aanleg en instandhouding van een met de NAVO-veiligheidsvoorschriften overeenstemmende obstakelvrije vliegfunnel ten behoeve van de NAVO-vliegbasis Geilenkirchen.. Bij besluit van 7 juli 2005 heeft verweerder vrijstelling verleend voor het afzagen van de toppen van acht bomen. De Minister heeft een contra-expertise laten verrichten waaruit is gebleken dat aanzienlijk meer bomen in de obstakelvrije vliegfunnel steken dan de acht waaroor verweerder vrijstelling heeft verleend. Bovendien, ook indien aangenomen zou kunnen worden dat slechts acht bomen in de obstakelvrije vliegfunnel steken, dan zou op grond van het besluit van verweerder slechts zeer tijdelijk een obstakelvrije vliegfunnel gecreëerd kunnen worden, terwijl het verzoek om vrijstelling naast de aanleg tevens ziet op de instandhouding van een obstakelvrije vliegfunnel. Derhalve dient geoordeeld te worden dat het vrijstellingsbesluit van verweerder van 7 juli 2005 niet overeenstemt met doel en strekking van het verzoek om vrijstelling. Om die reden dient dit besluit aangemerkt te worden als een weigering van de verzochte vrijstelling zodat de bevoegdheid op grond van artikel 40, negende lid, van de WRO is overgegaan op de minister.
Gelet op het karakter van de procedure ex artikel 40 van de WRO komt onder deze omstandigheden aan het besluit van verweerder van 7 juli 2005 geen betekenis meer toe naast het door de minister van VROM genomen besluit van 3 augustus 2005.
2.5.3 Hoewel verweerder in het bestreden besluit slechts terzijde heeft opgemerkt dat geen vergunning op grond van de Provinciale Milieuverordening is verleend, wordt dienaangaande volledigheidshalve het volgende overwogen.
Op 2 december 2005 is een verordening van Provinciale Staten van Limburg tot wijziging van de Provinciale Milieuverordening Limburg (PML) in werking getreden. Daarbij is artikel 5.10 van voornoemde verordening gewijzigd.
Bij Koninklijk Besluit van 20 december 2005 is die wijzigingsverordening voorzover het artikel 5.10 betreft geschorst tot 1 juli 2006.
Derhalve dient thans uitgegaan te worden van de tekst van artikel 5.10 van de PML zoals die luidde voor 2 december 2005.
Op grond van die tekst is het verboden airgun- en andere knalapparatuur en motorisch aangedreven werktuigen te bezigen in het kader van opsporingsonderzoek naar of ontginning van de in de bodem aanwezige stoffen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet het verbod in deze bepaling niet op het kappen van bomen zoals door verzoeker beoogd.
Voor het oordeel dat het verbod va artikel 5.10 van de PML niet ziet op de door verzoeker beoogde kap- c.q. zaagwerkzaamheden vindt de voorzieningenrechter ook steun in de omstandigheid dat de wijziging per 2 december 2005 nu juist was bedoeld om het verbod uit te breiden tot het kappen van bomen ten behoeve van gewenste aanvliegroutes van luchthavens.
2.5.4 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder niet bevoegd is tot handhavend optreden zodat het vooralsnog onwaarschijnlijk is te achten dat het bestreden besluit in stand zal blijven. Derhalve bestaat er, gegeven de belangen van partijen, aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
2.6 De voorzieningenrechter acht verder termen aanwezig om verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, welk artikel in 8:84, vierde lid, van die wet van overeenkomstige toepassing is verklaard, te veroordelen in de door verzoeker in verband met dit verzoek redelijkerwijs gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op de voet van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op het in rubriek 3 vermelde bedrag, waarbij voor de in aanmerking te brengen proceshandelingen van de gemachtigde van verzoeker twee punten zijn toegekend (een punt voor het indienen van het verzoekschrift en het verschijnen ter zitting) en het gewicht van de zaak is bepaald op gemiddeld (wegingsfactor 1). Van andere ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet kunnen blijken.
Mitsdien wordt, mede gelet op artikel 8:84 van de Awb, beslist als aangegeven in rubriek 3.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat het bestreden besluit wordt geschorst;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de kosten van de onderhavige procedure, aan de zijde van verzoeker begroot op € 644,-- (zijnde kosten van rechtsbijstand), door de gemeente Onderbanken te betalen aan verzoeker;
- bepaalt dat voormelde rechtspersoon aan verzoeker het door hem voor de onderhavige procedure gestorte griffierecht (ad € 276,--) volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. J.N.F. Sleddens in tegenwoordigheid van mr. E.B.A. Ferwerda als griffier en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2005 door mr. Sleddens voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. E. Ferwerda w.g. J. Sleddens
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 28 december 2005
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.