Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak : 23 februari 2006
Zaaknummer : 107712 / KG ZA 06-26
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (NAAM B.V.), mede handelend onder de naam (NAAM B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens,
advocaat mr. R.J.M. Hermans;
tegen:
de openbare rechtspersoon GEMEENTE MAASTRICHT,
waarvan de zetel is gevestigd te Maastricht,
gedaagde,
advocaat mr. M. Straatman.
1. Het verloop van de procedure
Partijen zullen hierna worden aangeduid als “eiseres” respectievelijk “de gemeente.”
Eiseres heeft de gemeente gedagvaard in kort geding. Bij de dagvaarding zijn producties gevoegd. Op de dienende dag heeft eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten aan de hand van een pleitnota. Bij die gelegenheid heeft eiseres nog een productie in het geding gebracht.
Daarop heeft de gemeente, eveneens onder verwijzing naar op voorhand toegezonden producties, verweerd gevoerd aan de hand van een pleitnota.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bij vervroeging bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1 Op 3 oktober 2005 heeft de aanbesteding plaatsgevonden van het werk “Reiniging en inspectie riolering Maastricht Zuid-Oost (hierna: “het werk”) overeenkomstig het bestek “W&G – 12 – 2005”, het daarbij behorende “Veiligheids- en Gezondheidsplan ontwerpfase” en twee daarbij behorende nota’s van inlichtingen van de gemeente.
2.2 Onder 1.07 (“Opdracht”) van het bestek is onder meer bepaald:
“3. Gunning vindt plaats aan de inschrijver met de laagste prijs conform art.36 lid 1 sub b Richtlijn Pro Diensten.”
2.3 Onder 1.04 (“Inschrijving”) van het bestek is onder meer als ervaringseis bepaald:
“Conform het gestelde in de richtlijn Diensten art. 32 resp Pro. 33, dient de inschrijver de navolgende bewijsmiddelen te kunnen overleggen:
7. een opgave van minimaal 1 in de laatste 5 jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding van dit werk, naar behoren en op vakkundige wijze opgeleverd gelijksoortig werk met een omvang van minimaal € 350.000, - ex btw:
Onder gelijksoortig wordt verstaan op het gebied van rioolreiniging en rioolinspectie
Van het referentiewerk(en) dient te worden vermeld:
- de aanneemsom,
- plaats van uitvoering,
- aard en kenmerken van het werk,
- naam en adres van de opdrachtgever(s) en
- een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever(s) met betrekking tot de uitgevoerde werkzaamheden en tijdige oplevering hiervan;
(...).”
2.4 Bij dagvaarding heeft eiseres het volgende aangevoerd.
2.5 Nadat eiseres tegen een aanneemsom van € 293.169,34 exclusief BTW op het werk had ingeschreven, waarmee zij de laagste inschrijver was, heeft de gemeente haar bij brief van 24 november 2005 bericht niet voornemens te zijn de opdracht tot uitvoering van het werk aan eiseres te gunnen. Volgens de gemeente zou eiseres niet voldoen aan de hiervoor weergegeven ervaringseis c.q. niet hebben aangetoond “rioolinspectie” te hebben uitgevoerd.
2.6 Volgens eiseres is het standpunt van de gemeente onjuist, hetgeen zij in haar schrijven aan de gemeente van 29 november 2005 heeft uiteengezet. Nadat de gemeente hierop had gereageerd bij brief van 12 december 2005, heeft eiseres de gemeente gesommeerd het werk alsnog binnen acht dagen op te dragen aan eiseres. Daarop heeft de gemeente eiseres bij schrijven van 11 januari 2006, verzonden op 18 januari 2006, bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan een andere B.V. te Waalwijk.
2.7 Primair staat de ervaringseis, aldus eiseres, niet in redelijke verhouding tot de aard en de omvang van het werk. Ten eerste is het werk naar zijn aard relatief eenvoudig. Ten tweede dient op grond van vaste rechtspraak de omvang van de ervaringseis te zijn gelegen tussen de 30 en 60 procent van de geraamde waarde van een werk, in welk licht de ervaringseis, gelet op de door de diverse inschrijvers geoffreerde aanneemsommen, als disproportioneel dient te worden gekwalificeerd. Daarmee wordt, aldus eiseres, de mededinging op deze markt op onaanvaardbare wijze doorkruist, aangezien dan slechts een (te) selecte groep bedrijven voor gunning in aanmerking komt.
2.8 Subsidiair heeft eiseres gesteld dat de ervaringseis niet objectief en eenduidig is. Met “rioolinspectie” doelt de gemeente kennelijk op camera-inspectie. “Zulks kan evenwel,” aldus eiseres, “onmogelijk worden afgeleid uit de formulering van de Ervaringseis” (dagv., 19). Volgens eiseres kunnen put-inspectie en maninspectie immers ook worden aangemerkt als “rioolinspectie.” Gelet op deze meerduidigheid van de door de gemeente gestelde ervaringseis geldt volgens eiseres op grond van vaste rechtspraak dat het criterium niet ten nadele mag strekken van die partij die niet verantwoordelijk is voor de redactie van dat criterium. Onduidelijkheden in de ervaringseis dienen dan ook voor risico te komen van de gemeente. Bovendien ontbreekt in de ervaringseis een deugdelijke of duidelijke beoordelingsmaatstaf, “nu,” aldus eiseres, “elke objectieve toetsingsnorm aan de hand waarvan een inschrijver kan beoordelen of deze aan de Ervaringseis voldoet, ontbreekt” (dagv., 22).
2.9 Het primair en subsidiair gestelde brengt volgens eiseres met zich dat de ervaringseis bij de beoordeling van de geschiktheid van een inschrijver buiten beschouwing moet worden gelaten.
2.10 Meer subsidiair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat zij wel degelijk aan de ervaringseis voldoet. In dat verband verwijst eiseres naar het referentie-project Eindhoven, waarmee een aanneemsom van € 1.190.807,00 exclusief BTW was gemoeid. Daarbij heeft eiseres zowel reinigings- als inspectiewerkzaamheden uitgevoerd. De inspectiewerkzaamheden bestonden onder meer in putinspectie en maninspectie. Voorts heeft eiseres “genoegzaam aangetoond te kunnen beschikken over de expertise en middelen van (naam v.o.f.) te Bakel, welke voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn” (dagv., 28).
2.11 Op grond van al het vorenstaande heeft eiseres gevorderd dat de voorzieningenechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de gemeente zal verbieden gevolg te geven aan haar voornemen om het werk op te dragen aan (naam B.V.) of aan enige andere partij dan eiseres;
2. de gemeente zal veroordelen het werk binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis op te dragen aan eiseres;
3. aan de toewijzing van de onderdelen 1 en 2 een dwangsom zal verbinden van € 5.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat de gemeente nalatig blijft met de naleving van het in deze te wijzen vonnis;
4. de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van het vonnis.
2.12 De gemeente heeft de vordering van eiseres gemotiveerd weersproken.
3. De beoordeling
3.1 Een voldoende spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
3.2 De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling van de onderhavige zaak de brief van de gemeente van 24 november 2005 (prod. 6 en 31) alsmede de brief van de gemeente van 12 december 2005 (prod. 8), beide gericht aan eiseres, als uitgangspunt nemen.
3.3 In de eerste brief is, voor zover thans van belang, vermeld:
“Aan de volgende eis inzake technische bekwaamheid wordt door uw onderneming niet voldaan; “een opgave van minimaal 1 in de laatste 5 jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding van dit werk, naar behoren en op vakkundige wijze opgeleverd gelijksoortig werk met een omvang van minimaal € 350.000,- (excl. Btw); onder gelijksoortig wordt verstaan op het gebied van rioolreiniging en rioolinspectie”. U heeft niet aangetoond dat u “rioolinspectie” heeft uitgevoerd” (onderstreping, de voorzieningenrechter).
3.4 In de tweede brief is, voor zover thans van belang, neergelegd:
“Het referentieproject van “Eindhoven 2001”zou qua omvang kunnen voldoen aan de gestelde eis. Echter heeft u niet aangetoond dat u “rioolinspectie” heeft uitgevoerd (onderstreping, de voorzieningenrechter). Rioolinspectie wordt, zoals u zelf aangeeft in dit project, uitgevoerd door derden in opdracht van de gemeente Eindhoven.”
3.5 Met deze twee brieven heeft de gemeente zich jegens eiseres op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond “rioolinspectie” te hebben uitgevoerd en dat eiseres daarmee niet voldoet aan een van de door de gemeente gestelde geschiktheidseisen c.q. eisen van technische bekwaamheid.
3.6 De door de gemeente gestelde geschiktheidseisen c.q. eisen van technische bekwaamheid heeft eiseres bestreden door, zoals gezegd, primair te stellen dat de omvang van de ervaringseis van € 350.000,00 exclusief BTW disproportioneel is (zie rov. 2.3 en 2.7). Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
3.7 Vooropgesteld zij dat aanbestedende diensten over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken bij het stellen van geschiktheidseisen. Dit neemt niet weg dat deze eisen de toets van algemene rechtsbeginselen dienen te doorstaan, zoals die van het thans door eiseres te berde gebrachte beginsel van proportionaliteit.
3.8 Bij de beantwoording van de vraag naar de proportionaliteit van de omvang van de ervaringseis van € 350.000,00 exclusief BTW dient te worden uitgegaan van het door de gemeente geraamde waarde van het werk. Nu die geraamde waarde blijkens productie 35 € 745.000,00 is, kan, ook indien wordt uitgegaan van de door eiseres genoemde percentages van 30 tot 60 procent – wat er van die genoemde percentages ook zij – niet worden gezegd dat de eis in verhouding tot de omvang van het werk – ongeveer 47 procent – disproportioneel is. Dat deze raming daarna is gewijzigd, waarbij de gemeente posten van die raming heeft afgehaald, zulks zonder dat eiseres daarvan in kennis is gesteld, kan daar niet aan afdoen, nu de gemeente ten pleidooie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij daartegenover ook weer posten aan die raming heeft toegevoegd, hetgeen hierin heeft geresulteerd dat de geraamde waarde ongeveer € 50.000,00 hoger is uitgevallen dan de oorspronkelijk geraamde waarde van € 745.000,00. Dat het gemiddelde van de inschrijvingen
€ 567.827,19 bedraagt, maakt het voorgaande evenmin anders. Immers, zoals gezegd dient niet (het gemiddelde van) de (individuele) inschrijvingen uitgangspunt te zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een disproportionele ervaringseis, doch de geraamde waarde van het werk. Zulks zou wellicht anders zijn, indien die geraamde waarde op onzorgvuldige wijze tot stand zou zijn gekomen. Daarvan is de voorzieningenrechter echter, mede in het licht van hetgeen de gemeente in dat verband heeft gesteld, te weten dat zij de directiebegroting nog eens heeft laten verifiëren door “Grontmij Nederland BV” (prod. 36), niet gebleken.
3.9 Naast de hiervoor beoordeelde stelling van eiseres dat de omvang van de ervaringseis van € 350.000,00 exclusief BTW disproportioneel is faalt ook haar stelling dat die ervaringseis de mededinging “op ontoelaatbare wijze” (dagv., 16) doorkruist. Niet alleen is zij niet of nauwelijks gemotiveerd, maar ook valt zij – zo is de voorzieningenrechter met de gemeente van oordeel – niet te rijmen met het feit dat behalve eiseres ook nog negen andere ondernemingen op het werk hebben ingeschreven.
3.10 De door de gemeente gestelde geschiktheidseisen c.q. eisen van technische bekwaamheid heeft eiseres voorts bestreden door, zoals gezegd, subsidiair aan te voeren dat de ervaringseis niet objectief en eenduidig is (zie rov. 2.3 en 2.8).
3.11 Het zij herhaald dat aanbestedende diensten over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken bij het stellen van geschiktheidseisen (zie rov. 3.7).
3.12 De voorzieningenrechter kan het betoog van eiseres niet onderschrijven dat uit de formulering van de ervaringseis “onmogelijk” (dagv., 19) kan worden afgeleid dat met “rioolinspectie” camera-inspectie wordt bedoeld. Weliswaar is de term ‘camera-inspectie’ als zodanig niet opgenomen onder 1.04 (“Inschrijving”) van het bestek, doch nu onder de besteksposten 310010 tot en met 330040 telkens onmiskenbaar is vermeld “Maken video-opnamen vanuit riool. (...) Betreft opname van de leiding m.b.v. een op afstand bediende tv-camera (...)” – de voorzieningenrechter wijst er in dit verband tevens op dat de in die besteksposten vermelde “Panoramo-inspectie” in de 2de nota van inlichtingen (prod. 4) is vervangen door “Visuele inspectie” – kan een redelijke uitleg van de ervaringseis niets anders met zich brengen dan dat met “rioolinspectie” camera-inspectie is bedoeld. In dit verband wijst de voorzieningenrechter ook nog op hoofdstuk 3 (“bepalingen”) van het bestek, meer in het bijzonder op hetgeen onder 25.12.06 (“foto’s en video-opnamen”) en 25.12.08 (“eisen aan rioolinspectie”) is neergelegd. Bij een en ander neemt de voorzieningenechter in aanmerking dat de door eiseres genoemde man- en putinspectie niet worden genoemd in het bestek. Van een meerduidige ervaringseis (dagv., 21) is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.
3.13 In het licht van het voorgaande valt niet in te zien dat in de ervaringseis geen deugdelijke “althans duidelijke” maatstaf voor de beoordeling is opgenomen , “nu,” aldus eiseres, “elke objectieve toetsingsnorm aan de hand waarvan een inschrijver kan beoordelen of deze aan de Ervaringseis voldoet, ontbreekt” (dagv., 22). Aan die stelling zal de voorzieningenrechter dan ook voorbijgaan.
3.14 Ten slotte en meer subsidiair heeft eiseres gesteld dat zij wel degelijk voldoet aan de door de gemeente gestelde ervaringseis (zie rov. 2.3 en 2.10).
3.15 Wat betreft de door eiseres opgegeven referentieprojecten Meerssen, Venlo en Breda kan de voorzieningenrechter kort zijn, nu ook indien eiseres in die projecten gelijksoortig werk zou hebben geleverd, zij met de daarmee gemoeide (door eiseres ten pleidooie gestelde) aanneemsommen van respectievelijk € 325.000,00, € 101.560,00 en € 313.666,65, alle exclusief BTW, niet aan de in deze door de gemeente gestelde eis van minimaal € 350.000,00 exclusief BTW voldoet. Dat een of meer van die werken qua aanneemsom een “fractie minder” (pleitnota Van G., 10) waren dan de thans door de gemeente vereiste € 350.000,00 exclusief BTW, maakt dat niet anders.
3.16 Het door eiseres opgegeven project Eindhoven met een aanneemsom van € 1.190.807,00 exclusief BTW behoeft nadere bespreking.
3.17 Vooropgesteld zij dat de reden dat de gemeente niet voornemens was het project aan eiseres te gunnen hierin was gelegen dat eiseres wat betreft dit project – waarvan de gemeente op dat moment nog vond dat deze qua omvang aan de gestelde eis voldeed – niet zou hebben aangetoond rioolinspectie te hebben uitgevoerd (rov. 3.3 en 3.4).
3.18 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente genoegzaam voor het voetlicht gebracht dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het project Eindhoven met een aanneemsom van € 300.000,00 en het project Eindhoven met een aanneemsom van € 1.190.807,00.
3.19 Nog afgezien hiervan dat de gemeente onbetwist heeft gesteld dat eerstgenoemd project slechts zag op kolkenreiniging en derhalve niet op rioolinspectie c.q. camera-inspectie, voldoet het niet aan de in deze door de gemeente gestelde eis van € 350.000,00 exclusief BTW, zodat de voorzieningenrechter dit project buiten beschouwing zal laten.
3.20 Ten aanzien van het tweede project overweegt de voorzieningenrechter dat, wat er ook zij van de vraag of de gemeente Eindhoven de opdracht heeft verstrekt aan eiseres dan wel aan “CURE” – voorshands komt het de voorzieningenrechter op grond van productie 34 voor dat niet eiseres maar CURE de opdracht heeft uitgevoerd – hij met de gemeente van oordeel is dat dit referentiewerk uitsluitend betrekking heeft op rioolreiniging en niet op rioolinspectie c.q. camera-inspectie. Nog daargelaten dat eiseres dit door de gemeente ten pleidooie verdedigde standpunt niet of nauwelijks heeft weersproken, vindt dit steun in de brief van eiseres van 21 november 2005 aan de gemeente (prod. 13), waarin eiseres zelf heeft aangegeven dat de rioolinspectie door derden is uitgevoerd in opdracht en op kosten van de gemeente Eindhoven. De stelling van eiseres dat zij de regie over de door bedoelde derde verrichte rioolinspectie zou hebben gehad, zoals eiseres ten pleidooie heeft bepleit, heeft de gemeente gemotiveerd betwist door aan te voeren dat deze derde, de firma “(naam derde firma)”, bij separate opdracht van de gemeente Eindhoven de rioolinspectie c.q. camera-inspectie heeft uitgevoerd, waarbij onder regie van de gemeente Eindhoven de werkzaamheden van (naam derde firma) werden afgestemd met die van eiseres.
3.21 Gelet op het ten aanzien van het primair, subsidiair en meer subsidiair overwogene heeft de gemeente, zo is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel, zich aan de aanbestedingsregels gehouden, zodat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente jegens eiseres. In dit licht kon de gemeente bij brieven van 24 november 2005 en 12 december 2005 met recht eiseres in kennis stellen van haar voornemen de opdracht tot uitvoering van het werk niet aan eiseres te gunnen. De vorderingen van eiseres zullen dan ook worden afgewezen, waarbij eiseres als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt eiseres in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de gemeente gerezen en tot aan deze uitspraak begroot op € 248,00 aan griffierecht en € 816,00 voor salaris procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
ThP