Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 06 / 634 VEROR VV FEE
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op het verzoek
om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[verzoeker]
wonende te Maastricht, verzoeker,
tegen
de Burgemeester van de Gemeente Maastricht,
gevestigd te Maastricht, verweerder.
Datum bestreden besluit: 7 februari 2006
Kenmerk: --
Behandeling ter zitting: 15 maart 2006
1. Procesverloop
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 7 februari 2006 heeft verweerder op grond van artikel 7, eerste lid, juncto artikel 3, eerste lid, onderdeel b van de Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB) besloten de bij besluit van 15 april 2002 verleende vergunning (voor zoveel nodig mede omvattend de vergunning zoals die aanvankelijk aan verzoeker is verleend bij besluit van 23 maart 2000) in te trekken.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij schrijven van 23 februari 2006 een bezwaarschrift op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doen indienen bij verweerder.
Bij schrijven van 8 maart 2006 heeft de gemachtigde van verzoeker zich voorts gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb te treffen.
De door verweerder ter uitvoering van het bepaalde in artikel 8:83 van Pro de Awb overgelegde stukken zijn in afschrift aan de gemachtigde van verzoeker gezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van 15 maart 2006 alwaar verzoeker in persoon is verschenen, vergezeld van zijn accountant M.P.C.M. Schoenmakers en bijgestaan door zijn gemachtigden, mr. drs. G.A.C. Beckers, advocaat te Stein en
mr. J.H.M. Römkens, advocaat te Maastricht. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door M. Detisch bijgestaan door mr. R.A.H. Vlecken en
mr. P.P.M.I. Paulussen, beiden advocaat te Maastricht.
2. Overwegingen
2.1 In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb -voorzover in dezen van belang- is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium mee brengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
De voorzieningenrechter ziet geen beletselen verzoeker in zijn verzoek ex artikel 8:81 van Pro de Awb te ontvangen. Voorts acht de voorzieningenrechter ook de onverwijlde spoed in genoegzame mate aangetoond nu verzoeker zijn zaak inmiddels heeft moeten sluiten. Naast de gederfde omzet heeft dit consequenties voor verplichtingen die voortvloeien uit de lopende huurovereenkomst alsook uit de lopende arbeidscontracten.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoeker uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningen-rechter aan de zijde van verzoeker een bepaald spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat hij zonder enig nadeel een beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit als zodanig in een eventuele hoofdzaak zal kunnen worden gehandhaafd.
Dienaangaande wordt overwogen als volgt.
2.2 Aan verzoeker is op 15 april 2002 een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2.3.1.2, eerste lid van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Maastricht voor het exploiteren van de inrichting [X] in het pand [adres]
Verweerder heeft gedoogd dat verzoeker in deze inrichting een coffeeshop exploiteerde. Regulering van de coffeeshops in de gemeente Maastricht vindt plaats door het (al dan niet) verbinden van voorwaarden aan de op grond van de APV verstrekte horeca-exploitatievergunningen. Derhalve is sprake van een onverbrekelijke samenhang tussen het gedogen dat een inrichting als coffeeshop wordt geëxploiteerd en de ten behoeve van die inrichting verleende horeca-exploitatievergunning.
Naar aanleiding van processen-verbaal die verweerder heeft ontvangen van de Officier van Justitie alsmede naar aanleiding van publicaties in de regionale pers, heeft verweerder op 14 oktober 2004 besloten op grond van de Wet BIBOB en de BIBOB Beleidslijn vergunningen horeca-en seksinrichtingen en smart- en growshops gemeente Maastricht voor de aan verzoeker verleende vergunning een BIBOB-intake toe te passen. Aan verzoeker is daartoe een vragenlijst toegezonden.
Verzoeker heeft deze vragenlijst ingevuld en met bijlagen ingediend. Verweerder heeft vervolgens bij schrijven van 13 december 2004 (verzonden 16 december 2004) nog een aantal nadere vragen gesteld. Nadat verzoeker ook deze vragen had beantwoord, heeft verweerder advies gevraagd aan Bureau BIBOB.
Op 10 mei 2005 heeft voornoemd bureau geadviseerd inhoudend dat verzoeker en coffeeshop meermalen onderwerp van onderzoek door de politie en de FIOD-ECD zijn geweest, waarbij grote hoeveelheden softdrugs en geld werden gevonden. Ook in Belgie zijn zij onderzoeksobject geweest. Bijna al deze strafbare feiten zijn volgens het advies gepleegd in en om coffeeshop [X] of vloeien voort uit de opbrengsten van deze zaak. Aangezien deze feiten meerdere malen zijn geconstateerd, is de kans op herhaling volgens het advies aanwezig.
Bij schrijven van 19 juli 2005 heeft verweerder zijn voornemen om tot intrekking van de vergunning over te gaan, kenbaar gemaakt. Daarbij is verzoeker in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze dienaangaande kenbaar te maken. Van deze gelegenheid heeft verzoeker bij schrijven van zijn gemachtigde van 17 augustus 2005 gebruik gemaakt.
Naar aanleiding van de ingediende zienswijze heeft verweerder het Bureau BIBOB om een nader advies gevraagd. Bureau BIBOB heeft op 6 september 2005 een aanvullend advies uitgebracht waarbij het eerder uitgebrachte advies is gehandhaafd.
Verzoeker heeft vervolgens bij schrijven van zijn gemachtigde d.d. 16 januari 2006 een aanvullende zienswijze ingediend waarna verweerder het thans bestreden besluit heeft genomen.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij schrijven van 23 februari 2006 een bezwaarschrift doen indienen bij verweerder. Bij schrijven van 8 maart 2006 heeft de gemachtigde van verzoeker zich gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoeker stelt zich – samengevat en zakelijk weergegeven – op het standpunt dat de inzet van het BIBOB-instrumentarium op willekeur berust. De inzet van dit middel betekent een forse inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Volgens verzoeker heeft verweerder bij de inzet van het BIBOB-instrument gehandeld in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aan intrekking van de exploitatievergunning is volgens verzoeker in strijd met het recht het rechtsgevolg verbonden dat deze intrekking tevens leidt tot het beëindigen van de gedoogde verkoop van softdrugs. Tot slot heeft verzoeker aangevoerd dat hij er op mocht vertrouwen dat hij bij naleving van de AHOJG-criteria niet zou worden gehinderd in de exploitatie van zijn onderneming.
2.3 In artikel 3 Wet Pro BIBOB is bepaald:
1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
6. (…)
7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid zodat de rechter slechts een marginale toetsing toekomt. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat niet in geschil is dat aan het bestreden besluit een advies van het Bureau BIBOB ten grondslag ligt met als eindconclusie dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b, Wet BIBOB). Bij de beoordeling of verweerder zich in redelijkheid heeft kunnen baseren op de bevindingen en conclusies van het BIBOB-advies is van belang dat, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting op de Wet BIBOB, het Bureau BIBOB adviseur is in de zin van de Awb. Verweerder heeft zich er bij het nemen van het besluit dan ook van moeten vergewissen dat het onderzoek naar de feiten en gedragingen zorgvuldig is totstandgekomen en dat het advies inhoudelijk concludent is, dat wil zeggen dat de feiten de conclusies kunnen dragen.
Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Wet BIBOB heeft Bureau BIBOB tot taak aan bestuursorganen, voor zover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de ernst van de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.
Bij besluit van 20 januari 2004 heeft de Raad van verweerders gemeente de Bibob beleidslijn vergunningen horeca- en sexinrichtingen en smart- en growshops Maastricht (hierna: Bibob-beleidslijn) vastgesteld.
Bij besluit van 16 augustus 2005 heeft de Raad van verweerders gemeente voornoemde beleidslijn opnieuw vastgesteld.
Ten tijde van het bestreden besluit gold de Bibob-beleidslijn zoals die bij besluit van 16 augustus 2005 is vastgesteld. Ten tijde van de aanvraag van het BIBOB-advies gold de beleidslijn van 20 januari 2004.
Die Bibob-beleidslijn op zichzelf komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor.
Op grond van de Bibob-beleidslijn van 20 januari 2004 - de beleidslijn van 16 augustus 2005 is op dit punt (nagenoeg) gelijkluidend - voert de gemeente een Bibob-screening uit waarbij aan de hand van een lijst van indicatoren wordt besloten of er redenen aanwezig zijn om een Bibob-advies te vragen. De aanvraag van een Bibob-advies is slechts gerechtvaardigd indien het gaat om een voldoende verdenking of een kwetsbaar, voor misbruik vatbaar besluit met redelijke financiële of maatschappelijke belangen.
Op grond van het bepaalde in onderdeel 5, sub 2, van de Bibob-beleidslijn bestaat onder meer aanleiding tot het vragen van een Bibob-advies indien na de Bibob-intake en de Bibob-screening door de gemeente vragen blijven bestaan over met name:
a. de bedrijfsstructuur, of de activiteiten in en/of in de directe omgeving van de onderneming;
b. de financiering van het bedrijf;
c. de omstandigheden in de persoon van de aanvrager, de financier van de onderneming of de eigenaar van het pand waarin de onderneming is gevestigd en/of de inventaris van de inrichting;
d. (andere) omstandigheden die de gemeente doen vermoeden dat er sprake is van een ernstig gevaar dat de vergunning zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten, of het gebruiken van voordelen uit strafbare feiten;
e. (andere) omstandigheden die de gemeente doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven vergunning een strafbaar feit is gepleegd.
Met betrekking tot de inzet van het BIBOB-instrumentarium overweegt de voorzieningenrechter dat naar zijn oordeel in het onderhavige geval geen sprake is van willekeur. In tegenstelling tot andere coffeeshops heeft de inrichting van verzoeker verweerders aandacht getrokken gelet op de processen-verbaal en de publicaties in de regionale pers. De aanwijzingen die uit de processen-verbaal naar voren kwamen waren onvoldoende om tot intrekking van de exploitatievergunning over te gaan. De zorgvuldigheid vereiste wel dat hier nader onderzoek werd gedaan. Onder deze omstandigheden heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid kunnen kiezen voor de inzet van het BIBOB-instrumentarium.
Met betrekking tot de vraag of er voldoende aanwijzingen waren voor het indienen van een adviesaanvraag, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De inzet van het BIBOB-instrumentarium dient te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit nu het bevoegdheden betreft die diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpen. Het bestuursorgaan dient van geval tot geval af te wegen of een vergelijkbaar resultaat niet op een andere, minder vergaande, wijze kan worden verkregen.
Op grond van de processtukken, met name op grond van de brief van verweerder aan verzoeker d.d. 21 februari 2005, wordt de indruk gewekt dat de adviesaanvraag slechts in algemene termen zou zijn gebaseerd op het bepaalde in onderdeel 5. sub 2 van de Beleidslijn. Hoewel de adviesaanvraag zelf bij de stukken ontbreekt, is de voorzieningenrechter uit het advies gebleken wat kennelijk de aanleiding voor het vragen van advies is geweest. Op grond van de in het advies verwoorde aanleiding gerelateerd aan de informatie die naar voren komt uit de processen-verbaal en het vragenformulier met aanvulling kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat verweerder in redelijkheid niet tot het aanvragen van het advies heeft kunnen overgaan.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan ook niet gezegd worden dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu de gegevens uit de processen-verbaal en het vragenformulier met aanvulling enerzijds op zichzelf onvoldoende waren voor intrekking van de vergunning, maar anderzijds wel gerechtvaardigde aanleiding gaven tot diepgaander onderzoek.
Evenmin kan gezegd worden dat sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 10 van Pro de Grondwet. De beperking van de persoonlijke levenssfeer waartoe de uitoefening van de bevoegdheden door het Bureau BIBOB kan leiden, voldoet aan de eisen die het tweede lid van artikel 8 van Pro het EVRM stelt. Deze eisen houden in dat de beperking:
a. moet zijn voorzien bij wet,
b. in het belang van een van de in het tweede lid genoemde doelen moet zijn en
c. noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving.
Artikel 10, eerste lid , van de Grondwet scherpt het eerste vereiste verder aan in die zin dat het moet gaan om een wet in formele zin. De Wet BIBOB is een wet in formele zin. Met betrekking tot het tweede vereiste overweegt de voorzieningenrechter dat de Wet BIBOB verschillende belangen dient die in het tweede lid van artikel 8 van Pro het EVRM worden genoemd, onder meer het voorkomen van strafbare feiten. Ook aan het derde vereiste is, gelet op het doel van de Wet BIBOB voldaan.
De voorzieningenrechter voegt daar - ten overvloede - nog aan toe dat nergens is bepaald dat, indien ten onrechte advies aan Bureau BIBOB zou zijn gevraagd, de inhoud van dat advies buiten beschouwing dient te worden gelaten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan bovendien, indien uit een dergelijk advies van ernstige bezwaren blijkt, achteraf moeilijk worden volgehouden dat ten onrechte advies is gevraagd.
De voorzieningenrechter zal thans ingaan op de vraag of verweerder de weigering van de vergunning in redelijkheid heeft kunnen baseren op de inhoud van het advies, welk advies immers aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd.
Verzoeker heeft reeds inzage gehad in het advies voorafgaand aan het indienen van een zienswijze tegen het voornemen tot weigering van de gevraagde vergunning. Verzoeker heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen kennisname van het advies door de voorzieningenrechter zonder dat ook verzoeker een afschrift van het advies ontvangt.
Na kennisname van het advies is de voorzieningenrechter van oordeel dat het advies van 10 mei 2005 in samenhang met het aanvullende advies van 6 september 2005 laat zien dat er een verdenking bestaat in de richting van belastingfraude, valsheid in geschrifte en de aanwezigheid van hoeveelheden softdrugs groter dan op grond van de AHOJG-criteria wordt gedoogd.
Op grond van de stukken in samenhang met de verklaring van de gemachtigde van verweerder ter zitting gaat de voorzieningenrechter er voorshands van uit dat het Openbaar Ministerie heeft besloten om de informatie uit de processen-verbaal in twee trajecten af te doen. Voor het bezit van de grote hoeveelheden softdrugs heeft inmiddels een veroordeling plaatsgevonden. De verdenkingen van belastingfraude en van valsheid in geschrifte worden afgehandeld door het landelijk parket. In de namens verzoeker overgelegde stukken kan geen aanknopingspunt worden gevonden voor verzoekers stelling dat voor deze feiten geen vervolging meer zal plaatsvinden. De door de gemachtigde van verzoeker overgelegde stukken zien immers enkel op de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek en geven geen specifieke informatie over het vervolgen terzake van welke verdenking(en). Derhalve kan in redelijkheid uitgegaan worden van de door de gemachtigde van verweerder verstrekte informatie inhoudende dat uit contact met het landelijk parket is gebleken dat wel degelijk het voornemen bestaat om tot vervolging van deze feiten over te gaan.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder – gelet op het bepaalde in artikel 3, derde en vierde lid van de Wet BIBOB – heeft kunnen beslissen tot intrekking van de aan verzoeker verleende exploitatievergunning op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet BIBOB.
Gelet op hetgeen onder 2.2 reeds is overwogen met betrekking tot de onverbrekelijke samenhang tussen de exploitatievergunning en het gedogen van het exploiteren van een coffeeshop en mede gelet op hetgeen in de beleidsregel expliciet is opgenomen ten aanzien van coffeeshops, dient volgens de voorzieningenrechter geoordeeld te worden dat de intrekking van de exploitatievergunning impliceert dat in de inrichting van verzoeker ook geen softdrugs meer verkocht mogen worden.
Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het bestreden besluit in een (eventuele) hoofdzaak zou dienen te worden vernietigd. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het vooralsnog onwaarschijnlijk is te achten dat dit besluit in een (eventuele) hoofdzaak de rechterlijke toets niet zal kunnen doorstaan. Derhalve is er, gegeven de belangen van partijen, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het daartoe strekkende verzoek dient dan ook te worden afgewezen.
Mitsdien wordt beslist als aangegeven in rubriek 3.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. J.F.W. Huinen in tegenwoordigheid van mr. E.B.A. Ferwerda
als griffier en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2006 door mr. Huinen voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. E. Ferwerda w.g. J. Huinen
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 27 maart 2006
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.