Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummers: AWB 06 / 1721 WET VV FEE
AWB 06 / 1734 WET VV + 06 / 1735 WET FEE
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht als bedoeld in artikel 8:87 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
Enci BV,
gevestigd te Maastricht, verzoekster sub 1,
Toepassing van artikel 8:87 van Pro de Awb wordt verzocht ten aanzien van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 juli 2005
inzake
Stichting Enci Stop,
gevestigd te Maastricht,
tegen
de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
gevestigd te ’s-Gravenhage
en
inzake
Stichting Enci Stop,
gevestigd te Maastricht, verzoekster sub 2,
tegen
de Minister van Landbouw, natuur en Voedselkwaliteit,
gevestigd te ’s-Gravenhage, verweerder.
Datum bestreden besluit: 27 juli 2005
Kenmerk: FF/75C/2004/829
Behandeling ter zitting: 25 augustus 2006
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 april 2005 heeft verweerder de besloten vennootschap Enci B.V. (hierna: ENCI) op grond van artikel 75, vierde en vijfde lid, onderdeel c, van de Flora- en faunawet (Ffw) ontheffing verleend van – kort samengevat – de verbodsbepalingen in artikel 11 van Pro de Ffw.
Tegen dit besluit heeft de Stichting Enci Stop (hierna: SES) bij schrijven van 1 juni 2005 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Eveneens bij schrijven van 1 juni 2005 heeft de SES zich gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, te treffen. Bij uitspraak van 13 juli 2005 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen waarbij het besluit van 22 april 2005 is geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
Bij besluit van 24 oktober 2005 heeft verweerder de bij besluit van 22 april 2005 verleende ontheffing ingetrokken en opnieuw aan de besloten vennootschap ENCI op grond van artikel 75, vierde en vijfde lid, onderdeel c, van de Ffw ontheffing verleend van – kort samengevat – de verbodsbepalingen in artikel 11 van Pro de Ffw alsook ambtshalve van de artikelen 9 en 13 van de Ffw.
Op 13 maart 2006 is in opdracht van ENCI 1,5 hectare van het ENCI-bos gekapt.
Het bij schrijven 1 juni 2005 door de SES ingediende bezwaar werd op grond van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb mede geacht te zijn gericht tegen het besluit van 24 oktober 2005.
Bij besluit van 27 juli 2006 heeft verweerder de bezwaren van de SES ongegrond verklaard.
Bij schrijven van 2 augustus 2006 heeft de gemachtigde van de ENCI zich gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek de bij uitspraak van 13 juli 2005 getroffen voorlopige voorziening op te heffen.
Bij schrijven van 4 augustus 2006 heeft de SES beroep doen instellen tegen het besluit van 27 juli 2006.
Eveneens bij schrijven van 4 augustus 2006 heeft de gemachtigde van de SES zich gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, te treffen.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83, eerste lid, van de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan de gemachtigden van de ENCI en de SES verzonden.
De inhoud van de gedingstukken dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
Beide verzoeken zijn gevoegd behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter op 25 augustus 2005 alwaar voor de ENCI is verschenen [Dhr A], directeur, vergezeld door [dhr B], herpetofaunadeskundige, werkzaam bij het Natuurhistorisch Genootschap in Limburg en bijgestaan door mr. J.L. Stoop, advocaat te Maastricht.
Voor de SES is verschenen [dhr C], bijgestaan door mr. R. Boesveld, advocaat te Amsterdam.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. G.J. Veth, vergezeld van [dhr D], ecoloog.
2. Overwegingen
2.1 In artikel 8:81 van Pro de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij de rechtbank, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Het verzoek als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb is gedaan terwijl beroep is ingesteld bij de rechtbank. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter alsdan onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien hij na de behandeling van het verzoek ter zitting van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter is zowel in de uitnodiging voor de zitting als ter zitting zelve gewezen. Na kennisneming van de stukken en de behandeling van het verzoek ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat nader onderzoek aan de behandeling van de zaak niet kan bijdragen. Daarbij is in aanmerking genomen dat namens de SES ter zitting is verklaard dat de pleitaantekeningen ten behoeve van de zitting van 27 augustus 2006 kunnen worden beschouwd als de gronden van het beroep. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die zich tegen toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb verzetten. De voorzieningenrechter doet dan ook onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak.
In artikel 8:87, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening kan opheffen of wijzigen. De in deze bepaling neergelegde mogelijkheid tot wijziging of opheffing van een reeds getroffen voorziening kan, gelet op het systeem van de wet, doorgaans slechts dan in beeld komen, indien er sprake is van een wijziging van feiten en/of omstandigheden ná de datum waarop die voorziening is getroffen doch vóór de datum waarop op het bezwaar of beroep is beslist, dan wel van feiten en/of omstandigheden die eerst ná de datum waarop de voorziening is gegeven doch vóór de datum waarop op het bezwaar of beroep is beslist, bekend zijn geworden, doch, waren zij eerder bekend geweest, wellicht niet tot het treffen van een voorziening, dan wel tot het treffen van een andere voorziening hadden geleid.
Indien derhalve de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb heeft getroffen en vervolgens een verzoek tot opheffing of wijziging krijgt voorgelegd, oordeelt hij niet over uitsluitend dezelfde feiten en/of omstandigheden die hem hebben gebracht tot de getroffen voorlopige voorziening, maar oordeelt hij over een ander, casu quo gewijzigde feitencomplex in relatie tot die eerder door hem getroffen voorziening. Meer in het bijzonder dient hij te beoordelen of er nieuwe feiten en/of omstandigheden zijn en, zo ja of deze aanleiding geven tot het opheffen of wijzigen van die voorziening.
2.2 Ten behoeve van het kappen van (een deel van) het ENCI-bos heeft ENCI verweerder, middels het daartoe strekkende formulier, op 11 oktober 2004 (aangevuld op 4 november 2004, 13 januari 2005, 19 januari 2005 en 30 maart 2005) verzocht om een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van Pro de Ffw voor de periode van 1 oktober 2004 tot en met 1 oktober 2006. ENCI heeft ontheffing gevraagd van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 9, 10 en 11 van de Ffw voor wat betreft exemplaren van de eekhoorn, egel, gewone dwergvleermuis, haas, konijn, mol, rosse vleermuis, steenmarter, vos, woelrat, grote bonte specht, bruine kikker, gewone pad, groene kikker, hazelworm, kleine watersalamander, dwergblauwtje, keizersmantel, klaverblauwtje en de rouwmantel.
2.3 Bij besluit van 22 april 2005 heeft verweerder onder voorwaarden ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van Pro de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de eekhoorn, gewone dwergvleermuis, rosse vleermuis, steenmarter, grote bonte specht, hazelworm en de keizersmantel.
Tegen dit besluit heeft de SES bij schrijven 1 juni 2005 bezwaar doen maken bij verweerder. Tevens heeft de SES de voorzieningenrechter gevraagd ter zake een voorlopige voorziening te treffen.
2.4 Bij uitspraak van 13 juli 2005 heeft de voorzieningenrechter het besluit van 22 april 2005 geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
De voorzieningenrechter heeft – samengevat en zakelijk weergegeven – aan zijn besluit ten grondslag gelegd:
- dat gelet op de door Arcadis opgestelde milieueffectrapportage (p. 106) niet uitgesloten kan worden dat de rouwmantel (ook) binnen het concessiegebied voorkomt;
- dat, gelet op de gewijzigde plannen van Enci, het goed mogelijk is dat kappen of afgraven van het Encibos toch niet de enige oplossing is om aan de cementbehoefte te voldoen zodat niet vaststaat dat – gelet op de aanwezigheid van de grote bonte specht, de keizersmantel, de hazelworm, de gewone dwergvleermuis en de rosse vleermuis – geen andere bevredigende oplossing mogelijk is;
- dat uit het besluit van 22 april 2005 niet blijkt dat voor de vraag of afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding ook naar de stand van de soort op regionaal en plaatselijk niveau is gekeken;
- dat niet is gemotiveerd waarom het kappen van het Encibos, voor zover gelegen binnen het concessiegebied, geen ongunstige invloed heeft op de staat van instandhouding van de rosse vleermuis en de gewone dwergvleermuis;
- dat in de motivering van het besluit wordt gesproken over het telkens verwijderen van een klein deel van het bos terwijl tijdens de zitting van de voorzieningenrechter aannemelijk was geworden dat het bos in één keer zou worden gekapt;
- dat ten aanzien van de grote bonte specht, de keizersmantel, de hazelworm, de gewone dwergvleermuis en de rosse vleermuis geen aandacht is besteed aan de vraag of ook is voldaan aan de in artikel 2c, tweede lid, respectievelijk artikel 2d, vierde lid, van het besluit vrijstellingen gestelde additionele eisen.
2.5 Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 24 oktober 2005 het besluit van 22 april 2005 ingetrokken en opnieuw ontheffing onder voorwaarden verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van Pro de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de eekhoorn, rosse vleermuis, steenmarter en de grote bonte specht, alsmede van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 9, 11 en 13 van de Ffw voor zover dit betreft het vangen, bemachtigen of met het oog daarop opsporen; het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen; en het vervoeren en onder zich hebben van de hazelworm.
De ontheffing is verleend voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006.
Op grond van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb werd het op 1 juni 2005 ingediende bezwaar geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 24 oktober 2005.
2.6 Bij besluit van 27 juli 2006 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Daarbij is de ontheffing aangepast in die zin dat deze thans nog enkel geldt voor de hazelworm.
Verweerder heeft in dit besluit het navolgende -kort en zakelijk weergegeven- overwogen.
- Verweerder heeft voorop gesteld dat geen ontheffing kan worden verleend voor soorten waarvoor geen ontheffing is gevraagd.
- Het dwergblauwtje en het klaverblauwtje zijn niet te vinden in het ENCI-bos binnen het concessiegebied, zodat een ontheffing voor deze soorten niet nodig is. Ook met betrekking tot de rouwmantel stelt verweerder dat deze niet voorkomt in het concessiegebied. Na diverse bronnen te hebben geraadpleegd en gelet op de opmerkingen over het voorkomen van deze vlindersoorten van een terzake deskundige, heeft de ecoloog volgens verweerder terecht kunnen concluderen dat deze vlinders in Nederland en dus ook op de Sint Pietersberg als verdwenen kunnen worden beschouwd. Uit de verzamelde gegevens blijkt volgens verweerder dat de laatste jaren deze vlinders niet meer of zeer sporadisch in Limburg worden waargenomen.
- Met betrekking tot de gewone vleermuis heeft verweerder overwogen dat door de kap slechts een zeer klein gedeelte van het totale foerageergebied verloren gaat. In de directe omgeving zijn voldoende foerageergebieden aanwezig die even goed of beter geschikt zijn dan het – inmiddels – gekapte deel. Verweerder heeft daarbij overwogen dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden op het moment dat de dieren niet op jacht waren. Van verontrusting kan volgens verweerder dan ook geen sprake zijn.
- Met uitzondering van de bonte specht hebben de in het bos aangetroffen vogelsoorten buiten het broedseizoen geen vaste rust- of verblijfplaatsen. Door buiten het broedseizoen te werken worden de vaste rust- en verblijfplaatsen van broedvogels niet verstoord.
- Verweerder heeft voorts overwogen dat door de kap, die op 13 maart 2006 heeft plaatsgevonden, voor een aantal dieren de ontheffing overbodig is geworden. Volgens verweerder is voor de nog te verrichten werkzaamheden alleen ten aanzien van de hazelworm een ontheffing vereist.
- Met betrekking tot de soorten waarvoor aanvankelijk ontheffing is verleend, met uitzondering van de hazelworm, heeft verweerder overwogen dat in twee veldbezoeken voorafgaand aan de kap geen holtes en/of nesten in de bomen zijn aangetroffen, zodat kon worden vastgesteld dat in het te kappen deel van het bos geen vaste rust- of verblijfplaatsen aanwezig waren. Achteraf bezien was derhalve een ontheffing voor deze soorten niet nodig voor het gekapte deel van het ENCI-bos.
- Ten aanzien van de hazelworm zijn specifieke compenserende en mitigerende maatregelen opgelegd. De hazelworm komt volgens verweerder in de omgeving van het ENCI-bos veel voor. Bovendien is er voldoende alternatief leefgebied aanwezig.
- Volgens verweerder blijkt uit de notitie van 9 september 2005 “De fasering/planning van kalksteenwinning ENCI groeve 2005-2009” dat geen andere bevredigende oplossingen bestaan voor afgraving binnen de groeve. De door de SES ingebrachte berekening met betrekking tot de aanwezige mergelvoorraad wordt onvoldoende geacht nu in die berekening geen rekening is gehouden met de factoren kwaliteitsverschillen, wintechnieken, uitval en logistiek.
- Voorts is verweerder van mening dat de door ENCI ingediende planning duidelijkheid geeft over het tijdstip en de wijze waarop kalksteen onder het ENCI-bos zal worden gewonnen. Uit die planning blijkt ook dat winning van droge mergel onder het ENCI-bos noodzakelijk is voor de continuïteit van ENCI. Verweerder is van mening dat het behoud van werkgelegenheid in de regio Zuid-Limburg kan worden aangemerkt als een dwingende reden van groot openbaar belang.
Desgevraagd heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting verklaard dat in het besluit impliciet gelezen dient te worden dat het bezwaar tegen het besluit van 22 april 2005 niet-ontvankelijk is verklaard omdat het belang van de SES bij een beoordeling van dit besluit is komen te ontvallen.
SES heeft zich niet met dit besluit kunnen verenigen en heeft daartegen bij schrijven van 4 augustus 2006 beroep doen instellen bij deze rechtbank.
Eveneens bij schrijven van 4 augustus 2006 heeft de gemachtigde van de SES zich gewend tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, te treffen.
In beroep heeft de SES gesteld nog belang te hebben bij een beoordeling van de ontheffingen zoals in het primaire besluit verleend, nu de SES in een procedure bij de civiele rechter herstel in de oude toestand wil vorderen.
SES heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat ook verweerders oordeel dat voor een aantal aangevraagde soorten geen ontheffing is vereist, als een besluit dient te worden aangemerkt.
Voorts heeft de gemachtigde van de SES ten aanzien van de diverse betrokken dieren en diersoorten aangevoerd dat geen ontheffing verleend had mogen worden. Naar de mening van de SES zijn verder andere bevredigende oplossingen aanwezig en kan niet gesproken worden van een dringende reden van groot openbaar belang.
2.7 De rechtbank dient, met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:69 van Pro de Awb, te beoordelen of de aangevoerde grieven dienen te leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
Bij die beoordeling zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang;
De eekhoorn, egel, gewone dwergvleermuis, haas, konijn, mol, rosse vleermuis, steenmarter, vos en de woelrat zijn beschermde inheemse diersoorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a, van de Ffw.
De grote bonte specht is een beschermde inheemse diersoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw.
Voor vogels wordt alleen ontheffing verleend indien het nest valt onder de bescherming van artikel 11 van Pro de Ffw.
De bruine kikker, gewone pad, groene kikker, hazelworm en de kleine watersalamander zijn beschermde inheemse diersoorten als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Ffw.
Het dwergblauwtje, keizersmantel, klaverblauwtje en de rouwmantel zijn beschermde inheemse diersoorten als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Ffw.
De gewone dwergvleermuis en de rosse vleermuis zijn tevens opgenomen in bijlage IV van de EU-Habitatrichtlijn, dier- en plantensoorten van communautair belang die strikt moeten worden beschermd.
De hazelworm, dwergblauwtje, keizersmantel, klaverblauwtje en de rouwmantel zijn tevens opgenomen in bijlage 1, behorende bij het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantsoorten (hierna: Besluit vrijstelling).
Op grond van de artikelen 9, 10 en 11 van de Ffw is het onder meer verboden om beschermde inheemse diersoorten te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen; opzettelijk te verontrusten; nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Op grond van artikel 75, eerste lid, van de Ffw kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
Op grond van artikel 75, vierde lid, van de Ffw worden ontheffingen slechts verleend wanneer er geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
Op grond van artikel 75, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Ffw wordt in het geval van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten ontheffing slechts verleend wanneer er, naast de voorwaarde dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, geen andere bevredigende oplossing bestaat en met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
In artikel 2, derde lid, onder e, van het Besluit vrijstelling worden als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde lid, onder c, van de Ffw aangewezen dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.
Op grond van artikel 16b, eerste lid, van het Besluit vrijstelling gelden de verboden, bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 van de Ffw niet bij een viertal onder de subleden a tot en met d onderscheiden situaties.
Op grond van artikel 16b, tweede lid, sub a, van het Besluit vrijstelling gelden de vrijstellingen bedoeld in het eerste lid ten aanzien van bij ministeriële regeling aangewezen beschermde dier- en plantensoorten.
Vorenbedoelde regeling is de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet.
2.8 De voorzieningenrechter stelt voor op dat verweerder dient te beslissen op de aanvraag om ontheffing ex artikel 75 Ffw Pro zoals deze door de ENCI is ingediend. Het staat verweerder niet vrij om ontheffing te verlenen voor soorten waarvoor geen ontheffing is gevraagd. Het uitlokken van een rechtsoordeel door middel van een verzoek om handhavend optreden, wordt door de voorzieningenrechter niet onredelijk bezwarend geacht.
De voorzieningenrechter zal thans ingaan op de soorten waarvoor wel ontheffing is gevraagd.
Dwergblauwtje en klaverblauwtje
Ten aanzien van het klaverblauwtje en het dwergblauwtje heeft verweerder in het primaire besluit overwogen dat deze soorten van (kalk)graslanden zijn en alleen voorkomen in en nabij het ENCI-bos dat buiten de concessiegrens ligt. De waardplanten van deze soorten komen in het ENCI-bos evenmin voor, wel in de (kalk)graslanden er omheen buiten de concessiegrens. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat van deze soorten waarnemingen bekend zijn op de Sint Pietersberg, maar dit niet maakt dat deze soorten in het plangebied voorkomen nu het plangebied slechts een klein gedeelte van de Sint Pietersberg betreft. Verder heeft verweerder wederom overwogen dat deze soorten en de waardplanten van deze soorten niet voorkomen in het ENCI-bos.
Rouwmantel
Blijkens het primaire besluit is de rouwmantel een soort die voornamelijk langs bosranden of open plekken in het bos te vinden is. De belangrijkste waardplanten van de rouwmantel zijn de wilg, berk of prunus. De rouwmantel overwintert als adult in winterschuilplaatsen in houtstapels, holle bomen en dergelijke. Blijkens het primaire besluit is de rouwmantel waargenomen in en nabij het ENCI-bos. Daarbij is niet aangegeven of het om populaties ging. Omdat de waardplanten van deze soort niet zijn aangetroffen heeft verweerder geoordeeld dat geen ontheffing was vereist. Na raadpleging van diverse bronnen en navraag bij de NHGL blijkt volgens verweerder dat de waarnemingen uitsluiten dat het om daadwerkelijk waargenomen populaties gaat. Al meer dan 5 jaar zouden enkel zwervende exemplaren worden waargenomen en zou deze soort als verdwenen worden beschouwd in Nederland, en dus op de Sint Pietersberg.
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat, na diverse bronnen te hebben geraadpleegd en gelet op de opmerkingen over het voorkomen van de rouwmantel aan een terzake deskundige, de ecoloog terecht heeft kunnen concluderen dat deze vlinder in Nederland en dus ook op de Sint Pietersberg als verdwenen kan worden beschouwd, nu uit alle verzamelde informatie blijkt dat deze vlinder de laatste jaren niet meer of zeer sporadisch in Limburg wordt waargenomen.
Keizersmantel
De keizersmantel is blijkens het primaire besluit een soort van bosranden, bosweiden, kapvlakten en brede bospaden. Waardplanten van deze soort zijn wel aangetroffen in het ENCI-bos. Om die reden heeft verweerder in het primaire besluit ontheffing verleend ten aanzien van deze soort. Na raadpleging van diverse bronnen en navraag bij de NHGL blijkt volgens verweerder dat de waarnemingen uitsluiten dat het om daadwerkelijk waargenomen populaties gaat. Al meer dan 5 jaar zouden enkel zwervende exemplaren worden waargenomen en zou deze soort als verdwenen worden beschouwd in Nederland, en dus op de Sint Pietersberg.
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat, na diverse bronnen te hebben geraadpleegd en de opmerkingen over het voorkomen van de rouwmantel aan een terzake deskundige heeft de ecoloog terecht heeft kunnen concluderen dat deze vlinder in Nederland en dus ook op de Sint Pietersberg als verdwenen kan worden beschouwd nu uit alle verzamelde informatie blijkt dat deze vlinder de laatste jaren niet meer of zeer sporadisch in Limburg wordt waargenomen.
Verweerder heeft daaraan in het bestreden besluit nog toegevoegd dat de rapporten van Arcadis en Alterra hun gegevens met betrekking tot het voorkomen van vlinders voornamelijk baseren op waarnemingen in kilometerhokken. De kilometerhokgegevens betreffen waarnemingen van na 1985. Dat na 1985 exemplaren van deze vlindersoorten in het plangebied zijn waargenomen is volgens verweerder aannemelijk, maar gelet op hetgeen overigens - zoals hiervoor weergegeven - ten aanzien van deze soorten is overwogen, geeft verweerder geen aanleiding om te veronderstellen dat een ontheffing voor deze soorten thans vereist is.
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat verweerder gemotiveerd heeft aangegeven welk onderzoek is verricht c.q. op welke wijze informatie is verzameld. Niet gebleken is dat dit onderzoek onzorgvuldig heeft plaatsgevonden en dat de uitkomsten van dat onderzoek niet juist zouden zijn. Hetgeen door de SES hiertegenover is gesteld, wordt door de voorzieningenrechter onvoldoende geacht om de door verweerder ingenomen standpunten ter zijde te schuiven. Met verweerder is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat voor deze soorten geen ontheffing is vereist.
Gewone dwergvleermuis
De gewone vleermuis is in het plangebied foeragerend waargenomen. In het primaire besluit heeft verweerder overwogen dat door gefaseerd te rooien de aanwezige dieren een goede kans hebben te migreren naar andere delen van de houtopstand of het ernaast gelegen ENCI-bos. Verweerder gaat er van uit dat door gefaseerd te rooien, de dieren op tijd weg kunnen komen.
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat door de kap slechts een heel klein gedeelte van het totale foerageergebied van de gewone dwergvleermuis verloren gaat. In de directe omgeving zijn voldoende foerageergebieden aanwezig die even geschikt of beter geschikt zijn dan het gekapte deel. Verweerder heeft daar nog aan toe gevoegd dat de werkzaamheden hebben plaats gevonden op het moment dat de dieren niet op jacht waren. Volgens verweerder kan van verontrusting geen sprake zijn.
Eekhoorn, steenmarter, rosse vleermuis en bonte specht
In het primaire besluit is verweerder er van uitgegaan dat de waarnemingen van de eekhoorn en de steenmarter geen uitsluitsel geven of er vaste rust- en verblijfplaatsen aanwezig zijn in het ENCI-bos. Verweerder heeft wel rekening gehouden met de aanwezigheid van vaste rust- en verblijfplaatsen van deze soorten. Verweerder heeft daarbij overwogen dat gezien de landelijke en regionale verspreiding en gezien de aanwezigheid van voldoende alternatief leefgebied in de omgeving, de gunstige staat van instandhouding van beide soorten niet in het geding komt door de ingreep.
Ten aanzien van de rosse vleermuis heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat deze niet is waargenomen in het plangebied maar dat aan de hand van de aanwezigheid van geschikt leefgebied, verwacht wordt dat de rosse vleermuis zich in het plangebied ophoudt.
Omdat er in de omgeving voldoende alternatief leefgebied aanwezig is en zorgvuldig wordt gehandeld, is het verwijderen van eventuele verblijfplaatsen in het plangebied volgens verweerder niet van invloed op de gunstige staat van instandhouding van deze soort.
Verweerder heeft in het primaire besluit ontheffing van artikel 11 Ffw Pro verleend voor deze soorten waarbij mitigerende maatregelen en voorwaarden aan de ontheffing zijn verbonden.
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat in de twee veldbezoeken, die voorafgaand aan de kap zijn gedaan, kon worden vastgesteld dat in het te kappen deel van het bos geen vaste rust- en verblijfplaatsen aanwezig waren omdat er geen holtes en/of nesten zijn aangetroffen. Achteraf bezien was een ontheffing voor deze soorten volgens verweerder dan ook niet nodig.
Ten aanzien van de bonte specht heeft verweerder overwogen dat ontheffing dient te worden verleend omdat het nest van de bonte specht valt onder de definitie van het begrip nesten in artikel 11 Ffw Pro. Dit type valt buiten het broedseizoen onder de definitie van ‘vaste rust- of verblijfplaatsen’ in artikel 11 Ffw Pro. Deze nesten zijn, voor zover ze niet permanent verlaten zijn, het hele jaar beschermd.
SES heeft aangevoerd dat de uitkomsten van het rapport van De Lierelei niet stroken met de uitkomsten van de eerder door Arcadis en Alterra uitgebrachte rapporten.
Verweerder heeft dienaangaande verklaard dat de onderzoeken van Arcadis en Alterra betrekking hadden op het hele gebied waarvoor aanvankelijk vergunning is aangevraagd, derhalve op 2,65 ha., hetgeen ruimer is dan het gebied waarvoor thans ontheffing is verleend. Bovendien zijn deze onderzoeken gebaseerd op gegevens van kilometerhokken. De voorzieningenrechter acht dit een plausibele verklaring voor het verschil in uitkomst tussen de verschillende onderzoeken. Alterra heeft desgevraagd verder aangegeven een inschatting te hebben gemaakt van de beschermde soorten die in het bos zouden kunnen voorkomen, hetgeen niet wil zeggen dat die soorten er ook daadwerkelijk voorkomen. In ieder geval moet op grond van het als deskundigenrapport van de Lierelei aan te merken onderzoek als vaststaand worden aangenomen dat in het thans in geding zijnde gebied geen nesten dan wel rust- of verblijfplaatsen van de eekhoorn, rosse vleermuis, steenmarter en grote bonte specht zijn aangetroffen. De omstandigheid dat de SES het niet aannemelijk acht dat door de Lierelei in een tijdsbestek van een dag een deugdelijk onderzoek heeft plaatsgevonden, acht de voorzieningenrechter volstrekt onvoldoende om de uitkomsten van dit rapport ter zijde te schuiven. Gelet op de in dit rapport omschreven werkwijze behoefde voor verweerder geen twijfel te bestaan aan de uitkomsten van het gevoerde onderzoek. Terecht heeft verweerder dan ook geconcludeerd dat voor de genoemde diersoorten geen ontheffing benodigd was.
Hazelworm
Verweerder heeft met het oog op de nog te verrichten werkzaamheden in het bestreden besluit wel ontheffing verleend voor de hazelworm. De ontheffing is verleend van - zoals verzocht - de verboden van artikel 11 Ffw Pro en daarnaast – ambtshalve – van de verboden in de artikelen 9 en 13 Ffw.
De hazelworm komt voor in bijlage 1 van het Besluit vrijstelling. Op deze soort is derhalve het strikte beschermingsregime van de Ffw van toepassing. Dit betekent dat naast het in artikel 75, vijfde lid, Ffw genoemde vereiste dat de gunstige staat van instandhouding van deze soort niet in gevaar mag komen nog aanvullende eisen gelden. Ingevolge het bepaalde in artikel 75, zesde lid van de Ffw wordt voor bij het Besluit vrijstelling aangewezen beschermde inheemse diersoorten slechts vrijstelling of ontheffing verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en enkel ten behoeve van een van de in die bepaling dan wel in artikel 2, derde lid, van het besluit vrijstelling genoemde belangen.
Gunstige staat van instandhouding
Door verweerder is onweersproken gesteld dat de hazelworm in de omgeving van het ENCI-bos veel voorkomt en dat voldoende alternatief leefgebied aanwezig is. Bij de ontheffing zijn bovendien compenserende en mitigerende maatregelen opgelegd. In die voorwaarden is onder meer opgenomen dat in de periode van april 2006 tot juni 2006 op kansrijke plaatsen, waar (op basis van geschiktheid van leefgebied) mogelijk reptielen zijn te verwachten, kunststof golfplaten geplaatst te worden. Deze platen dienen elke week te worden onderzocht op aanwezigheid van exemplaren van hazelwormen. Indien exemplaren worden aangetroffen, dienen deze te worden gevangen en in de directe omgeving, maar buiten het plangebied, in een vergelijkbare habitat te worden vrijgelaten. Blijkens de stukken - en de heer Heiligers heeft zulks ter zitting bevestigd - zijn in april 2006 platen uitgelegd en zijn op 21 juni 2006 hazelwormen aangetroffen. Deze dieren zijn niet verplaatst omdat de beslissing op bezwaar werd afgewacht. Het onderzoek zal, na afronding van de procedure, geïntensiveerd worden teneinde de hazelwormen weg te vangen. Indien geconstateerd wordt dat geen hazelwormen meer in het plangebied aanwezig zijn, zal worden gestart met het verwijderen van de gevelde boomstammen en het verwijderen van de dekgronden. De heer Heiligers heeft ter zitting verklaard dat hij verwacht dat dit lukt binnen de termijn waarvoor de ontheffing is verleend. Verweerder heeft daaraan toegevoegd dat, indien dit niet haalbaar blijkt, een verzoek kan worden gedaan voor een ontheffing met een langere termijn c.q. voor aanpassing van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden.
De heer Heiligers heeft voorts verklaard dat een second opinion is gevraagd aan Natuurbalans-Limes Divergens en dat ook de verdere begeleiding van de werkzaamheden in overleg met Natuurbalans zal plaatsvinden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de aanwezigheid van voldoende leefgebied in combinatie met de aan de ontheffing verbonden voorwaarden, voldoende aannemelijk is gemaakt dat de gunstige staat van instandhouding van de hazelworm bij uitvoering van de in geding zijnde plannen niet in gevaar komt.
Geen andere bevredigende oplossing
De SES heeft gesteld dat de mergelwinning tussen 2007 en 2010 zal worden gestopt. Volgens de SES blijkt uit de MER dat ook zonder de kalksteen onder het ENCI-bos ruim voldoende kalksteen voorhanden is om tot en met 2010 met de mergelwinning uit te komen.
ENCI heeft de notitie “Fasering/planning kalksteenwinning” van 9 september 2005 en de notitie “nadere informatie over ENCI-Maastricht” van april 2006 overgelegd. Hierin zijn berekeningen opgenomen en zijn eventuele alternatieven gemotiveerd weersproken. ENCI heeft ter zitting verklaard dat de berekeningen zijn opgesteld door zowel interne als externe mijnbouwkundige ingenieurs. Die berekeningen zijn niet enkel opgesteld ten behoeve van de onderhavige procedure maar ook voor de planning van ENCI zelf, nu ENCI voor zichzelf een accuraat beeld wil hebben van de aanwezige voorraad. Bij die berekeningen is rekening gehouden met factoren als kwaliteit, bereikbaarheid en logistiek. Nu in de door SES gemaakte berekening met deze factoren geen rekening is gehouden, kan deze berekening niet dienen als weerlegging van de door ENCI geproduceerde berekeningen.
Gelet op de door ENCI overgelegde nadere informatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is gemaakt dat geen andere bevredigende oplossingen voorhanden zijn. Met deze informatie worden de door SES naar voren gebrachte stellingen voldoende gemotiveerd weerlegd.
Dwingende reden van groot openbaar belang
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat ontheffing kan worden verleend nu sprake is van een dwingende reden van groot openbaar belang, als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en sub e, van het Besluit vrijstelling.
ENCI heeft gemotiveerd aangegeven dat de mergelwinning in het plangebied noodzakelijk is om de mergelwinning tot 2010 te kunnen continueren. Dit is noodzakelijk om in die tussenliggende jaren te kunnen zoeken naar vervangend werk voor de mensen die bij de beëindiging van de mergelwinning in 2010 hun baan verliezen. De genoemde aantallen verschillen in de verschillende stukken weliswaar enigszins, maar zijn in alle gevallen aanzienlijk te noemen. Het is een feit van algemene bekendheid dat naast directe arbeidsplaatsen ook indirecte arbeidsplaatsen zullen verdwijnen. Uitgaande van een aantal van 250 is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit verlies aan arbeidsplaatsen, gelet op het werkgelegendheidsperspectief in Zuid-Limburg, als een dwingende reden van groot openbaar belang aangemerkt kan worden.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep van de SES ongegrond te worden verklaard.
2.9 Nu uitspraak in de hoofdzaak wordt gedaan en het bestreden besluit daardoor niet langer onderwerp vormt van een door de rechtbank te beslissen geschil, bestaat er, gelet op artikel 8:85, tweede lid, van de Awb, geen aanleiding meer voor het treffen van een voorlopige voorziening, zodat het daartoe strekkende verzoek zal worden afgewezen.
2.10 ENCI heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk gemaakt dat, gelet op de termijn waarvoor ontheffing is verleend, belang bestaat bij een spoedige aanvang van de nog te verrichten werkzaamheden. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het bestreden besluit is overwogen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot opheffing van de bij uitspraak van 13 juli 2005 uitgesproken schorsing over te gaan.
2.11 Mitsdien wordt beslist als aangegeven in rubriek 3 van deze uitspraak.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
1. verklaart het beroep van de Stichting Enci Stop tegen de beslissing van 27 juli 2006 ongegrond;
2. wijst het door de Stichting Enci Stop ingediende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
3. heft de bij uitspraak van 13 juli 2005 uitgesproken schorsing op.
Aldus gedaan door mr. T.E.A. Willemsen in tegenwoordigheid van mr. E.B.A. Ferwerda als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2006 door mr. Willemsen voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. E. Ferwerda w.g. Willemsen
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 8 september 2006
Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.
Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 39 van Pro de Wet op de Raad van State juncto artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onver-wijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening en op het verzoek om opheffing van de eerder getroffen voorziening staat geen rechtsmiddel open.