Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 06 / 2578 GEMWT VV
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op het verzoek
om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
J.M.M. [A],
wonende te Hulsberg, verzoeker,
tegen
het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Nuth,
gevestigd te Nuth, verweerder.
Datum bestreden besluit: 12 december 2006
Kenmerk: VROM/2006/8291
Behandeling ter zitting: 4 januari 2007
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder verzoeker (hierna: [A]) aangeschreven en hem een dwangsom opgelegd van € 1.000,00 met een maximum van € 10.000,00 voor elke dag ‘dat de perceelsophogingen gerealiseerd grenzend aan het eigendom van de heer [B] gerealiseerd blijven’.
Op daartoe bij brief van 21 december 2006 aangevoerde gronden heeft mr. Th.H.W. Juta, werkzaam bij DAS rechtsbijstand te Amsterdam, kantoor Arnhem, namens [A] bezwaar gemaakt tegen dat besluit. Tevens heeft hij zich bij brief van diezelfde datum tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83, eerste lid, van de Awb ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van [A] gezonden.
Het verzoek is vervolgens behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 4 januari 2007, waar [A] in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Juta voornoemd en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.A.M.J. Soons-Smeets, werkzaam bij de gemeente Nuth. Voorts is verschenen M.J.B. [B] (hierna: [B]), op voet van artikel 8:26 van de Awb als partij toegelaten, bijgestaan door zijn zoon M.V. [B]
2. Overwegingen
In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karkater en is dat niet bindend in die procedure.
De voorzieningenrechter stelt in de eerste plaats vast, dat aan de in artikel 8:81 van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan. Namens [A] is bezwaar gemaakt tegen de dwangsom en de rechtbank is bevoegd, na heroverweging in bezwaar, van de hoofdzaak kennis te nemen. Ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen beletselen [A] in zijn verzoek te ontvangen. De onverwijlde spoed ten slotte ligt in de aard van de zaak besloten.
[A] heeft in 1994, als laatste, een kavel gekocht uit het voormalig, tot woongebied te ontwikkelen en in tien kavels uitgeponde landgoed [C]. In 1992 was [B] de eerste van de tien.
Uit de stukken maar meer nog uit het verhandelde ter zitting is volstrekt duidelijk geworden dat [A] enerzijds en [B] anderzijds sinds jaar en dag ernstig en fundamenteel verdeeld worden gehouden door wat in de kern niets anders is dan, simpel gezegd, een geëscaleerde burenruzie. De oorsprong daarvan moet (mede) gezocht worden in de op 13 september 1994 aan [A] verleende bouwvergunning. Hierdoor was [A] gerechtigd om op de door hem gekochte kavel, die aan de noordzijde grenst aan de kavel van [B], een woning te realiseren. Voorts is aan [A] op 23 januari 1996 een vergunning verleend voor het aanleggen van een oprit aan de achterzijde, terrassen aan de zijkanten alsmede een parkeervoorziening aan de voorzijde van diens woning. Deze aanlegvergunning strekte tevens tot het ophogen van het perceel van [A] en dan met name aan de zijkanten van de woning. Daardoor zag [B] zich geconfronteerd met ontwikkelingen die hij als buurman en eigenaar van de naast de woning van [A] gelegen monumentale en volledig gerenoveerde woning - de mooiste van Nuth volgens [B] - ter plaatse liever niet had gezien.
Daar tussendoor speelde een geschil over de loop van de gemeenschappelijke grens tussen de beide buurpercelen. [A] en [B] hebben hierover zowel in kort geding als in de bodem geprocedeerd, maar dat aspect van het geschil is inmiddels bij arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 11 januari 2005 definitief beslecht in die zin dat het Gerechtshof heeft vastgesteld dat de grens van meet af aan, vanaf het moment dus dat [B] de kavel in eigendom verwierf, loopt zoals [B] ook altijd heeft betoogd, te weten de in 1997 door het Kadaster ingemeten lijn 01-02.
Het conflict zoals dat door partijen thans aan voorzieningenrechter is voorgelegd, spruit voort uit het verzoek van [B] aan verweerder, bij brief van 26 augustus 2005, om handhavend op te treden onder meer ter zake in strijd met de aan [A] in 1996 verleende aanlegvergunning gerealiseerde ophogingen van diens kavel. Waar [B] echter stelt, dat sprake is van illegale ophogingen, bestrijdt [A] dat met klem. De grondophogingen zijn volgens [A] [zie blz. 2 van het bezwaarschrift] ‘ongeveer conform de bouwvergunning aangebracht’ en waar dat niet het geval is, heeft [B] dat, zo heeft [A] in bezwaar betoogd, vooral aan zichzelf te wijten doordat hij grond heeft ontgraven en tot tweemaal toe grond op de kavel van [A] heeft opgebracht.
De aan [A] in 1996 verleende aanlegvergunning strekt, voor zover hier van belang, tot het ophogen van zijn kavel met een naar de grens van de kavel van [B] aflopend talud. Die grens, de door het Kadaster ingemeten lijn 01-02, loopt precies door het geprojecteerde talud heen. Het talud is evenwel nooit, waarschijnlijk omdat partijen over de loop van de grens hebben geprocedeerd, afgewerkt. Feit is - aan de hand van de ter zitting getoonde foto’s is dat goed inzichtelijk geworden - dat het terras van de woning van [A] circa tweeënhalve meter hoger licht dan de tuin en de oprit van [B], waarop [A], vanaf zijn terras, een vrij en onbelemmerd uitzicht heeft. Dat [B] voorts wateroverlast ervaart heeft [A] niet betwist en lijkt ook gelet op de ligging v d kavels ten opzichte van elkaar zonder meer aannemelijk.
Bij brief van 10 oktober 2006, verzonden 18 oktober 2006, heeft verweerder [A] verzocht de perceelsophogingen aan de zijde van de perceelsgrens met [B] voor zover meer of anders dan op 23 januari 1996 vergund binnen vier weken te verwijderen en verwijderd te houden. Bij gebreke daarvan worden bestuursrechtelijke handhavingmaatregelen in het vooruitzicht gesteld. [A] heeft echter geen gevolg gegeven aan het in de brief van 20 oktober 2006 neergelegde verzoek.
Bij besluit van 12 december 2006, verzonden 14 december 2006, heeft verweerder vervolgens [A] aangeschreven en hem een dwangsom opgelegd van € 1.000,00, met een maximum van € 10.000,00 voor elke dag ‘dat de perceelsophogingen gerealiseerd grenzend aan het eigendom van de heer [B] gerealiseerd blijven’. Verweerder heeft [A] daarvoor een termijn gegund van twee weken na de bekendmaking van het besluit. Ook die termijn is inmiddels ongebruikt verstreken.
De voorzieningenrechter acht het binnen het beknopte bestek van een procedure als deze niet wel doenlijk om, zelfs niet bij benadering, op enigermate verantwoorde wijze vast te stellen of en in hoeverre daadwerkelijk sprake is van in strijd met de aanlegvergunning uit 1996 opgedane grondophogingen. De lezing die [A] daarover geeft, is een geheel andere dan [B] terwijl verweerder niet erin is geslaagd, niet in het bestreden besluit en evenmin ter zitting, inzichtelijk te maken wat nu rechtens is. Mogelijk dat in de bodemprocedure een op grond van artikel 8:50 van de Awb in te stellen onderzoek ter plaatse verhelderend kan werken, maar daarvoor is in een procedure als deze geen plaats. Voorshands houdt de voorzieningenrechter het er maar op, met alle voorbehouden die aan een procedure als deze eigen is, dat in enige omvang sprake is van door [A] in afwijking van de hem in 1996 verleende aanlegvergunning aangebrachte grondophogingen. [A] zelf lijkt dat in ieder geval niet geheel uit te sluiten, nu hij in het bezwaarschrift stelt dat die ophogingen ongeveer conform de bouwvergunning zijn aangebracht en dat, daar waar dat niet het geval is, zulks aan [B] te wijten is. Aan wie een en ander te wijten is, is voor het door verweerder in gang gezette handhavingstraject echter niet van belang. Nu tevens vast staat dat aan [A] na 1996 geen ingevolge het bestemmingsplan benodigde (andere) aanlegvergunning meer is verleend, ligt daarin reeds besloten dat verweerder de bevoegdheid toekomt om ten aanzien van die grondophogingen, die niet worden gedekt door de aanlegvergunning uit 1996, met bestuursdwang of een dwangsom op te treden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betoogt [A] tevergeefs dat de hem door verweerder gegunde begunstigingstermijn onredelijk is of dat de last onduidelijk is, zodat voor hem niet mogelijk is aan de aanschrijving te voldoen. Met [A] is de voorzieningenrechter weliswaar van oordeel dat uit het bestreden besluit zelf, in het bijzonder uit de omschrijving van de last in die zin ‘dat de perceelsophogingen gerealiseerd grenzend aan het eigendom van de heer [B] gerealiseerd blijven’ onvoldoende duidelijk blijkt wat van hem wordt verlangd ter voldoening aan de last en ook de gestelde termijn waarbinnen [A] redelijkerwijs aan de last kon voldoen acht de voorzieningenrechter met twee weken, waarbij de Kerstdagen redelijkerwijs tot de niet werkbare dagen moeten worden gerekend, toch eerder aan de krappe kant. In het kader van de heroverweging waartoe verweerder op grond van artikel 7:11 van de Awb gehouden zal zijn, behoeven deze twee aspecten van het besluit dan ook extra aandacht.
De opvatting van [A] dat voor hem niet voldoende duidelijk geacht kan worden waaraan hij heeft te voldoen, deelt de voorzieningenrechter echter niet, mede gelet op de (wel) duidelijk omschreven last in de vooraankondiging van 10 oktober 2006, waaruit volstrekt helder is dat de aanschrijving ziet op verwijdering van de door [A] in afwijking van de op 23 januari 1996 verleende aanlegvergunning aangebrachte ophogingen. Van [A] als eigenaar van de kavel mag worden verwacht, dat hij ermee bekend is waartoe de hem verleende vergunning wel en waartoe zij niet strekt. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat voor [A] niettemin voldoende duidelijk moet zijn geweest, wat er door of namens hem in afwijking van de aanlegvergunning is aangebracht en wat hij ter uitvoering van de hem opgelegde last had te doen.
[A] heeft betoogd dat verweerder miskent dat concreet zicht bestaat op legalisatie. Hiertoe verwijst hij naar het bouwplan, dat hij voornemens is ter plaatse te gaan realiseren en waarvoor inmiddels op voet van artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) vrijstelling is gevraagd alsmede naar het positief welstandsadvies dat inmiddels op 21 november 2006 ter zake is uitgebracht. Het gemeentelijk beleid dat ter zake wordt gevoerd, voorziet volgens [A] zonder meer in verlening van de gevraagde vrijstelling, waarna, zo begrijpt de voorzieningenrechter het betoog van [A], verlening van de bouwvergunning, gelet op artikel 44 van de Woningwet een formaliteit is. Een concrete bouwaanvraag heeft [A] echter nog niet ingediend.
De voorzieningenrechter overweegt dat het niet indienen van een bouwaanvraag in de regel betekent dat verweerder zich met recht en rede op het standpunt kan stellen dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. In de gegeven omstandigheden acht de voorzieningenrechter dat anders. In de eerste plaats is het betoog van [A] door [B] niet weersproken. Integendeel. Ter zitting heeft [B] verklaard, dat hij liever niet ziet dat [A] ter plaatse bouwactiviteiten ontplooit, maar dat hij zich realiseert dat hij het bouwplan, dat hij overigens (nog) niet kent, maar waarvan ter zitting wel een ‘bewerkte’ foto is getoond, na verlening van vrijstelling door verweerder, uiteindelijk zal moeten aanvaarden.
Voorts is ter zitting ook van de kant van verweerder niet uitgesloten geacht, dat de door [A] gevraagde vrijstelling overeenkomstig het ter zake gevoerde beleid zal worden verleend. Daarbij komt dat verweerder in het door [A] bestreden besluit heeft geconcludeerd, dat in het meest gunstige geval vergunningverlening - naar de voorzieningenrechter uit de tekst van het besluit afleidt, bedoelt verweerder hiermee de bouwvergunning - eind januari 2007 een feit kan zijn, maar dat verweerder vanwege de aanmerkelijke kans dat hiertegen door [B] zienswijzen worden ingebracht, niettemin geen concreet zicht op legalisatie aanwezig acht.
De bij de voorbereiding van een besluit te betrachten zorgvuldigheid vereist, dat verweerder een serieuze inschatting maakt van de kansen dat [A], rekening houdend met de ook bij verweerder bekende bezwaren van [B], het verlenen van de door hem gevraagde vrijstelling op korte termijn kan verwachten. Dat laatste zal wel zo zijn, nu verweerder in het besluit eind januari 2007 als vroegst mogelijke datum voor verlening van de bouwvergunning noemt, maar het besluit zou aan kracht hebben gewonnen wanneer verweerder de gedachtegang die hem tot die conclusie heeft gebracht inzichtelijk(er) zou hebben gemaakt. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat [A] in het licht van de voorgeschiedenis niet mag worden tegengeworpen dat hij, zolang hij nog niet beschikt over een vrijstelling, nog geen bouwaanvraag voor zijn plannen heeft ingediend.
Een en ander brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder door te stellen dat rekening moet worden gehouden met het feit dat [B] zienswijzen zal indienen tegen de door [A] gevraagde vrijstelling, juist in het licht van de hele ook bij hem uitvoerig bekende voorgeschiedenis, in het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd, dat geen concreet zicht bestaat op legalisering. Daarmee heeft verweerder evenmin naar behoren gemotiveerd dat nu niet langer meer kon worden afgezien van handhavend optreden, waar verweerder dat daarvoor gedurende een reeks van jaren wel heeft gedaan.
Gegeven die twijfels omtrent de rechtmatigheid van het bestreden besluit moet worden geoordeeld, dat de belangen van [A], zonder de gevraagde voorziening, in onevenredige mate worden geschaad in verhouding tot het belang van verweerder bij onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dat brengt mee, dat het verzoek van [A] om een voorlopige voorziening te treffen dient te worden gehonoreerd.
Daarmee wil uitdrukkelijk niet zijn gezegd, dat [B] met de indiening van het verzoek om handhaving het recht niet aan zijn zijde zou hebben en dat hij de situatie maar tot in lengte van dagen heeft te dulden. Integendeel. Dat er een beginselplicht tot handhaving bestaat, staat ook voor de voorzieningenrechter voorop. De conclusie echter, dat er in strikt juridische zin een en ander op de rechtmatigheid van de aanschrijving valt af te dingen, brengt in dezen mee dat een schorsing aangewezen is. In deze zaak komt daar nog eens bij dat de voorzieningenrechter bovendien van oordeel is, dat in de gegeven omstandigheden van het geval geen enkel belang ermee gediend is, dat de verhoudingen tussen [A] en [B] andermaal op scherp worden gesteld door een abrupt besluit tot handhaving terwijl een oplossing van (een deel van) het geschil binnen handbereik lijkt te liggen.
In dat verband wijst de voorzieningenrechter erop, daarmee in strikt juridische zin de omvang van het geding overschrijdend, dat zowel [B] als [A] als ook verweerder, de één wat meer uitgesproken dan de ander, ter zitting hebben verklaard, dat zij van de zaak af willen. [B] heeft daarbij niet weersproken dat met het bouwplan, dat [A] voornemens is te realiseren en waarmee hij op heel korte termijn zou kunnen en ook willen beginnen, in overwegende mate aan zijn bezwaren tegemoet wordt gekomen. Voor [B] zou dat betekenen dat de grondophogingen verdwijnen, de wateroverlast in betekenende mate zal verminderen en dat hij de aanleg van zijn tuin kan afronden. Voor [A] is dan wel van groot belang om te weten of [B] wel of geen bezwaar zal maken tegen de met toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO aan hem te verlenen bouwvergunning. Zolang daarover geen duidelijkheid bestaat, loopt [A] liever geen risico’s en kiest hij ervoor niets te doen.
Welnu, de voorzieningenrechter is van oordeel dat daarmee voldoende onderhandelings¬ruimte voorhanden is om betrekkelijk snel tot een voor alle betrokken partijen bevredigend resultaat te komen. Het ‘enige’ wat daarvoor nodig is, is de daadwerkelijke bereidheid om hierover met elkaar te onderhandelen. Dat vergt ook dat partijen naar elkaar luisteren, begrip voor elkaars standpunt moeten kunnen opbrengen en bovenal dat zij bereid zijn de stellingen waarin zij zich hebben ingegraven te verlaten. Juist in deze situatie, waarin partijen serieus van de zaak afwillen, maar waarin het verleden heeft uitgewezen dat zij dat kennelijk niet zelf kunnen, kan een mediator bij uitstek de persoon zijn die hen daarbij behulpzaam is. De voorzieningenrechter geeft partijen dan ook ernstig in overweging met elkaar te bezien of (een deel van) het geschil niet op deze wijze kan worden opgelost. De behandeling van het bezwaar van [A] tegen de dwangsom hoeft daar op zich niet aan in de weg te staan.
Tot slot ziet de voorzieningenrechter voldoende grond voor een proceskostenveroordeling van verweerder vanwege de kosten, die [A] in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Overeenkomstig het tarief als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) stelt de voorzieningen¬rechter het bedrag van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 644,00.
De reiskosten vanwege de verschijning van [A] ter zitting wordt overeenkomstig het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onder c, van het Bpb en artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 vastgesteld op € 6,35 zijnde de reiskosten per openbaar middel van vervoer, laagste klasse.
Gelet op artikel 8:84 van de Awb wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
1. wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in dier voege dat het besluit van 12 december 2006 wordt geschorst, zulks tot en met uiterlijk zes weken nadat op het bezwaar van [A] is beslist;
2. bepaalt dat aan [A] het door hem betaalde griffierecht ad. € 141,00 wordt vergoed door de gemeente Nuth;
3. veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [A] begroot op € 644,00 (wegens kosten van rechtsbijstand), aan [A] te vergoeden door de gemeente Nuth.
Aldus gedaan door mr. F.L.G. Geisel, rechter, in tegenwoordigheid van mr. R.H. Kessels als griffier en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2007 door mr. Geisel voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. R. Kessels w.g. Geisel
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 11 januari 2007
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.