Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 07 / 62 WET VV
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op het verzoek
om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
Stichting Milieufederatie Limburg,
gevestigd te Maastricht, verzoekster,
tegen
de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (Dienst Regelingen Dordrecht; Team JZ),
gevestigd te 's-Gravenhage, verweerder.
Datum bestreden besluit: 10 oktober 2006
Kenmerk: FF/75C/2006/0220
Behandeling ter zitting: 19 januari 2007
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder aan ProRail B.V. op grond van artikel 75, vijfde lid, van de Flora- en faunawet (hierna te noemen: de Ffw) ontheffing verleend onder voorwaarden van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 9, 11 en 13, eerste lid, van de Ffw.
Verzoekster heeft bij brief van 20 november 2006 bezwaar gemaakt tegen bovenomschreven besluit.
Bij schrijven van 10 januari 2007 heeft verzoekster zich tevens tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek om ter zake van verweerders besluit van 10 oktober 2006 een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna te noemen: Awb) te treffen..
De door verweerder ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van verzoekster gezonden.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:26 van de Awb heeft de rechtbank ProRail in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen, van welke gelegenheid gebruik is gemaakt.
Voormeld verzoek is vervolgens behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van deze recht¬bank op 19 januari 2007, waar verzoekster is verschenen bij haar gemachtigde mr. P. van den Biesen, advocaat te Amsterdam, vergezeld van de heer [naam1].
Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. A. Ghallit, vergezeld van de heer [naam2], ecoloog.
Namens ProRail B.V. is verschenen mr. J.A.M. van der Velden, advocaat te Breda, vergezeld van de heer L. Makkinga, bedrijfsjurist bij ProRail.
2. Overwegingen
In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
Ter zake van de, voor een procedure als de onderhavige vereiste, onverwijlde spoed zijdens verzoekster overweegt de voorzieningenrechter dat de aan Pro-rail verleende ontheffing ziet op de levendbarende hagedis, een beschermde inheems diersoort die blijkens een in juni 2006 vervaardigd deskundigenrapport van Ecologica voorkomt in het plangebied waar ProRail werkzaamheden laat plaatsvinden. Van de zijde van ProRail is ter zitting te kennen gegeven dat die werkzaamheden reeds zijn gestart. De onverwijlde spoed zijdens verzoekster is daarmee dan ook gegeven.
De voorzieningenrechter ziet overigens geen andere beletselen verzoekster in haar verzoek ex artikel 8:81 van de Awb te ontvangen.
Tot het treffen van een voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan, indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld, dat zonder die voorziening het voor de betrokkene uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoekster een bepaald spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat zij zonder enig nadeel een beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak zou kunnen worden gehandhaafd.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
In verband met voorgenomen onderhoudswerkzaamheden in de periode 15 oktober 2006 tot en met 15 maart 2007 aan de hoofdspoorlijn Budel-Weert heeft ProRail B.V., verantwoordelijk voor het onderhoud aan de spoorwegen, op 10 juli 2006 verweerder verzocht om een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Ffw.
ProRail heeft ten behoeve van de nodige ecologische gegevens deze aanvraag vergezeld doen gaan van voornoemd deskundigenrapport van Ecologica. Volgens dit rapport is (enkel) voor de levendbarende hagedis een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Ffw noodzakelijk.
Bij het thans bestreden besluit van 10 oktober 2006 heeft verweerder een beslissing genomen op vorenbedoelde aanvraag en ProRail, onder een aantal in dat besluit expliciet genoemde voorwaarden, ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 9, 11 en 13, eerste lid, van de Ffw voor zover dit betreft het vangen, bemachtigen of met het oog daarop opsporen; het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen en het vervoeren en het onder zich hebben van de levendbarende hagedis. Aan dit besluit heeft verweerder -voor zover thans van belang- ten grondslag gelegd dat:
- de levendbarende hagedis een beschermde diersoort is als bedoeld in artikel 4, eerste lid onder c, van de Ffw en niet behoort tot de beschermde soorten genoemd in bijlage IV van de EU-Habitatrichtlijn en bijlage 1, behorende bij het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Besluit vrijstelling);
- gelet op de zorgplicht, genoemd in artikel 2 van de Ffw, geen ontheffing wordt verleend voor het doden en/of verwonden van de beschermde diersoorten;
- de gunstige staat van instandhouding van de levendbarende hagedis niet in gevaar komt als: a) de werkzaamheden niet in de activiteitsperiode van de dieren plaatsvinden, b) zorgvuldig wordt gewerkt en c) compensatie van leefgebied wordt geboden voor de deelpopulatie in het uiterste oosten van het baanvak, net voor de spoorbrug bij Weert;
- de ontheffing uitsluitend geldt voor de onderhoudswerkzaamheden, welke geplaatst dienen te worden in het kader van de wettelijk op ProRail B.V. berustende zorgplicht voor de veilige berijdbaarheid van het betreffende baanvak;
- het voorgenomen gebruik van het baanvak meegenomen is in de beoordeling van de aanvraag en dat aangenomen kan worden dat de ter plaatse voorkomende soorten geen hinder zullen ondervinden van het gebruik van het baanvak.
Namens verzoekster is in de onderhavige procedure aangevoerd dat, kort gezegd en voor zover hier van belang, het besluit van 10 oktober 2006 is genomen in strijd met de Ffw, het zorgvuldigheidsbeginsel en met het motiveringsbeginsel. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden onomkeerbare negatieve effecten met zich meebrengen voor het woon- en leefklimaat van de levendbarende hagedis. De ontheffing had niet mogen worden verleend nu de werkzaamheden afbreuk doen aan de gunstige staat van instandhouding van de levendbarende hagedis.
Daarnaast stelt verzoekster zich nadrukkelijk op het standpunt dat de onderhavige werkzaamheden bezien dienen te worden in het kader van de reactivering van de zogenaamde IJzeren Rijn, een spoortraject dat loopt van Antwerpen, door Nederlands Limburg en naar het Ruhrgebied, en waar het onderhavige traject Budel-Weert een onderdeel van is. Krachtens diverse Europese en Nederlandse regels dient besluitvorming over een groot infrastructureel project (zoals de IJzeren Rijn) integraal plaats te vinden. In casu doelt verzoekster op een procedure in het kader van de Tracéwet, welke procedure, naar aanleiding van een verzoek van de Belgische regering eind jaren negentig om medewerking te verlenen aan de reactivering van de IJzeren Rijn, in mei 2001 is begonnen en die momenteel nog steeds aanhangig is. Het is in díe procedure waarin elke besluitvorming met betrekking tot het voor vervoer geschikt maken van het IJzeren Rijntracé dient plaats te vinden, dus ook de onderhavige besluitvorming. Anders gezegd: in het kader van een Tracéwet-procedure is gefragmenteerde besluitvorming ten aanzien van kleinere onderdelen van een tracé niet toegestaan. De onderhavige werkzaamheden betreffen het doorslijpen van de oude rails, het verwijderen van de oude houten dwarsliggers, het ontgraven van het ballastbed en het leggen van nieuwe betonnen dwarsliggers en rails. Er is daarom volgens verzoekster geen sprake ‘regulier onderhoud’ maar van een renovatie van de spoorlijn waarbij de asbelasting en capaciteit worden vergroot, dit alles om de reactivering van de IJzeren Rijn mogelijk te maken.
Verzocht wordt het bestreden besluit te schorsen.
Namens ProRail is aangevoerd dat de onderhavige werkzaamheden niets van doen hebben met de reactivering van de IJzeren Rijn, maar slechts regulier onderhoud aan het baanvak betreft waartoe ProRail op grond van haar publieke taak is gehouden. Een onderdeel van die publieke taak is het waarborgen van de veilige berijdbaarheid van het spoorwegnet. In zijn brief van 5 juli 2006 heeft de hoofdinspecteur Toezichteenheid Rail geconcludeerd dat een veilige berijdbaarheid van het onderhavige traject alleen kan worden bereikt door complete vernieuwing van het ballastbed, dwarsliggers en spoorstaven.
Ten aanzien van de ontheffing zelf is namens ProRail voornamelijk verwezen naar de conclusies van het deskundigen rapport van Ecologica. De gunstige staat van instandhouding van de levendbarende hagedis is verzekerd en de ontheffing is derhalve terecht verleend.
De voorzieningenrechter zal allereerst een oordeel geven over de namens verzoekster aangevoerde grief, inhoudende dat, kort gezegd, de onderhavige werkzaamheden niet op zichzelf staan maar bezien moeten worden in het kader van de reactivering van de IJzeren Rijn, in welk geval de onderhavige ontheffingsaanvraag niet als losstaand behandeld had mogen worden.
De voorzieningenrechter neemt als vaststaand aan dat het onderhavige baanvak behoort tot het hoofdspoorwegnet. Het beheer en onderhoud daarvan berust bij ProRail. Onderdeel daarvan is het waarborgen van de veiligheid. Voorts wordt als vaststaand aangenomen dat uit een op 3 juli 2006 uitgevoerde visuele inspectie aan het baanvak gebleken is dat dit toentertijd niet veilig berijdbaar was. Geconcludeerd werd door de Inspectie Verkeer en Waterstaat dat een veilige berijdbaarheid van het spoortraject Budel-Weert alleen bereikt kon worden door complete vernieuwing van ballastbed, dwarsliggers en spoorstaven. Volgens ProRail dienen de voorgenomen werkzaamheden bezien dienen te worden in het licht van een in december 2004 door een Belgische goederenvervoerder (DLC) ingediende aanvraag om gebruik te mogen maken van het spoortraject Budel-Weert. De door DLC gevraagde capaciteit zou pas kunnen worden gehonoreerd nadat de kwaliteit van dit baanvak op het vereiste niveau was gebracht. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gezien om aan de door ProRail geschetste gang van zaken te twijfelen. Dat de reactivering van de IJzeren Rijn ten grondslag zou liggen aan de voorgenomen onderhavige werkzaamheden, zoals namens verzoekster is gesuggereerd, is niet gebleken. Vast staat dat voor de het wederom in gebruik nemen van de IJzeren Rijn nadere besluitvorming door met name de Minister van Verkeer en Waterstaat noodzakelijk is. De onderhavige besluitvorming in het kader van de Ffw staat daar los van. De grief faalt derhalve.
Vervolgens zal de voorzieningenrechter een oordeel dienen te geven omtrent de vraag of het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak zou kunnen worden gehandhaafd. Bij die beoordeling acht de voorzieningenrechter onderstaand wettelijk kader van belang.
De levendbarende hagedis is een beschermde diersoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid onder c, van de Ffw.
Op grond van de artikelen 9, 11 en 13, eerste lid, van de Ffw is het verboden om diersoorten behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen; nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren; te vervoeren en onder zich te hebben.
Op grond van artikel 16b van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten gelden de verboden, bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 van de Ffw, niet bij de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onderhoud van onder andere spoorwegen, zoals in casu, doch nu geen sprake is van een door verweerder goedgekeurde gedragscode als bedoeld in het tweede lid van dat artikel, is desondanks een ontheffing voor de werkzaamheden vereist.
Op grond van artikel 75, vierde lid, van de Ffw worden ontheffingen slechts verleend wanneer er geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
Dat er mogelijk nog andere beschermde planten/diersoorten in het plangebied voorkomen waarvoor eveneens een ontheffing nodig zou zijn om de werkzaamheden te kunnen uitvoeren, zoals namens verzoekster is aangevoerd, kan in de onderhavige procedure geen onderwerp van geschil zijn. De aanvraag beperkt zich immers tot een ontheffing ten aanzien van de levendbarende hagedis en het staat verweerder niet vrij om buiten die aanvraag te treden door voor meer dieren een ontheffing te verlenen dan waarvoor die ontheffing is aangevraagd.
Nu de verleende ontheffing uitsluitend ziet op de voorgenomen onderhoudswerkzaamheden kan het (toekomstige) gebruik van de spoorlijn, in tegenstelling tot hetgeen namens verzoekster is aangevoerd, evenmin onderwerp van geschil zijn.
Gelet op het bovenstaande spitst het onderhavige geding zich toe op de vraag of de voorgenomen werkzaamheden al dan niet afbreuk doen aan de gunstige staat van instandhouding van de levendbarende hagedis.
Namens ProRail is er in dit verband op gewezen dat de onderhoudswerken, anders dan in het verleden het plan was, met behulp van een vernieuwingstrein worden uitgevoerd, waardoor opslagdepots van dwarsliggers niet meer nodig zijn. De werkzaamheden vinden slechts in het spoorlichaam plaats en niet in de spoorbermen en -taluds.
In opdracht van ProRail is door Bureau Geologica een rapport opgemaakt genaamd “Toetsing natuurwetgeving spoorlijn Budel – Weert in verband met vervangen dwarsliggers en ballast 2006”. Blijkens dit rapport beperkt het verschuiven naar de winterperiode 2006/2007 in belangrijke mate direct negatieve effecten, zoals het verstoren, verwonden of doden van hagedissen. Indirect zijn wel negatieve effecten van de werkzaamheden te verwachten, omdat de bovenzijde van het baanlichaam deel uitmaakt van het foerageer- en opwarmgebied. Met name het eerste jaar zullen minder planten en insecten op het baanlichaam voorkomen, waardoor de aantrekkelijkheid als jachtgebied en de beschikbaarheid van voedsel afneemt. Blijkens het rapport is de mate van aantasting van de foerageergebieden sterk afhankelijk van de uitwijkmogelijkheden die het omliggende landschap biedt. Blijkens het rapport zijn over het gehele traject voldoende uitwijkmogelijkheden aanwezig. Alleen voor de deelpopulatie in het uiterste oosten van het baanvak, voor de spoorbrug bij Weert, wordt de gunstige staat van instandhouding mogelijk aangetast door de werkzaamheden. Voor deze deelpopulatie zijn geschikte uitwijkmogelijkheden ontwikkeld, door het zuidelijk talud tussen de toegangsweg en de spoorbrug te ontdoen van jonge bomen en struweel waardoor direct vervangend foerageergebied ontstaat. Ter zitting is gebleken dat deze compenserende maatregelen inmiddels uitgevoerd zijn.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is geen aanleiding aanwezig om aan de juistheid van de in het deskundigenrapport van Ecologica neergelegde conclusies te twijfelen. De voorzieningenrechter acht deze conclusies voorzien van een deugdelijke motivering en onderbouwing. Namens verzoekster zijn onvoldoende gegevens overgelegd waaruit zou moeten blijken dat die conclusies onjuist zijn of onzorgvuldig zijn voorbereid. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat in het rapport van Ecologica is gereageerd op de second opinion van Natuurbalans/ Limes Divergens. Overigens dwingt de inhoud van die second opinion niet tot het oordeel dat Ecologica voor de onderhavige kwestie wezenlijke aspecten met betrekking tot de levenbarende hagedis niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
Verweerder heeft dat deskundigenrapport van Ecologica dan ook aan zijn besluitvorming ten grondslag kunnen leggen. Vastgesteld moet op basis van dit rapport worden dat niet gebleken is dat als gevolg van de onderhavige werkzaamheden afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de levendbarende hagedis. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat alle aanbevelingen die in het deskundigenrapport worden vermeld om de (eventuele) schade aan de levendbarende hagedis en aan zijn foerageer/leefgebied zoveel mogelijk te beperken als voorwaarden in de vergunning zijn opgenomen.
Verweerder heeft blijkens het bestreden besluit geen ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 9 van de Ffw. Verweerder heeft daarbij gewezen op de zorgplicht van artikel 2. Blijkens het verhandelde ter zitting heeft verweerder daarmee willen aangeven dat gelet op de beschikbare gegevens en de voorgestelde wijze van uitvoering van de werkzaamheden het niet te verwachten is dat er dieren zullen worden gedood of dat sprake zal zijn van verwonden. Daarom is het niet nodig geacht een ontheffing van artikel 9 te verlenen. Het uitgangspunt is, aldus de vertegenwoordiger van verweerder ter zitting, dat alle redelijkerwijs mogelijke zorgvuldigheid wordt betracht bij de uitvoering van de werkzaamheden.
De voorzieningenrechter is in het licht van deze uitleg van oordeel dat verweerder niet ten onrechte geen vrijstelling heeft verleend voor het doden en/of verwonden van dieren. Van een onjuiste uitleg van artikel 2 van de Ffw is in dit verband geen sprake.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het vooralsnog onwaarschijnlijk is te achten dat het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak de rechterlijke toets niet zal kunnen doorstaan. Derhalve is er, gegeven de belangen van partijen, geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het daartoe strekkende verzoek dient dan afgewezen te worden.
Op grond van artikel 8:84 van de Awb wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. T.E.A. Willemsen in tegenwoordigheid van mr. R.H. Kessels als griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2007 door mr. Willemsen voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. R. Kessels w.g. Willemsen
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 12 februari 2007
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.