Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 118626 / HA ZA 07-306
Vonnis van 5 december 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMOX MBC B.V.,
gevestigd te Simpelveld,
eiseres,
procureur mr. Ch.M.E.M. Paulussen,
advocaat mr. H. Nieuwenhuizen,
tegen
1. [Naam gedaagde sub 1],
gevestigd te [plaats],
2. [Naam gedaagde sub 2]
wonende te [plaats],
gedaagden,
procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens,
advocaat mr. R.A.D. Blaauw.
Eiseres zal hierna ‘Comox’ worden genoemd. Gedaagden zullen hierna tezamen ‘gedaagden’ en afzonderlijk ‘[Gedaagde sub 1]’ en ‘[Gedaagde sub 2]’ worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties,
- de conclusie van antwoord,
- het proces-verbaal van comparitie van 10 augustus 2007.
1.2. Tenslotte is vonnis bepaald en wel nader op heden.
2. De feiten
De rechtbank neemt tot uitgangspunt de volgende - tussen partijen vaststaande - feiten.
2.1. [Gedaagde sub 2] heeft, als partner van [Gedaagde sub 1], aan Comox rechtsbijstand verleend in verband met een geschil tussen Comox enerzijds en [ Naam B.V.'s] anderzijds. Het geschil had betrekking op de levering van enkele percelen bouwgrond in [plaats]. Comox had als koper de desbetreffende overeenkomst bij brief van 2 december 2003 ontbonden en - voor de Rechtbank Arnhem - in rechte aanspraak gemaakt op de contractueel overeengekomen boete ad € 100.000,-. In verband daarmee had Comox enkele conservatoire beslagen gelegd.
2.2. [Beide B.V.'s] hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat juist zij aanspraak konden maken op de contractuele boete ad € 100.000,- en hebben een dienovereenkomstige vordering in reconventie ingesteld. In verband met dit geschil hebben [Beide B.V.'s] vervolgens op 3 mei 2004 conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken van Comox.
2.3. Bij faxbericht van 6 mei 2004 heeft Comox [Gedaagde sub 2] als volgt geïnstrueerd:
‘Bij terugkomst van onze bespreking hedenochtend trof ik bijgaande stukken aan, bestaande uit beslagrekest, betekening beslag en betekening verlof voorzieningenrechter.
Het beslagene betreft twee woonhuizen en een bouwkavel in [plaats], niet belast met hypotheek, en is in de verkoop (…). Voor een huis en een bouwkavel lopen onderhandelingen met geïnteresseerde kopers. De juridische levering van deze goederen kan niet worden belemmerd door een ten onrechte gelegd beslag.
Graag korte metten, desnoods een kort geding. Er is geen rechtsgrond voor een vordering laat staan beslag. (…)
De voorzieningenrechter heeft kennelijk de beweringen van de wederpartij niet gecontroleerd!’
2.4. [Gedaagde sub 2] is daarop in onderhandeling getreden met mr. Schelhaas, de advocaat van [Beide B.V.'s]. De onderhandelingen hebben geleid tot het maken van afspraken, neergelegd in correspondentie in de periode van 17 mei 2004 tot en met 11 juni 2004.
2.5. In een faxbericht van 17 mei 2004 aan mr. Schelhaas heeft [Gedaagde sub 2] geschreven dat de beslagen de juridische levering van een pand en een bouwkavel belemmeren. Hij schrijft daarna:
‘Ik verzoek, en voorzover nodig sommeer, uw cliënten dan ook om de gelegde beslagen per omgaande op te heffen.’
2.6. Mr. Schelhaas heeft vervolgens in een faxbericht van 17 mei 2004 aan [Gedaagde sub 2] het volgende geschreven:
‘Het staat uw cliënte natuurlijk altijd vrij om vervangende zekerheid te stellen voor de gelegde beslagen middels een bankgarantie, in welk geval ik onmiddellijk opdracht zal geven de beslagen op te heffen.’
2.7. In een faxbericht van [Gedaagde sub 2] aan Comox van 18 mei 2004 heeft [Gedaagde sub 2] Comox geadviseerd om de bankgarantie te stellen, liever dan de beslagen aan te vechten in kort geding.
2.8. In een faxbericht van 28 mei 2004 aan mr. Schelhaas heeft [Gedaagde sub 2] namens Comox aangeboden een bedrag van € 100.000,- in depot te storten op de derdenrekening van notaris Van Gent te Heerlen
‘als zekerheid voor de gepretendeerde vorderingen van uw cliënten onder de voorwaarde dat de beslagen direct na bericht van de notaris dat hij het bedrag heeft ontvangen worden opgeheven’.
2.9. In een faxbericht van 4 juni 2004 aan [Gedaagde sub 2] heeft mr. Schelhaas als volgt geantwoord:
‘Cliënten zijn bereid het gelegde beslag op te heffen, maar slechts onder de volgende voorwaarden:
- Er wordt zekerheid gesteld door middel van het depot voor het volledige bedrag waarvoor verlof is verleend, een bedrag
van € 125.000,00.
- Dit bedrag wordt voor de doorhaling van het beslag in depot gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris van cliënten,
mw. Mr. D.L.M. Verschuren te Vianen.
- De notaris zal het depot uitkeren overeenkomstig een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in de procedure met
rolnummer 04/151 of overeenkomstig een gezamenlijke instructie van beide partijen.’
2.10. In een faxbericht van 11 juni 2004 aan mr. Schelhaas heeft [Gedaagde sub 2] geschreven:
‘Cliënte is bereid een bedrag van EUR 125.000,- in depot te storten, echter niet bij de door u genoemde notaris maar bij notaris mr. R. van Gent te Heerlen.
Het depot mag eerst worden uitgekeerd na een onherroepelijke uitspraak en niet enkel na een vonnis van de rechtbank.
Blijkens bijgaande brief (…) dient het pand [adres] op vrijdag 18 juni a.s. geleverd te worden. In dat kader moge ik u verzoeken mij vandaag vóór uiterlijk 17.00 uur mee te delen of onder de bovengestelde voorwaarden de beslagen worden opgeheven bij gebreke waarvan een kort geding volgt.’
2.11. Mr. Schelhaas heeft geantwoord bij faxbericht van 11 juni 2004 aan [Gedaagde sub 2], inhoudende:
‘Cliënten zijn bereid het gelegde beslag op te heffen, maar slechts onder de volgende voorwaarden:
- Uw cliënt (rechtbank: stelt) zekerheid door middel van het depot voor een bedrag van € 125.000,00.
- Dit bedrag wordt voor de doorhaling van het beslag in depot gestort op een kwaliteitsrekening van mr. R. van
Gent te Heerlen.
- De notaris zal het depot uitkeren overeenkomstig een in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak
of een instructie van beide partijen gezamenlijk.’
2.12. [Gedaagde sub 2] heeft daarop gereageerd bij faxbericht van 11 juni 2004 aan mr. Schelhaas en wel als volgt:
‘A.s. maandag zal cliënte zorgdragen voor storting van een bedrag van EUR 125.000,-. U zult van de notaris bericht ontvangen waarna de beslagen kunnen worden doorgehaald.’
2.13. Vervolgens is op 15 juni 2004 het depot gestort en is het conservatoire beslag opgeheven.
2.14. In het geschil tussen Comox en [Beide B.V.'s] heeft de Rechtbank Arnhem op 27 oktober 2004 vonnis gewezen, uitvoerbaar bij voorraad. Comox’ vordering in conventie is afgewezen en in reconventie is Comox veroordeeld tot betaling aan [Beide B.V.'s] van een bedrag van € 100.000,- aan boete, met rente en kosten.
2.15. In reactie op het vonnis heeft mr. Schelhaas bij faxbericht van 29 oktober 2004 aangegeven dat ten aanzien van de contractuele boete de ontwikkelingen zouden worden afgewacht, maar dat [Beide B.V.'s] aanspraak maakten op vergoeding van rente en kosten tot een bedrag van € 18.734,75. Verder is aangegeven dat ter opheffing van de beslagen het vonnis zou worden betekend.
2.16. [Gedaagde sub 2] heeft daarop bij faxbericht van 3 november 2004 de betekening bevestigd en aangegeven dat uiterlijk een dag later de beslagen zouden worden opgeheven. Verder heeft [Gedaagde sub 2] bevestigd dat de proceskosten c.a. zouden worden betaald. In verband met de boete heeft [Gedaagde sub 2] als volgt gesteld:
‘Zoals u weet berust bij notaris mr. R. van Gent een depot van € 125.000,- dat - zo is tussen partijen afgesproken - eerst aangesproken kan worden na een onherroepelijke uitspraak, daarvan is nog geen sprake.
Het is in strijd met die gemaakte afspraak, althans met de geest van die gemaakte afspraken om nu buiten het depot om alsnog directe betaling van € 100.000,- te vorderen. Zo ook om executoriaal beslag te leggen. Er is meer dan voldoende zekerheid door het aanwezige depot.’
2.17. Mr. Schelhaas heeft zich vervolgens bij faxbericht van 9 november 2004 op het standpunt gesteld dat geen afspraken bestonden over het ‘niet incasseren van het vonnis,’ dat ten aanzien van de boete bereidheid bestond om van het executeren van het vonnis af te zien, onder voorwaarde dat de rente tot (op dat moment) € 6.946,23 zou worden voldaan.
2.18. Nadat [Gedaagde sub 2] bij faxbericht van 17 november 2004 het standpunt van Comox had herhaald, heeft mr. Schelhaas bij faxbericht van 22 november 2004 aangegeven dat het vonnis zou worden geëxecuteerd, daarbij stellende dat de depotbetaling alleen vervangende zekerheid vormde ter opheffing van de conservatoire beslagen.
2.19. Bij faxbericht van 23 november 2004 heeft [Gedaagde sub 2] aan Comox bericht dat er – naar zijn oordeel – drie mogelijkheden waren:
‘1. Er wordt een executiegeschil gevoerd;
2. de rente wordt betaald mits de wederpartij terzake zekerheid stelt;
3. Het depot van EUR 125.000,- wordt teruggebracht tot EUR 100.000,- in overleg met de wederpartij. Van het bedrag dat vrijkomt, kan rente worden betaald.’
2.20. Comox heeft hierop, dezelfde dag, als volgt gereageerd:
‘Mijn mening zou zijn om Schelhaas te laten kiezen uit 1. of een combinatie van 2 en 3, d.w.z. depot verlagen tot 100.000, rente betalen mits zekerheid. Alleen 3 is niet bespreekbaar.’
2.21. Bij faxbericht van [Gedaagde sub 2] aan mr. Schelhaas van 25 november 2004 heeft [Gedaagde sub 2] ‘ter voorkoming van een executiegeschil’ het volgende voorgesteld:
‘De rente wordt betaald uit het surplus van het depot. Het depot beloopt een bedrag van € 125.000,-. € 100.000,- betreft de maximale contractuele boete. Het restbedrag betreft rente en kosten. Echter, die rente wordt enkel en alleen betaald indien uw cliënt terzake zekerheid stelt’.
2.22. Dit voorstel is van de hand gewezen. Op 24 januari 2005 is vervolgens door [Beide B.V.'s] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de ING Bank N.V., om betaling te verkrijgen van een hoofdsom van € 100.000,-, met rente en kosten.
2.23. Comox heeft in kort geding opheffing gevraagd van het gelegde beslag. De desbetreffende vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. In het vonnis van 28 februari 2005 heeft de voorzieningenrechter (samengevat, rechtbank) geoordeeld:
- dat de gemaakte afspraken naar de letter genomen geen beletsel vormen voor het leggen van executoriale beslagen,
- dat - nu de desbetreffende afspraken zijn gemaakt en op papier zijn gezet door advocaten - de letterlijke tekst van de afspraken onmiskenbaar gewicht in de schaal legt,
- dat - afgezien van de tekst - van een oogmerk om de afspraken ook betrekking te laten hebben op executoriale maatregelen niet is gebleken, en
- dat een dergelijke afspraak ook niet persé voor de hand liggend is,
- zodat [Beide B.V.'s] gerechtigd zijn om langs executoriale weg tot incassering van de haar toegewezen bedragen te komen.
2.24. Comox heeft daarop hoger beroep ingesteld. In zijn arrest van 6 december 2005 heeft het Hof Den Bosch geoordeeld (samengevat, rechtbank):
- dat de gemaakte afspraken zuiver taalkundig bezien niet in de weg staan aan executoriale maatregelen jegens Comox, nu zij niet voorzien in het geval dat [Beide B.V.'s] een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zouden verkrijgen,
- dat bij een uitleg van de afspraken conform de Haviltexnorm bijzonder gewicht dient te worden gehecht aan de omstandigheid dat de afspraken tot stand zijn gekomen middels tussenkomst van de advocaten van partijen,
- dat in zo’n geval de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen aan belang wint,
- dat van advocaten een zorgvuldige en toereikende formulering mag worden verwacht, en
- dat - als het daaraan schort - niet snel van een niet uit de tekst kenbare bedoeling mag worden uitgegaan.
2.25. Op 31 oktober 2006 heeft het Hof Arnhem tussenarrest gewezen, naar aanleiding van het door Comox ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 27 oktober 2004. Naar aanleiding van dit arrest hebben Comox, op dat moment niet langer bijgestaan door [Gedaagde sub 2], en [Beide B.V.'s] een regeling getroffen.
3. Het geschil
3.1. Comox stelt - samengevat - als volgt.
3.1.1. De door [Gedaagde sub 2] met de advocaat van [Beide B.V.'s] gemaakte afspraken werden gemaakt naar aanleiding van door [Beide B.V.'s] gelegde conservatoire beslagen. Comox wilde dat deze zouden worden opgeheven, tegen zekerheidstelling door Comox, door storting van een depot groot € 125.000,- onder notaris Van Gent te Heerlen. Insteek van de onderhandelingen was niet alleen het opheffen van het reeds gelegde conservatoire beslag, maar ook dat - na de zekerheidstelling - verdere conservatoire en executoriale maatregelen achterwege zouden blijven.
3.1.2. Gelet op de gemaakte afspraken ging Comox er daarom van uit dat nadien ook geen andere beslagen zijdens [Beide B.V.'s] zouden volgen. Het op 24 januari 2005 gelegde executoriale beslag kwam dan ook voor Comox onverwacht. [Beide B.V.'s] waren niet bereid om dit beslag op te heffen en stelden zich onder meer op het standpunt dat het overeengekomen depot enkel was gesteld ter opheffing van het conservatoire beslag en niet ter voorkoming van andere conservatoire of executoriale maatregelen.
3.1.3. Ook [Gedaagde sub 2] was van oordeel dat het depot was gestort ter voorkoming van alle conservatoire en/of executoriale maatregelen en heeft Comox dan ook geadviseerd om over te gaan tot rechtsmaatregelen in kort geding. In de daarop aanhangig gemaakte kort geding-procedure heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gemaakte afspraken niet in de weg stonden aan het gelegde executoriale beslag.
3.1.4. Volgens [Gedaagde sub 2] was dit vonnis onjuist, waarna deze Comox heeft geadviseerd om in hoger beroep te gaan. In de appèldagvaarding is toen gesteld dat de gemaakte afspraken behelsden dat het depot ongemoeid/onaangetast zou blijven totdat er een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zou zijn en dat tot dat moment van executie geen sprake zou kunnen zijn. Hetzelfde standpunt is door [Gedaagde sub 2] ingenomen tijdens de pleidooien voor het Hof. Het Hof heeft het standpunt van [Gedaagde sub 2] niet overgenomen.
3.1.5. De bedoeling van Comox met het stellen van zekerheid, om niet alleen opheffing te krijgen van het conservatoire beslag, maar om ook verdere conservatoire of executoriale maatregelen te voorkomen, blijkt - onder meer - uit diverse processtukken die [Gedaagde sub 2] namens Comox heeft opgesteld. Gelet op deze bedoeling had [Gedaagde sub 2] Comox niet mogen adviseren om met de door hem gemaakte afspraken akkoord te gaan. [Gedaagde sub 2] heeft dat wel gedaan. [Gedaagde sub 2] heeft aldus niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht en is daardoor tekortgeschoten. De fout van [Gedaagde sub 2] heeft tot veel schade bij Comox geleid.
3.1.6. [Gedaagde sub 2] heeft nog een tweede beroepsfout gemaakt, door - in strijd met een uitdrukkelijke instructie – door Comox gelegde beslagen niet op te heffen. De daardoor verbeurde dwangsommen zijn door [Gedaagde sub 1] betaald. Wellicht heeft [Gedaagde sub 2] uren in rekening gebracht die op deze kwestie betrekking hebben.
3.1.7. Op 21 augustus 2006 heeft Comox [Gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld. Een duidelijke reactie op deze aansprakelijkstelling hebben [Gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 2] niet gegeven. Ook de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [Gedaagde sub 1] heeft niet gereageerd, ook niet op een voorstel van Comox voor een minnelijke regeling.
3.2. Comox vordert op grond van het voorgaande dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat [Gedaagde sub 1], subsidiair [Gedaagde sub 2], aansprakelijk is voor de schade die Comox heeft geleden als gevolg van hetgeen in het lichaam van de dagvaarding is omschreven,
- [Gedaagde sub 1], subsidiair [Gedaagde sub 2], veroordeelt tot vergoeding van alle schade die Comox reeds heeft geleden en/of nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.3. Gedaagden voeren verweer en wel - samengevat - als volgt.
3.3.1. Primair wordt gesteld dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [Gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 2] jegens Comox.
3.3.2. Na het aanhangig maken van de procedure tegen [Beide B.V.'s] voor de Rechtbank Arnhem werd Comox geconfronteerd met een conservatoir beslag op onroerende zaken in [plaats]. Dit beslag verhinderde levering, met het risico van verzuim en het verbeuren van een boete. Om die reden is aangeboden om vervangende zekerheid te stellen door middel van een depotbetaling. Deze depotbetaling heeft geleid tot het opheffen van het beslag, zodat Comox daarover kon beschikken en haar verplichtingen ter zake kon nakomen. Dat was het doel van de depotstelling.
3.3.3. Comox heeft [Gedaagde sub 2] niet geïnstrueerd een andere doelstelling te bereiken dan de opheffing van het beslag. Zulks blijkt ook uit het faxbericht van 6 mei 2004 (door de rechtbank aangehaald onder 2.3). [Gedaagde sub 2] was niet gehouden om, als zorgvuldig handelend opdrachtnemer, zelfstandig te bewerkstelligen dat de voorwaarde zou worden gesteld dat afstand zou worden gedaan van het recht om een eventuele titel ten uitvoer te leggen totdat die onherroepelijk werd. Aan de orde was uitsluitend het stellen van vervangende zekerheid in het kader van artikel 705 Rv Pro. Deze zekerheidstelling is zonder vertraging rondgekomen, waarbij alle voorwaarden zijn bedongen die een zorgvuldig opdrachtnemer zou bedingen. Een instructie om verdergaande voorwaarden te bedingen was niet alleen niet gegeven, het stellen van dergelijke voorwaarden zou ook niet zijn gelukt. Nadat het depot was gesteld zijn de beslagen, zoals beoogd, opgeheven. [Gedaagde sub 2] heeft Comox daarom terecht geadviseerd om de depotovereenkomst te accepteren.
3.3.4. Subsidiair wordt verweer gevoerd waar het betreft aard en omvang van de (gestelde) schade en wordt het standpunt ingenomen dat de kwestie ‘schade(vergoeding)’ in de onderhavige procedure aan de orde dient te worden gesteld en niet, later, in een afzonderlijke schadestaatprocedure.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Comox stelt dat [Gedaagde sub 1] en, subsidiair, [Gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor door haar geleden schade als gevolg van tekortkomingen van [Gedaagde sub 2]. Comox maakt [Gedaagde sub 2] in dit verband twee verwijten:
1. [Gedaagde sub 2] heeft Comox geadviseerd om akkoord te gaan met door hem, [Gedaagde sub 2], ten behoeve van Comox gemaakte afspraken, terwijl die afspraken op een essentieel punt ontoereikend waren;
2. [Gedaagde sub 2] heeft, alhoewel daartoe geïnstrueerd, door Comox gelegde beslagen niet opgeheven.
4.2. De rechtbank zal allereerst ingaan op het eerste verwijt.
4.2.1. Dit verwijt komt er in de kern op neer dat [Gedaagde sub 2] als opdrachtnemer is tekortgeschoten in de nakoming van een (kennelijk) door Comox verstrekte opdracht, namelijk om te bewerkstelligen dat - tegen zekerheidstelling - niet alleen het reeds gelegde conservatoire beslag zou worden opgeheven, maar dat ook alle (verdere) conservatoire en executoriale maatregelen zijdens [Beide B.V.'s] zouden worden verhinderd.
4.2.2. Essentieel is - aldus - de inhoud van de opdracht van Comox aan [Gedaagde sub 2]. De rechtbank stelt in verband daarmee voorop dat de inhoud van die opdracht allereerst wordt bepaald door de uitdrukkelijk door Comox gegeven en door [Gedaagde sub 2] aanvaarde instructies, maar daarnaast ook door hetgeen [Gedaagde sub 2], als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat en gegeven de uitdrukkelijke instructies, als impliciet (mede-)opgedragen diende te zien. In het geval [Gedaagde sub 2], bij de uitvoering van de eenmaal gegeven opdracht, tot de conclusie zou zijn gekomen dat die opdracht ontoereikend was om de belangen van Comox optimaal te behartigen, had hij deze situatie met Comox dienen te bespreken en een (eventuele) aanvullende opdracht moeten ‘uitlokken’.
4.2.3. Comox stelt op dit punt dat zij door het reeds gelegde conservatoire beslag werd gehinderd en dat zij [Gedaagde sub 2] heeft verzocht om door onderhandelingen met de ‘wederpartij’ te bewerkstelligen dat die beslagen zouden worden opgeheven (dagvaarding 3). Comox stelt verder dat insteek van de onderhandelingen was het treffen van een regeling die erin zou bestaan dat (ook) verdere conservatoire of executoriale maatregelen achterwege zouden blijven (dagvaarding 4). Comox stelt niet op grond waarvan dit de insteek van de onderhandelingen was. Met name stelt Comox niet dat zij [Gedaagde sub 2] uitdrukkelijk heeft opgedragen om met deze insteek te onderhandelen. Verder stelt Comox dat zij er - in een later stadium - van uit ging dat geen andere beslagen zouden volgen, gelet op de gemaakte afspraken en de door haar gestelde zekerheid (dagvaarding 5). Comox stelt niet waarom zij hiervan uitging. Met name stelt Comox niet dat zij haar - kennelijke - verwachting (dat geen verdere beslagen zouden volgen) heeft ontleend aan uitlatingen zijdens [Gedaagde sub 2] over het door hem in opdracht van Comox bereikte onderhandelingsresultaat. Evenmin legt zij op een andere wijze een verband tussen haar - kennelijke - verwachting en de eerder aan [Gedaagde sub 2] verstrekte opdracht. Comox stelt vervolgens dat het executoriaal beslag zijdens [Beide B.V.'s] voor haar onverwacht kwam (dagvaarding 6). Opnieuw legt Comox geen verband tussen dit - kennelijke - gevoel en het optreden van [Gedaagde sub 2] in het kader van de aan hem verstrekte opdracht. Daarna stelt Comox in de dagvaarding (onder 8) dat zij nimmer heeft willen overeenkomen dat het depot uitsluitend diende ter opheffing van het conservatoire beslag en dat een dergelijke beperking ook niet in de rede lag. Dat over deze ‘wil’ en de achterliggende overweging van Comox om zekerheid te stellen uitdrukkelijk is gecommuniceerd met [Gedaagde sub 2] en dat één en ander heeft geleid tot de opdracht om (ook) verdere conservatoire of executoriale maatregelen te verhinderen wordt andermaal niet gesteld.
4.2.4. Ook uit de in het geding gebrachte stukken, voor zover Comox daarnaar verwijst, blijkt niet van een uitdrukkelijke opdracht aan [Gedaagde sub 2] om te bewerkstelligen dat het depot (ook) verdere conservatoire en executoriale maatregelen zou verhinderen.
4.2.5. De rechtbank verwijst in dit verband in de eerste plaats naar de schriftelijke opdracht van Comox aan [Gedaagde sub 2] van 6 mei 2004, zoals door de rechtbank aangehaald onder 2.3. Uit de inhoud daarvan blijkt niet dat Comox op dat moment iets anders voor ogen heeft gestaan dan de opheffing van het gelegde conservatoire beslag. Daaruit blijkt met name niet dat andere conservatoire dan wel executoriale maatregelen werden verwacht, laat staan dat [Gedaagde sub 2] met het oog daarop uitdrukkelijk is geïnstrueerd. Het stuk wekt veeleer de indruk dat Comox de vordering van [Beide B.V.'s], in verband waarmee het beslag was gelegd, kansloos achtte. Gelet op de inhoud van dit stuk was er voor [Gedaagde sub 2] dan ook geen reden om aan de uitdrukkelijk gegeven opdracht (strekkende tot opheffing van het conservatoire beslag) tevens een geïmpliceerde instructie te ontlenen (namelijk om ook verdere beslagen te voorkomen) of om deze kwestie met Comox te bespreken en een eventuele aanvullende opdracht ‘uit te lokken’.
4.2.6. Alle contacten tussen [Gedaagde sub 2] en mr. Schelhaas, door de rechtbank aangehaald onder 2.5 tot en met 2.11, hebben vervolgens uitsluitend betrekking gehad op het reeds gelegde conservatoire beslag. Alleen de beëindiging daarvan door het stellen van zekerheid is voorwerp van gesprek geweest. Dat de advocaten aanvullende (ontwerp-)afspraken hebben gemaakt over moment van vrijgeven van het depot, en daarbij in de verdere toekomst hebben gekeken, doet daaraan niet af. Deze afspraken betroffen uitsluitend het depot in relatie tot het reeds gelegde beslag. Uit niets blijkt dat op dat moment door de onderhandelaars ernstig rekening werd gehouden met - of zelfs maar werd gedacht aan de mogelijkheid van - andere beslagen, wat voor [Gedaagde sub 2] aanleiding had kunnen en moeten zijn om - eventueel op basis van een aanvullende opdracht - de onderhandelingen op dat punt voort te zetten.
4.2.7. Nadien heeft [Gedaagde sub 2], zoals Comox terecht stelt, in rechte betoogd dat de gemaakte afspraken wel degelijk verhinderden dat op een andere wijze werd geëxecuteerd dan door verhaal op het depot, conform de daarvoor gemaakte afspraken. Aan dit optreden, dat plaatsvond vanaf februari 2005, kan echter als zodanig geen direct bewijs worden ontleend voor de stelling dat [Gedaagde sub 2] - in mei 2004 - is opgedragen (althans tot zijn opdracht moest rekenen) om dat punt in de afspraken te betrekken. Zodanig bewijs is ook niet te ontlenen aan de omstandigheid dat zowel deze rechtbank als het Hof te Den Bosch het door [Gedaagde sub 2] ingenomen standpunt hebben verworpen en hebben geoordeeld dat de in verband met het depot gemaakte afspraken zich niet verzetten tegen het executoriale beslag. Daaruit volgt - de juistheid van deze oordelen in kort geding verder tot uitgangspunt nemend - dat áls [Gedaagde sub 2] in mei 2004 had willen overeenkomen dat executoriale beslagen onmogelijk zouden zijn, hij op dat punt is tekortgeschoten, omdat die bedoeling niet is gerealiseerd. Hieruit volgt echter niet dat [Gedaagde sub 2] dat toen daadwerkelijk heeft willen overeenkomen - en dat in opdracht van Comox.
4.2.8. Om dezelfde reden gaat de rechtbank voorbij aan de kwestie van de bankrekening bij de ING bank, waarop op enig moment door [Beide B.V.'s] derdenbeslag is gelegd, en waarover partijen tijdens de comparitie na antwoord uitgebreid hebben gedebatteerd. Door gedaagden wordt betoogd dat Comox het saldo op deze rekening al in een vroeg stadium zo laag mogelijk heeft gehouden, om het executierisico te verkleinen, waaruit zou volgen dat Comox - ondanks het depot - wel degelijk rekening hield met executie langs andere weg. Als zou vast komen te staan dat deze stelling niet op waarheid berust, dan zegt dat wellicht iets over de eerder aan de orde gestelde - kennelijke - verwachting van Comox, namelijk dat na het depot geen andere beslagen zouden volgen. Het zegt als zodanig niets over de kwestie die hier centraal staat, namelijk of (die - kennelijke - verwachting terecht was, omdat) het in mei 2004 tot de opdracht van [Gedaagde sub 2] behoorde om ook andere beslagen dan het toen reeds gelegde conservatoir beslag te voorkomen.
4.2.9. Kortom: in verband met het eerste verwijt dat tot aansprakelijkheid van [Gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 2] zou moeten leiden heeft Comox niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht, in die zin dat zij geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden heeft gesteld die, wanneer bewezen, zouden kunnen leiden tot toewijzing van de vordering.
4.3. Het tweede verwijt heeft betrekking op door [Gedaagde sub 2] ten behoeve van Comox gelegde beslagen.
4.3.1. Comox stelt dat deze beslagen ingevolge het vonnis van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2004 dienden te worden opgeheven, dat [Gedaagde sub 2] dit - in strijd met een gegeven instructie - heeft nagelaten, waarna dwangsommen werden verbeurd. Deze dwangsommen ad € 20.000,- zouden uiteindelijk door [Gedaagde sub 1] zijn betaald. Comox voegt daaraan toe in de dagvaarding (onder 34):
‘Comox kan op dit moment niet overzien of deze kwestie nog verdere financiële consequenties voor Comox heeft. Wellicht zijn uren van [Gedaagde sub 2] in rekening gebracht, die op deze kwestie betrekking hebben’.
4.3.2. Gedaagden hebben op deze stellingen nagenoeg niet gereageerd. In de conclusie van antwoord (onder 18) wordt verwezen naar een faxbericht van 3 november 2004, van [Gedaagde sub 2] aan mr. Schelhaas, dat als productie 12 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht. Op basis daarvan wordt gesteld dat aan mr. Schelhaas is bevestigd dat uiterlijk op 4 november 2004 zou worden overgegaan tot de opheffing van de beslagen. Gedaagden hebben echter niet gesteld dat de beslagen vervolgens daadwerkelijk zijn opgeheven, dit op instructie van [Gedaagde sub 2]. Evenmin hebben gedaagden op deze opheffing betrekking hebbende stukken overgelegd. Op de stellingen van Comox inzake de verbeurde dwangsommen, kennelijk nadien door [Gedaagde sub 1] betaald, wordt door gedaagden in het geheel niet ingegaan.
4.3.3. De rechtbank zal gelet hierop de stellingen van Comox - als zijnde niet, in elk geval volstrekt onvoldoende weersproken - tot uitgangspunt nemen. Dat betekent dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat [Gedaagde sub 2] toerekenbaar is tekortgeschoten waar het gaat om het opheffen van de beslagen. Dat betekent vervolgens dat toewijsbaar is de vordering, waar het gaat om de verklaring voor recht dat [Gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die Comox heeft geleden als gevolg van het niet (doen) opheffen van de beslagen, zoals aan de orde in het vonnis van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2004. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat [Gedaagde sub 1], en niet [Gedaagde sub 2], waar het betreft de werkzaamheden van [Gedaagde sub 2] als contractuele wederpartij van Comox is opgetreden. Dat is in overeenstemming met de stellingen en de daarop gebaseerde vordering van Comox, waartegen door gedaagden geen, althans niet voldoende, verweer is gevoerd.
4.3.4. Voor het overige, namelijk waar het betreft de schadestaatprocedure, is de vordering niet toewijsbaar. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is, naast aansprakelijkheid, vereist dat enige voor vergoeding in aanmerking komende schade is geleden (dan wel dreigt geleden te worden, maar dat is hier niet aan de orde).
4.3.5. De rechtbank begrijpt uit de - niet weersproken - stellingen van Comox dat de grootste schadepost, de verbeurde dwangsommen, inmiddels door [Gedaagde sub 1] is vergoed. Comox vermoedt - kennelijk - dat daarnaast schade is geleden als gevolg van door [Gedaagde sub 2] ten onrechte in rekening gebrachte uren, maar lijkt zelf al te betwijfelen of dat inderdaad het geval is. De rechtbank is van oordeel dat Comox aldus niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht waar het gaat om de geleden schade. Dat geldt des te meer nu ook de overgelegde stukken, voor zover Comox daarnaast verwijst, geen concrete aanknopingspunten bieden waar het gaat om deze - mogelijke - schade.
4.4. Het voorgaande betekent dat Comox nagenoeg volledig in het ongelijk zal worden gesteld. Gelet daarop zal Comox worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van gedaagden, deze tot op heden begroot op € 1155,- (griffierecht: € 251,-; twee punten conform tarief II: € 904,-).
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [Gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die Comox heeft geleden als gevolg van het niet (doen) opheffen van de beslagen, zoals aan de orde in het vonnis van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2004.
5.2. veroordeelt Comox in de proceskosten aan de zijde van gedaagden gevallen, deze kosten tot op heden begroot op € 1155,-.
5.3. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, F.M. van Maanen Winters en H.H. Dethmers en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2007.?