Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Kanton
Locatie Maastricht
zaaknr: 250346 CV EXPL 07-948
vonnis van 16 april 2008
in de zaak
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Therapeutisch Centrum Annadal B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te 6214 PB Maastricht, St. Annadal 18-20,
eisende partij in conventie, verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. M. Maarschalkerweerd te Sittard,
tegen
1. [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie],
wonend te [adres],
eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
2. [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie],
wonend te [adres],
tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gezamenlijk aan te duiden als [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie],
gemachtigde: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als “TCA”, “[eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie]” en “[tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie]”.
1. VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE
In conventie en in reconventie
Gezien de stukken, waaronder het door de kantonrechter op 22 augustus 2007 tussen partijen gewezen tussenvonnis, waarnaar de kantonrechter verwijst en waarbij de kantonrechter geheel volhardt.
Ter voldoening aan voormeld tussenvonnis heeft op 2 oktober 2007, 16 oktober 2007 en
8 november 2007 een comparitie van partijen plaatsgevonden, van welke comparities proces-verbaal is opgemaakt.
Vervolgens heeft TCA conclusie van dupliek in reconventie en akte van uitlating, tevens houdende producties, genomen.
Daarna is wederom vonnis bepaald, op heden.
2. MOTIVERING VAN DE BESLISSING
In conventie en in reconventie:
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het navolgende vast.
[eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] is op 1 september 1985 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij TCA, althans haar rechtsvoorgangster, in de functie van fysiotherapeute. De arbeidsovereenkomst tussen TCA en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] is door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 augustus 2006, onder toekenning van een vergoeding aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] van € 25.000,- bruto.
[tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] is op 1 februari 1987 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij TCA, althans haar rechtsvoorgangster, in de functie van fysiotherapeute. De arbeidsovereenkomst tussen TCA en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] is door de kantonrechter ontbonden met ingang van
1 augustus 2006, onder toekenning van een vergoeding aan [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] van € 10.000,- bruto.
Op de rechtsverhoudingen tussen TCA en respectievelijk [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] zijn de arbeidsovereenkomsten van 4 januari 2005 van toepassing; dit is immers het uitgangspunt van TCA en is in de loop van de procedure door [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] niet meer betwist. Deze arbeidsovereenkomsten bevatten een non-concurrentiebeding.
[eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hebben in juli 2006 een praktijk voor fysiotherapie geopend aan de St.Annalaan 28a te Maastricht (op loopafstand van de praktijk van TCA). Op 27 september 2006 heeft TCA in kort geding gevorderd dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hun concurrerende activiteiten staken. De voorzieningenrechter heeft de vordering van TCA toegewezen op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 10.000,-.
In conventie:
TCA is van mening dat [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] in strijd met het met elke van hen overeengekomen non-concurrentiebeding hebben gehandeld en nog steeds handelen. Daarnaast is TCA van mening dat er sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie nu [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] patiënten van TCA direct hebben benaderd en overgenomen. Tot slot is TCA van mening nog enkele vorderingen te hebben op [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] ter zake van onverschuldigd betaald loon.
TCA vordert thans bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. schending non-concurrentiebeding
1. te verklaren voor recht dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] vanaf 1 augustus 2006 toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming van de tussen hen en TCA overeengekomen non-concurrentiebedingen;
2. te bepalen dat gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA dient te betalen de overeengekomen boetes ten bedrage van € 225,- per dag vanaf 1 augustus 2006, in totaal € 45.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
3. te bepalen dat gedaagde [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] aan TCA dient te betalen de overeengekomen boetes ten bedrage van € 226,89 (NLG 500,-) per dag vanaf 1 augustus 2006, in totaal € 45.378,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
4. tevens te bepalen dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA de door TCA geleden schade dienen te vergoeden, welke schade wordt bepaald op € 83.706,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
5. subsidiair te bepalen dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA de door TCA geleden schade dienen te vergoeden op grond van onrechtmatige daad zoals bepaald in artikel 6:162 BW, welke schade wordt bepaald op € 83.706,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
II. onrechtmatige werknemersconcurrentie
1. te verklaren voor recht dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] vanaf 1 augustus 2006 tegenover TCA onrechtmatig handelen en/of nalaten in de zin van artikel 6:162 BW;
2. te bepalen dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA de door TCA geleden schade dienen te vergoeden, welke schade wordt bepaald op € 83.706,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
3. te bepalen dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA verschaffen een kopie van patiëntenkaarten, facturen en overige administratie waar de gegevens van alle patiënten van [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] uit blijken;
III. onverschuldigd betaald loon [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] 2001
1. te verklaren voor recht dat door TCA aan gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] over de periode 2001 als onverschuldigd is betaald aan loon een bedrag van € 2.383,35;
2. te bepalen dat gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA dient te betalen een bedrag van
€ 2.383,35, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
IV. onverschuldigd betaald loon [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] 2003
1. te verklaren voor recht dat door TCA aan gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] in februari 2003 als onverschuldigd is betaald aan loon een bedrag van in totaal € 1.057,33;
2. te bepalen dat gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA dient te betalen een bedrag van
€ 1.057,33, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
V. onverschuldigd betaald loon [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] 2006
1. te verklaren voor recht dat door TCA aan gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] over de periode januari tot juli 2006 als onverschuldigd is betaald een bedrag van € 2.046,95;
2. te bepalen dat gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA dient te betalen een bedrag van
€ 2.046,95, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
3. te verklaren voor recht dat door TCA aan gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] over de periode juli 2006 als onverschuldigd is betaald aan loon een bedrag van in totaal € 2.637,58;
4. te bepalen dat gedaagde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] deswege aan TCA dient te betalen een bedrag van
€ 2.637,58, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
VI. “vertragingsrente” en wettelijke rente
1. te bepalen dat de vorderingen onder punt I t/m V worden vermeerderd met de “vertragingsrente” ex artikel 7:625 BW vanaf 3 juli 2006;
2. te bepalen dat de vorderingen onder punt I t/m V worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 juli 2006, subsidiair vanaf 1 augustus 2006, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. kosten procedure en buitengerechtelijke kosten
1. te bepalen dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, eventuele beslagkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van het vonnis;
2. te bepalen dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van het vonnis.
[eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3. BEOORDELING
3.1. De kantonrechter overweegt ten aanzien van het gevorderde onder I als volgt.
[eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] erkennen dat zij met ingang van 10 juli 2006 in strijd met de tekst van het non-concurrentiebeding een praktijk voor fysiotherapie zijn gestart. Voor zover zij meenden dat TCA dit beding niet (meer) tegen hen kon inroepen, omdat TCA zelf debet is geweest aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en derhalve schadeplichtig moet worden geacht in de zin van artikel 7:653 lid 3 BW, is de kantonrechter van oordeel dat dit beroep niet kan slagen. [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hebben zelf om ontbinding van hun arbeidsovereenkomsten met TCA verzocht. Het oordeel van de kantonrechter dienaangaande dat de arbeidsovereenkomsten moesten worden ontbonden onder toekenning van een vergoeding strekt niet verder dan dat een mate van verwijtbaarheid inzake de ontbinding van de respectieve arbeidsovereenkomsten bij TCA is gelegd. Deze vaststelling gaat niet zover dat TCA schadeplichtig zou zijn jegens [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] in de zin van artikel 7:677 BW.
De kantonrechter is derhalve van oordeel dat [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] vanaf 1 augustus 2006 toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming van de tussen hen en TCA overeengekomen concurrentiebepalingen.
3.2. Met betrekking tot de door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] te betalen boetes is de kantonrechter van oordeel dat een beroep op artikel 6:92 lid 1 niet kan slagen. In het onderhavige geval is geen sprake van een boetebeding in die zin dat de schuldenaar die tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis verplicht is tot betaling van een geldsom, maar behelst de hoofdverbintenis (de nakoming van) een non-concurrentiebeding, waarbij de strekking van de boete duidelijk een prikkel tot nakoming is. De uitleg van [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] ziet op de situatie waarin er sprake is van een verbintenis die verplicht tot een (eenmalige) prestatie. In dat geval kan de schuldeiser ingevolge het bepaalde in artikel 6.92 lid 1 niet tegelijkertijd nakoming van de hoofdverbintenis én betaling van de boete vorderen, tenzij de boete op de enkele vertraging is gesteld. In het onderhavige geval echter – waar sprake is van een voortdurende verbodsbepaling – heeft TCA terecht nakoming van het non-concurrentiebeding (voor de toekomst) gevorderd én betaling van de bedongen boetes voor de gepleegde overtredingen.
3.3. Ten aanzien van het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 heeft TCA zich erop beroepen dat dit een bepaling van regelend recht is en dat het haar is toegestaan naast de boetes ook schadevergoeding op grond van de wet te vorderen, nu partijen deze afwijking van artikel 6:92 lid 2 uitdrukkelijk zijn overeengekomen. TCA beroept zich daarbij op de clausule in de non-concurrentiebepaling "onverminderd verdere maatregelen welke ter zake van de overtreding getroffen kunnen worden".
De kantonrechter is van oordeel dat de vooromschreven bewoordingen geen expliciete afwijking van artikel 6:92 lid 2 inhouden. Een dergelijke afwijking valt in deze woorden niet te lezen. Voor deze afwijking met dermate vergaande gevolgen is een expliciete daartoe strekkende afspraak vereist zodat de werknemer weet waar hij aan toe is. Een beroep op "verdere maatregelen" voldoet niet aan deze norm. Gelijk TCA zelf heeft betoogd, wordt bij een non-concurrentiebeding steeds een boete bedongen, omdat de vaststelling van de concrete schade bij overtreding vrijwel onmogelijk is. Met betrekking tot de door TCA gevorderde schadevergoeding van € 83.706,- geldt bovendien, gelet op het voorafgaande ten overvloede, dat TCA haar vordering dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd en geconcretiseerd, zoals hierna nader zal worden overwogen.
3.4. Ter zake van het beroep van [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] op matiging van de bedongen boetes conform het bepaalde in artikel 6:94 BW overweegt de kantonrechter als volgt:
Uitgangspunt daarbij is dat de Hoge Raad in een recente uitspraak (NJ 2007, 262) een strenge restrictie heeft gesteld aan de bevoegdheid tot matiging van een overeengekomen boete. Daarbij acht de kantonrechter van doorslaggevend belang dat het in genoemde zaak ging om twee (bedrijfsmatige) contractspartijen, die in een onafhankelijke positie jegens elkaar stonden. Dit geldt uiteraard niet voor het onderhavige geval, zoals hierna nog zal worden overwogen. Daarbij komt dat een onverkorte honorering van het boetebeding zou leiden tot een financiële noodsituatie en zeer waarschijnlijk tot het persoonlijk faillissement van [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie]. Het bewerkstelligen van deze onaanvaardbare gevolgen kan nooit de bedoeling van het recht zijn. In casu is de kantonrechter van oordeel dat het bepaalde in artikel 6:2 BW dient te gelden, dat erop neerkomt dat partijen zich jegens elkaar te allen tijde dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter is van oordeel dat een ongemitigeerde invordering van de vervallen boetes naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Gelet dient te worden op alle concrete omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheden waaronder het beding gesloten is maar met name ook die waaronder de tekortkoming tot stand is gekomen.
3.4. De navolgende omstandigheden zijn dan ieder voor zich en zeker in onderlinge samenhang van belang:
- In tegenstelling tot de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad, gaat het in casu om partijen die bij het aangaan van de overeenkomst, inclusief het non-concurrentiebeding met de daaraan verbonden boete, niet in een volledig onafhankelijke positie tegenover elkaar stonden. Het is duidelijk dat bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst de werkgever en (mogelijke) werknemer niet in een gelijke positie verkeren. De werkgever heeft een baan te vergeven, die de werknemer veelal nodig heeft voor zijn inkomen. Hij verkeert dan niet in een positie om die baan te weigeren wegens het non-concurrentiebeding. Indien hij het beding niet zou willen accepteren, kan hij de baan meestal vergeten.
- Wat er ook zij van de diverse over en weer in de verschillende voorafgaande procedures geuite klachten en verwijten, staat in ieder geval vast dat de verhoudingen tussen partijen ernstig verstoord waren en dat ook TCA een verwijt treft inzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten, ook al kan dit niet leiden tot de conclusie dat TCA schadeplichtig zou zijn in de zin van artikel 7:677 BW.
In dit verband verwijst de kantonrechter naar de desbetreffende overwegingen in de ontbindingsbeschikkingen en naar de uitspraak in kort geding de dato 1 november 2006, waaruit – gezien de veroordelingen van TCA in reconventie – in ieder geval blijkt dat TCA niet naar behoren had voldaan aan de verplichtingen die voor haar uit artikel 7:619 BW jegens [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] voortvloeiden, nu zij tot de nakoming daarvan over diverse reeds verstreken jaren van de arbeidsovereenkomsten werd veroordeeld. Deze voortdurende bron van irritatie moet aan TCA worden toegerekend.
- Ten processe is gebleken dat [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] in eerste instantie er van uitgingen dat het non-concurrentiebeding niet (meer) gold. Op basis van onvolledige en/of onjuiste informatie of advies, dan wel een onjuiste conclusie die zij verbonden aan het feit dat de kantonrechter bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een (schade)vergoeding had toegekend, verkeerden zij in de veronderstelling dat TCA geen beroep op het non-concurrentiebeding meer toekwam.
- Tenslotte acht de kantonrechter van belang dat iedere patiënt recht heeft op een vrije artsenkeuze, welke keuze voor patiënten ook van belang is bij een behandelend fysiotherapeut. Het betreft dan veelal patiënten die jarenlang door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] werden behandeld en die een dringend beroep op hen deden deze behandeling voort te zetten.
3.5. In de voorafgaande omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding tot matiging van de boete, zoals hierna nader zal worden overwogen.
3.6. Daarbij worden de navolgende uitgangspunten in aanmerking genomen:
- Allereerst stelt de kantonrechter vast dat voor de gelding van het non-concurrentiebeding niet relevant is op hoeveel dagen werk is verricht. Het beding ziet immers op het zich al of niet zelfstandig vestigen. Enkel deze omstandigheid is voldoende om het beding te overtreden. Een overtreding geldt voor iedere werkdag.
- TCA heeft haar vordering gebaseerd op de overeengekomen boete van € 225,- per dag, in totaal € 45.000,-. Het bedrag van € 45.000,- is door TCA onvoldoende gespecificeerd, nu dit bedrag de door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] op het moment van de dagvaarding verschuldigde boete ruim overschrijdt.
- De kantonrechter neemt ook ten aanzien van [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] het bedrag van €225,- per dag als uitgangspunt, nu zij zich heeft geconformeerd aan het non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst van 4 januari 2005.
3.7. Inzake de overtreding wordt als volgt geoordeeld:
[eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hebben erkend dat zij tot 1 mei 2007 in overtreding zijn geweest, met dien verstande dat zij in de maanden augustus, september en oktober 2006 in de veronderstelling waren dat het non-concurrentiebeding niet meer gold. Zie daartoe hetgeen hiervoor is overwogen. De kantonrechter houdt met deze omstandigheid rekening en ziet hierin reden om de boete te matigen tot afgerond € 1.000,- per maand gedurende deze periode.
Vanaf 1 november 2006 tot 1 mei 2007 hebben zij het beding, niettegenstaande de uitspraak van de voorzieningenrechter, bewust overtreden. Gedurende de periode van 1 november 2006 tot 1 mei 2007, gedurende zes maanden, zijn zij derhalve de boete krachtens het non-concurrentiebeding aan TCA verschuldigd, welke boete door de kantonrechter op grond van vooromschreven overwegingen zal worden gematigd tot € 100,- per dag, hetgeen naar rato neerkomt op een boete van afgerond € 2.000,- per maand gedurende deze periode. Gelet op het vorenstaande zijn [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] over deze periode ieder afzonderlijk € 12.000,- aan TCA verschuldigd.
Na 1 mei 2007 hebben [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] geen activiteiten in strijd met het non-concurrentiebeding in het pand aan de Annalaan meer verricht. Zij hebben hun activiteiten verlegd naar Wyck (buiten de werking van het non-concurrentiebeding).
Het geschil van partijen beperkt zich vanaf die datum hoofdzakelijk tot de door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] in het gebied Maastricht-West (aan huis) behandelde patiënten. De kantonrechter kan enerzijds TCA volgen in haar standpunt dat [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hiermee nog steeds het non-concurrentiebeding overtreden, anderzijds is de kantonrechter van oordeel dat toch in het kader van de redelijkheid en billijkheid moet meewegen dat [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hun concurrerende activiteiten tot een minimum hebben beperkt en dat daarbij groot belang moet worden toegekend aan het beginsel van "vrije artsenkeuze", waar het hier veelal patiënten betreft met ernstige chronische aandoeningen, die door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] of [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] reeds behandeld werden en een (dringend) beroep op hen deden deze behandeling te continueren.
3.8. Niettemin overweegt de kantonrechter dat TCA recht heeft op een vergoeding per overgenomen klant. [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hebben erkend dat zij klanten hebben overgenomen van TCA. De kantonrechter acht een bedrag van € 1.000,- per overgenomen klant onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd, daarbij in acht genomen dat de werkelijke door TCA geleden schade en de werkelijke door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] ten detrimente van TCA verworven inkomsten, niet zijn te beramen. [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] hebben bij comparitie gezegd dat zij respectievelijk 15 en 4 klanten hadden overgenomen.
3.9. Voor zover TCA haar vordering heeft gegrond op onrechtmatig handelen is de kantonrechter van oordeel dat hetgeen TCA in dit verband heeft gesteld niet kan leiden tot de conclusie dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie, anders dan in het kader van de reikwijdte van het non-concurrentiebeding.
Niet is aangetoond dat [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] onrechtmatig hebben gehandeld náást de overtreding van het non-concurrentiebeding, die, zoals eerder is overwogen, als vaststaand wordt aangenomen.
Dat ex-werknemers in hun verdere loopbaan, zowel als zelfstandige als in dienstbetrekking, gebruik maken van kennis en ervaring, alsook van persoonlijke goodwill die zij in dienst van de (voormalige) werkgever hebben verkregen, is op zichzelf geenszins onrechtmatig.
TCA heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] – met gebruikmaking van gegevens van TCA – stelselmatig en duurzaam de klanten van TCA hebben benaderd teneinde hen te bewegen de relatie met TCA te beëindigen en deze met [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] voort te zetten; en/of dat zij dit doel hebben getracht te bereiken door het doen van schadelijke en/of negatieve mededelingen over TCA.
3.10. De gang van zaken was veeleer dat een aantal patiënten van de praktijk van TCA, die reeds door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] of [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] behandeld werden, er na hun vertrek zelf de voorkeur aan gaven de behandeling bij [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en/of [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] voort te zetten, hetgeen, gezien het belang van een vrije artsenkeuze, dient te worden gerespecteerd. Indien de voortzetting van de behandeling van meet af aan had plaatsgevonden op een locatie buiten het door het non-concurrentiebeding bestreken territoir, zou dit ook geenszins onrechtmatig zijn geweest jegens TCA. Door de vestiging van hun praktijk binnen het verboden gebied, werd die behandeling echter wel ongeoorloofd, immers een duidelijke wanprestatie. Dit betekent dan nog niet dat ipso facto tevens sprake is van onrechtmatig handelen jegens TCA. Uit geen van de in dit verband overgelegde producties is gebleken dan wel aannemelijk geworden dat het handelen van [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en/of [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] binnen de hiervoor omschreven criteria op zichzelf – naast een overtreding van het non-concurrentiebeding – als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Zo wordt onder meer aan een tevredenheidsonderzoek, waarbij de desbetreffende cliënt zijn tevredenheid uit over de behandeling door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] respectievelijk [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie], kennelijk zonder meer de conclusie verbonden dat deze patiënten actief door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en/of [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] zijn benaderd of bewerkt om de relatie met TCA te beëindigen (zie prod.14). Evenzo wordt deze conclusie verbonden aan het enkele feit dat een aantal patiënten te kennen heeft gegeven bij [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en/of [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] in behandeling te willen blijven (zie prod.15). Daarbij komt dat TCA volstrekt onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe de schade over 2006 (die zou neerkomen op een bedrag van € 66.706,- [bruto?]) is berekend. Zonder verdere toelichting of aansluiting op het betoog van eiseres wordt daartoe verwezen naar een namenlijst (prod. 18) waaruit kennelijk moet worden afgeleid dat het patiënten betreft die door onrechtmatig handelen van [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] de praktijk van TCA hebben verlaten en dat het daaraan verbonden omzetverlies geheel (?) als “schade” moet worden aangemerkt. Veelzeggend is dan weer dat TCA voor de berekening van haar schade vanaf 1 januari 2007 uitgaat van € 500,- per dag ,ongeveer de gezamenlijke boete conform het non-concurrentiebeding. Waarom dit zou overeenstemmen met de daadwerkelijk geleden schade blijft onbesproken. Het –overigens op dit punt niet nader gecroncretiseerde - bewijsaanbod moet dan ook als te vaag en te globaal worden gepasseerd.
3.11. Met betrekking tot het beweerdelijk onverschuldigd betaalde loon aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] is de kantonrechter van oordeel dat dit geheel voor risico van TCA dient te komen. TCA heeft als werkgever de verplichting ervoor te zorgen dat haar loonadministratie in orde is. Gelet op de uitspraak in kort geding staat vast dat zij daarin gedurende een groot aantal jaren tekort is geschoten. Daarmee staat vast de (mogelijk) onverschuldigde betaling van loon door TCA zelf werd veroorzaakt. Bovendien kon noch behoefde [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] - gezien de relatief beperkte bedragen op jaarbasis – te vermoeden dat de betalingen niet geheel juist waren.
Onder die omstandigheden valt niet in te zien dat jaren na dato nog onverschuldigd betaald loon van een werknemer zou kunnen worden teruggevorderd, te meer daar dit geacht kan worden inmiddels te zijn besteed aan de kosten van levensonderhoud.
De ter zake door TCA gevorderde verhoging ex artikel 7:625 BW volgt het lot van de hoofdvordering. Daarenboven is de kantonrechter van oordeel dat deze bepaling ziet op tijdige betaling van het in geld vastgestelde loon en bedoeld is ter bescherming van de werknemer. Bij een terugvordering van eventueel onverschuldigd betaald loon is dit niet aan de orde, zodat de regel toepassing mist.
3.12. De gevorderde wettelijke rente acht de kantonrechter toewijsbaar vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
3.13. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten wordt afgewezen, nu onvoldoende is gebleken van verrichtingen en kosten die verder strekken dan die waarvoor de artikelen 237 t/m 240 Rv. een vergoeding plegen in te sluiten.
In reconventie:
3.14. [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] vorderen thans, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair te verklaren voor recht dat TCA sedert de beëindiging van de tussen haar en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] geldende arbeidsovereenkomsten geen rechten meer kan ontlenen aan de in die arbeidsovereenkomsten opgenomen non-concurrentiebedingen, althans subsidiair dat het gelet op de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat TCA zich jegens hen op die non-concurrentiebedingen beroept;
2. TCA te veroordelen ten titel van verbeurde dwangsommen aan [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een bedrag te voldoen van € 11.100,- en aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een bedrag van € 10.000,-, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. TCA te veroordelen binnen twee dagen na het in dezen te wijzen vonnis aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie], dan wel (een) door hen daartoe aangewezen derde(n), alsnog inzage te verlenen in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op basis waarvan TCA het loon heeft berekend over de jaren 2001 tot en met 2006, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of deel van een dag dat TCA na ommekomst van deze termijn in gebreke zal blijven integraal aan de in dezen uit te spreken veroordeling te voldoen;
4. TCA te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] alsnog deugdelijke en inzichtelijke loonspecificaties en jaaropgaven over de jaren 2001 tot en met 2006 conform de geldende arbeidsovereenkomsten te verstrekken, eveneens op straffe van een dwangsom van
€ 500,- voor elke dag of deel van een dag dat TCA na ommekomst van deze termijn
in gebreke zal blijven integraal aan de in dezen uit te spreken veroordeling te
voldoen;
5. TCA te veroordelen aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] alle schade te vergoeden die zij hebben geleden of nog mochten lijden als gevolg van het in gebreke blijven van TCA met het verlenen van inzage in de onder 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en/of het verstrekken van de onder 2 bedoelde loonspecificaties en/of jaaropgaven, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
6. TCA te veroordelen ter zake van door TCA voor [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] ontvangen zwangerschapsuitkering aan haar te voldoen een bedrag van € 8.035,21 (netto), en een bedrag van € 7.819,96 (netto), beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze eis tot aan die der algehele voldoening;
7. TCA te veroordelen aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een bedrag te voldoen van € 921,26, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen over een bedrag van € 729,09 vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening en met de wettelijke rente over een bedrag van € 192,17 vanaf 22 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
8. TCA te veroordelen aan [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen te voldoen over de gedane loonbetalingen vanaf de dag waarop deze betalingen uiterlijk gedaan hadden moeten zijn tot aan de dag waarop deze daadwerkelijk zijn gedaan, een en ander conform het door haar als productie 28 overgelegde overzicht;
9. TCA te veroordelen aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een bedrag te voldoen van € 800,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede de door hen gemaakte kosten voor de werkzaamheden van Severeyns Crapels Accountants & Adviseurs ad
€ 4.108,48, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het
instellen van deze eis tot aan die der algehele voldoening,
3.15. Alles met veroordeling van TCA tot betaling van de kosten van deze procedure in conventie en in reconventie, waaronder begrepen een bedrag voor salaris en noodzakelijke verschotten van gemachtigde.
3.16. TCA heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.17. De kantonrechter wijst het gevorderde onder 1 af, onder verwijzing naar hetgeen hieromtrent in conventie is overwogen.
3.18. Ten aanzien van het gevorderde onder 2 is de kantonrechter van oordeel dat TCA de dwangsommen aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] moet betalen. Voor zover TCA heeft gesteld dat zij na de betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter (op 6 november 2006) direct tot actie is overgegaan om te voldoen aan voornoemde veroordeling (in reconventie), heeft te gelden dat eerst bij proces-verbaal van 21 augustus 2007 is vastgesteld dat TCA naar beste vermogen heeft voldaan aan de door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] gevorderde inzage in de financiële bescheiden. Gelet op het tijdsbestek dat is verstreken tussen voornoemde data hebben [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] eerst na maanden de gevorderde en toegewezen inzage verkregen. Bovendien hebben zij een kort geding moeten starten om dit te bewerkstelligen.
3.19. Gelet op de vaststelling dat inmiddels inzage is verkregen, hebben [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] geen belang meer bij het gevorderde onder 3, 4 en 5.
3.20. Ten aanzien van de zwangerschapsuitkering van [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] geldt dat deze beide keren meegenomen is in de door [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] gerealiseerde omzetten. Feitelijk is loon aan [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] doorbetaald en na het bekend worden van de correcte hoogte van de betaling van het UWV is een eindafrekening gemaakt.
3.21. Ten aanzien van het gevorderde onder 7 is TCA bereid € 729,09 aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] te vergoeden, maar omdat de acceptgiro niet is ontvangen door TCA, kan geen aanspraak worden gemaakt op de door de deurwaarder opgelegde verhogingen en boetes.
3.22. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum van de eis in reconventie. Voor het overige wordt het gevorderde onder 8 afgewezen, nu de veroordeling niet ziet op het doen van loonbetalingen.
3.23. Ten aanzien van het gevorderde onder 9 is de kantonrechter van oordeel dat de door [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] gemaakte accountantskosten ad € 4.108,48 door TCA moeten worden vergoed, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van reconventionele eis tot aan de dag der algehele voldoening. [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] zijn door TCA genoodzaakt deze kosten te maken.
In conventie en in reconventie:
3.24. Nu partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, acht de kantonrechter termen aanwezig om de (te combineren) proceskosten te compenseren.
BESLISSING
In conventie:
Verklaart voor recht dat [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] vanaf 1 augustus 2006 toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit het door hen met TCA overeengekomen non-concurrentiebeding;
Veroordeelt [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] om aan TCA tegen bewijs van kwijting te betalen:
- wegens verbeurde boetes gedurende de periode
vanaf augustus tot 1 november 2006 € 6.000,-
- en gedurende de periode vanaf
november 2006 tot 1 mei 2007 € 12.000,-
- ter zake van overgenomen patiënten € 15.000,-
Veroordeelt [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] om aan TCA tegen bewijs van kwijting te betalen:
- wegens verbeurde boetes gedurende de periode
vanaf augustus tot 1 november 2006 € 6.000,-
- en gedurende de periode vanaf
november 2006 tot 1 mei 2007 € 12.000,-
- ter zake van overgenomen patiënten € 4.000,-
vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
In reconventie:
Veroordeelt TCA om tegen bewijs van kwijting te betalen:
- aan [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] wegens verbeurde dwangsommen € 10.000,-;
- aan [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] wegens verbeurde dwangsommen € 11.000,-;
telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 april 2007.
Aan [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] gezamenlijk: € 4.108,48 wegens gemaakte accountantskosten,vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der reconventionele eis (2 mei 2007) tot die der algehele voldoening.
In conventie en in reconventie:
Wijst af het meer of anders gevorderde
Compenseert de proceskosten met dien verstande dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad
Aldus gewezen door mr. J.M.A.F. Coenegracht, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier