Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak : 26 januari 2009
Zaaknummer : 135413 / KG ZA 08-524
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Naam B.V.],
gevestigd te Wijchen,
eiseres,
procesadvocaat mr. E.J.J.M. Kneepkens,
advocaat mr. R.J.M. Hermans,
tegen:
de openbare rechtspersoon gemeente GEMEENTE HELDEN,
zetelend te Panningen, gemeente Helden,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk (Nijmegen).
1. Het verloop van de procedure
Eiseres, [Naam eiseres] , heeft gedaagde, hierna te noemen: “de gemeente”, bij exploot van 1 december 2008, gedagvaard in kort geding. Aan de dagvaarding zijn producties gehecht. Op de dienende dag, 12 januari 2009, heeft [Eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten.
De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1. [Eiseres] eist dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad de gemeente verbiedt het werk te gunnen aan enige andere partij dan [Eiseres], zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van
EUR 250.000,-- voor het geval de gemeente dit verbod niet naleeft. Met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis.
2.2. [Eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
2.2.1. Op 9 oktober 2008 heeft de gemeente middels een openbare aankondiging bekend gemaakt over te zullen gaan tot aanbesteding van het werk “Herinrichting Van Hövellstraat te Helden” (hierna: “het werk”) middels de openbare procedure conform het op deze aanbesteding van toepassing zijnde Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: “het ARW 2005”) nationaal.
2.2.2. Het werk is nader beschreven in het bestek met nummer 08005.1-B01 (hierna: “het bestek”), waarvan de relevante delen als productie 2 in het geding zijn gebracht. Blijkens paragraaf II.2.1. van de openbare aankondiging alsmede paragraaf I.04 van het bestek bestaat het werk in hoofdzaak uit:
• a. Voorbereidende werkzaamheden;
• b. Grondwerkzaamheden;
• c. Verwijderen en aanbrengen sleufbekisting;
• d. Verwijderen en aanbrengen riolering – hoofdriolering;
• e. Verwijderen en aanbrengen riolering – huisaansluitingen;
• f. Vullen buiten werking gestelde riolering;
• g. Verwijderen en aanbrengen kantopsluitingen;
• h. Verwijderen en aanbrengen elementenverhardingen;
• i. Verwijderen asfaltverhardingen – teerhoudend;
• j. Verwijderen asfaltverhardingen – teervrij;
• k. Overige bijkomende werkzaamheden.
2.2.3. Paragraaf III.2.3. van de openbare aankondiging beschrijft de eisen die in het kader van onderhavige aanbesteding worden gesteld aan de vakbekwaamheid van de inschrijvers (hierna: “de vakbekwaamheidseisen”) en bepaalt te dien aanzien:
“Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: Een referentie overleggen van tenminste 3 projecten waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste 3 jaar projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd en die tijdig zijn opgeleverd. Indien de inschrijver voornemens is onderdelen van het werk of een gedeelte daarvan in onderaanneming te doen uitvoeren dient de inschrijver de naam en het adres van de onderaannemer te vermelden alsmede daarvan een referentie van een werk te overleggen zoals bovengenoemd;
Het voor het te leveren werk in te zetten verantwoordelijk personeel dient de Nederlandse taal in woord en geschrift te bezitten.
Eventueel vereiste minimumeisen: werk op het gebied van riolering en bestratingswerk met een aannemingssom van
EUR 650.000 (exclusief B.T.W.)”
2.2.4. Als gunningscriterium geldt blijkens paragraaf IV.2.1. van de openbare aankondiging het criterium van de laagste prijs.
2.2.5. De termijn voor ontvangst van de inschrijvingen sloot krachtens paragraaf IV.3.4. van de openbare aankondiging op
12 november 2008 te 10.00 uur.
2.2.6. [Eiseres] heeft, zoals blijkt uit de als productie 3 overgelegde inschrijfstaat, aangeboden het werk uit te voeren voor een bedrag van EUR 847.000,- exclusief B.T.W.
2.2.7. Zoals blijkt uit het als productie 4 overgelegde overzicht, was Den Ouden aannemingsbedrijf BV te Schijndel (hierna: “Den Ouden”) de laagste inschrijver en [Eiseres] de op een na laagste inschrijver. Bij schrijven van 14 november 2008, gedateerd op 17 november 2008 en door [Eiseres] ontvangen op 26 november 2008 heeft de gemeente - volstrekt ongemotiveerd – medegedeeld voornemens te zijn het werk te gunnen aan Den Ouden.
2.2.8. [Eiseres] heeft daarop de gemeente verzocht aan te geven welke referentieprojecten Den Ouden in het kader van deze aanbesteding heeft overgelegd ter voldoening aan de vakbekwaamheidseisen. De gemeente heeft [Eiseres] bij brief van 28 november 2008 (productie 7) medegedeeld dat Den Ouden de navolgende referentiewerken heeft ingediend:
• Het werk “Rioleringsmaatregelen kern Deest”, uitgevoerd in opdracht van de Gemeente Druten;
• Het werk “Rioolvervanging Halsteren centrum”, uitgevoerd in opdracht van de Gemeente Bergen op Zoom;
• Het Werk “Bouwrijp maken Oude Molen 2”, uitgevoerd in opdracht van de gemeente Bergen op Zoom (hierna: “het werk Oude Molen”).
2.2.9. Volgens [Eiseres] voldoet Den Ouden met deze referentiewerken niet aan de vakbekwaamheidseisen, nu het werk Oude Molen niet zonder meer kan worden aangemerkt als een werk van vergelijkbare aard en omvang als het aanbestede werk. Dientengevolge dient de inschrijving van Den Ouden op grond van het bepaalde in artikel 2.30.4 ARW 2005 nationaal te worden gepasseerd. [Eiseres] is in wezen de laagste geldige inschrijver.
Het werk dient derhalve aan [Eiseres] te worden gegund. [Eiseres] heeft, mede gelet op het bepaalde in artikel 2.30.3 ARW 2005 nationaal, recht en spoedeisend belang bij de door haar in dit kort geding gevraagde voorlopige voorziening.
2.2.10. De gemeente voert gemotiveerd verweer. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling worden ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Een voldoende spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak, nu de gemeente voornemens is het werk aan Den Ouden te gunnen.
3.2. Voor toewijsbaarheid van de vorderingen van [Eiseres] is vereist dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de referentie Oude Molen niet aan de referentie-eis voldoet, waardoor Den Ouden niet aan de vakbekwaamheidseisen voldoet en [Eiseres], nu zij de op één na laagste prijs heeft geoffreerd terecht en op goede gronden vordert dat haar het werk alsnog wordt gegund.
3.2.1. Daarbij rijst direct de vraag welke referentie-eisen de gemeente precies stelt, met andere woorden hoe moeten de vakbekwaamheidseisen van de gemeente worden geïnterpreteerd?
3.2.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen in hun antwoord op die vraag lijnrecht tegenover elkaar staan.
3.2.3. De gemeente stelt voorop dat het haar volledig vrij staat om te opteren voor soepele referentie-eisen en dat zij er daarom voor heeft gekozen dat het toereikend is indien door de inschrijver wordt voldaan aan de minimumvoorwaarde die als volgt staat opgenomen in de laatste alinea van paragraaf III.2.3. van de openbare aankondiging:
“Eventueel vereiste minimumeisen: werk op het gebied van riolering en bestratingswerk met een aannemingssom van
EUR 650.000,-- (exclusief B.T.W.)”.
Volgens de gemeente gaat het om deze minimumvoorwaarden: “niet meer en niet minder” en voldoet het werk Oude Molen aan deze vereisten nu het een werk betreft op het gebied van riolering en bestratingswerk met een aanneemsom van meer dan EUR 650.000,--.
3.2.4. Volgens [Eiseres] is het onjuist en onlogisch dat de gemeente de door haar zelf geformuleerde vakbekwaamheidseisen zó beperkt uitlegt.
Volgens [Eiseres] dienen de vakbekwaamheidseisen als volgt te worden geïnterpreteerd:
• de inschrijvers dienen referenties over te leggen van tenminste 3 projecten;
• van vergelijkbare aard als – dat wil zeggen bevattende een substantiële hoeveelheid van alle elementen van de omschrijving van – het aanbestede werk;
• alsmede van vergelijkbare omvang als het aanbestede werk, dat wil zeggen met een minimale
aanneemsom van EUR 650.000,-- excl. BTW;
• die gedurende de laatste drie jaar zijn uitgevoerd;
• en tijdig zijn opgeleverd.
3.3. De voorzieningenrechter volgt [Eiseres] in haar betoog dat bij de beoordeling van de vraag of het referentiewerk Oude Molen als toereikend kan worden beschouwd van belang is hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak “Succhi di Frutta”(HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) heeft overwogen en hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, (bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel) ook als uitgangspunt voorop heeft gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”
Gelet op dit toetsingskader dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus acht te worden geslagen op de bewoordingen van bedoelde vakbekwaamheidseis, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken. In deze zaak betreft het dus de openbare aankondiging van opdracht (productie 1, [Eiseres]) en de beide bestekken (productie 8, betreffende het werk aan de Hövellstraat te Helden, en 9, betreffende het werk Oude Molen door [Eiseres] in het geding gebracht). Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de openbare aankondiging van opdracht en het bestek zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.
3.4. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang.
Om de vakbekwaamheid te kunnen beoordelen dient het referentiewerk alle hoofdbestanddelen van het uit te voeren werk te bevatten, niet alleen de hoogte van de aanneemsom en werk op het gebied van riolering en bestrating.
Blijkens artikel II. 1.1. van de aankondiging van opdracht ziet de onderhavige opdracht op de “herinrichting van Hövellstraat” in het bestek nader omschreven als “reconstructie Hövellstraat” en zal blijkens artikel II 1.2. het uit te voeren werk plaatsvinden in het gedeelte van Hövellsstraat tussen de rotonde Antiek en de Haammaekerstraat / Ruijsstraat te Helden. Hieruit volgt dat het aanbestede werk plaats zal vinden binnen de bebouwde kom in een woonwijk aan een doorgaande weg.
3.4.1. De in rechtsoverweging 2.2.2. weergegeven punten uit paragraaf 1.04 van het bestek, de “Algemene beschrijving” zijn als hoofdzaken aangeduid: “a. Voorbereidende werkzaamheden”en “k. Overige bijkomende werkzaamheden”. Deze hoofdzaken zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als hoofdbestanddelen van het uit te voeren werk. Daaronder vallen bijvoorbeeld ook de verkeersmaatregelen die nader staan uitwerkt onder besteknummer 62 02 01: “Uitvoeringseisen” in de punten 01 tot en met 15 en 62 02 04 “Borden voor tijdelijke omleidingsroutes” de punten 02 en 03 en besteknummer 62 03 01 “Algemeen”:. “(…)het afbakenen en beschermen van het werk en het geleiden van het verkeer naar, langs of op het werk.”
3.4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat de bewoordingen van bedoelde vakbekwaamheidseis, gelezen in het licht van de hoofdbestanddelen van het werk tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat van de inschrijver in ieder geval óók wordt gevergd dat hij beschikt over vakbekwaamheid in het treffen van verkeersmaatregelen nu de voorschriften in het bestek op dat punt op zijn zachtst gezegd omvangrijk genoemd kunnen worden. De gemeente wordt derhalve niet gevolgd in haar betoog dat de vakbekwaamheidseisen zó moeten worden uitgelegd dat inschrijvers slechts aan de minimumeisen zouden moeten voldoen.
3.4.3. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de bewoordingen in de openbare aankondiging:
“Eventueel vereiste minimumeisen: werk op het gebied van riolering en bestratingswerk met een aannemingssom van
EUR 650.000 (exclusief B.T.W.)”
zien op de vereisten waaraan door de inschrijver minimaal moet voldoen om niet uitgesloten te zijn van mededinging naar de gunning. Voldoet een inschrijver aan deze minimumeisen dan kan hij meedingen naar de gunning en dient hij te voldoen aan de overige vereisten:
“Een referentie overleggen van tenminste 3 projecten waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste 3 jaar projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd en die tijdig zijn opgeleverd.”
3.4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt [Eiseres] zich dus terecht op het standpunt dat Den Ouden ook aan de vakbekwaamheidseisen van drie referentiewerken van vergelijkbare aard en omvang moet voldoen.
3.5. De voorzieningenrechter ziet zich dus gesteld voor de vraag of [Eiseres] zich terecht op het standpunt stelt dat Den Ouden niet voldoet aan de vakbekwaamheidseisen nu haar referentiewerk Oude Molen niet van vergelijkbare aard en omvang is.
3.5.1. Volgens de gemeente voldoet Oude Molen ruimschoots aan de referentie-eis. De gemeente verwijst in dit verband uitdrukkelijk naar het vonnis van de voorzieningenrechter Arnhem d.d. 3 september 2008 (LJN: BF 1815) waarin in haar optiek het werk Oude Molen reeds tegen het licht is gehouden en volgens de voorzieningenrechter aan de referentie-eis voldeed. In deze stelling wordt de gemeente niet zonder meer gevolgd, nu in die zaak het werk Oude Molen werd vergeleken met een aan te besteden werk dat moest worden uitgevoerd in een dorp en het onderhavige werk dient te worden uitgevoerd in een stad.
Voorts stelt de gemeente zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter in voornoemd vonnis een duidelijk toetsingskader stelt met betrekking tot de uitleg van het onderdeel van de referentie-eis: “van vergelijkbare aard en omvang” , nu in dat vonnis wordt overwogen dat het referentiewerk slechts de hoofdbestanddelen dient te bevatten en “niet exact of nagenoeg exact dezelfde werkzaamheden met bijbehorende hoeveelheid of omvang” die in het aanbestede werk voorkomen.
3.5.2. Beziet de voorzieningenrechter het bestek van het werk Oude Molen in het licht van de stellingen van de gemeente dat het betreft een werk “van vergelijkbare aard” dan valt direct op dat, zoals [Eiseres] stelt, het bestek Oude Molen vermeldt dat het werkterrein is gelegen “tussen” nieuwbouw “De Schans” en industrieterrein “Oude Molen” en dat het bestek voor wat betreft het hoofdbestanddeel: de verkeersmaatregelen, op bladzijde 85 van het bestek de punten 62 tot en met 62 04 01, dienovereenkomstig in belangrijke mate minder zware eisen stelt dan het onderhavige bestek. Dat is voornamelijk te wijten aan het feit dat, zoals de gemeente ter zitting aan de hand van foto’s zelf nader heeft geadstrueerd, het werk Oude Molen gelegen is op een industrieterrein waarop ook enkele particuliere woningen gelegen zijn, waardoor het werk Oude Molen minder verkeersintensieve maatregelen vereiste dan het onderhavige werk dat gelegen is midden in een stad als Helden aan een doorgaande weg.
3.5.3. [Eiseres] heeft ter nadere onderbouwing van haar stellingen dat het werk Oude Molen niet van vergelijkbare aard is, de beide in het geding zijnde werken ter toetsing aan een deskundige voorgelegd te weten WTOP Infra BV te Nunspeet (hierna: WTOP). WTOP komt op basis van de door haar uitgevoerde vergelijking van beide bestekken tot de conclusie dat beide bestekken niet vergelijkbaar zijn: “Maatgevend voor het bestek reconstructie Van Hövellstraat is een organisatorische ervaring met het uitvoeren van werkzaamheden in een bestaande situatie. Deze ervaring wordt in het bestek bouwrijp maken Oude Molen fase 2 niet opgedaan.”
3.5.4. De conclusie van WTOP dat het werk Oude Molen op het organisatorische vlak, waar onder vallen de verkeersmaatregelen, zijnde hoofdbestanddeel, niet van vergelijkbare aard is met het werk Oude Molen sterkt de voorzieningenrechter in hetgeen hij uit eigen waarneming (foto’s van de gemeente) en op basis van de gedingstukken heeft vastgesteld. Op basis daarvan komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het werk Oude Molen niet voldoet aan de criteria, zoals bepaald in paragraaf III 2.3. van de openbare aankondiging van opdracht. Daarmee heeft Den Ouden dus niet voldaan aan de eis dat tenminste drie referentiewerken dienen te worden ingediend die aan die criteria voldoen, zodat Den Ouden niet aan de gestelde vakbekwaamheidseis heeft voldaan.
Dit betekent dat Den Ouden in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure “Herinrichting Hövellstraat Helden” naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter géén geldige inschrijving heeft gedaan. Omdat [Eiseres] in deze aanbestedingsprocedure de op één na laagste prijs heeft geoffreerd, dient het werk alsnog aan haar te worden gegund. De vordering van [Eiseres] dient derhalve te worden toegewezen.
3.6. De gemeente heeft aangevoerd dat zij zich vrijwillig aan de uitspraak van de voorzieningenrechter zal houden en dat om die reden het opleggen van een dwangsom niet noodzakelijk is. De voorzieningenrechter zal, hierop vertrouwend, afzien van het opleggen van een dwangsom, met dien verstande dat mocht de gemeente, dit vertrouwen beschamend, de gunning niet ruimhartig nakomen en de uitvoering ervan op enigerlei wijze traineren, niets [Eiseres] belet om alsdan opnieuw de voorzieningenrechter te adiëren teneinde te bewerkstelligen dat de gemeente alsnog een dwangsom wordt opgelegd.
3.7. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Gelet op HR, NJ 2000,499 zal de vordering tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt de gemeente het werk te gunnen aan enige andere partij dan [Eiseres];
veroordeelt de gemeente in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van [Eiseres] begroot op € 254,-- aan vast recht, € 71,80 aan kosten exploot en € 816,-- voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af de meer of anders gevorderde voorzieningen;.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.Ph. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
EvdP